ECLI:NL:GHSHE:2020:247

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.230.797/01 arrest van 28 januari 2020 in de zaak van 1Federatie Nederlandse Vakbeweging,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [appellant 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [appellant 5] , wonende te [woonplaats] , 6. [appellant 6] , wonende te [woonplaats] , 7. [appellant 7] , wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna tezamen aan te duiden als FNV c.s., appellante sub 1 hierna aan te duiden als FNV en appellanten sub 2 tot en met 7 als de werknemers en ieder afzonderlijk als resp. [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 7] , advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht, tegen voorheen Philip Morris Holland B.V., thans Philip Morris Investments B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als PM of PMH (in citaten), advocaat: mr. Ph.A. Hartman te 's-Gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 14 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 augustus 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen FNV c.s. als eisers en PM als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord met producties; de brief van PM van 6 november 2019 waarbij PM een agendapunt voor het pleidooi heeft ingebracht en een productie heeft toegezonden, die PM bij het pleidooi in het geding heeft gebracht; de brief van PM van 15 november 2019 met producties, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht, waarin wordt meegedeeld dat Philip Morris Investments B.V. de nieuwe procespartij is als verkrijgende rechtspersoon onder algemene titel in de fusie d.d. 31 augustus 2019 met Philip Morris Holland B.V.; het op 21 november 2019 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. De procespartijen in hoger beroep Partijen zijn het erover eens dat Philip Morris Investments B.V. de nieuwe procespartij is. Dit is in de kop van deze uitspraak reeds aangegeven. Werknemer [de werknemer, eiser in eerste aanleg] was eiser in eerste aanleg in deze procedure, maar geen appellant in dit hoger beroep. 3.2.

FNV c.s. heeft haar eerste grief gericht tegen de door de kantonrechter onder 3.1 sub l. en m. in het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten (hieronder ook weergegeven als l. en m.). Deze grief is niet gericht tegen de (weergave van de) genoemde feiten als zodanig. De grief faalt daarom in zoverre. Het hof gaat aldus uit van de volgende feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld, welke feiten voor zover nodig zijn aangepast en aangevuld door het hof. a. PM legt zich toe op het produceren en/of fabriceren van sigaren, sigaretten en tabaksproducten, alsmede het verkopen van die producten en van aanverwante artikelen. b. De werknemers waren allen in dienst van PM op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werknemers zijn allen lid van FNV. c. In het voorjaar van 2014 heeft PM bekend gemaakt de productie binnen haar onderneming te [vestigingsplaats] per 1 september 2014 grotendeels te zullen staken. d. In april 2014 is PM ten behoeve van deze reorganisatie (aangeduid als het ‘Magna Project’) met de vakbonden FNV Bondgenoten, CNV Vakmensen en De Unie in onderhandeling getreden ten behoeve van de totstandkoming van een Sociaal Plan (hierna: SP). Eind juni 2014 is een SP overeengekomen, dat in werking is getreden op 12 juni 2014 en een looptijd heeft van vijf jaar. Het SP is als cao aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. e. In het SP is een overlegbepaling opgenomen, die als volgt luidt: “I LOOPTIJD EN WERKINGSSFEER (…) 9. Indien sprake zal zijn van toekomstige wijzigingen in wet- of regelgeving, welke wijzigingen gevolgen kunnen hebben op de uitvoering van dit Sociaal Plan, dan zullen partijen tijdig in overleg treden over een eventuele wijziging van dit Sociaal Plan. Daarbij geldt dat niet beschouwd zal worden als dergelijke ‘toekomstige wijzigingen in wet- of regelgeving’ al hetgeen in dit Sociaal Plan is afgesproken ten aanzien van:  (de voorkoming van een dubbele aanspraak op Beëindigingsvergoeding èn) de ‘transitievergoeding’ zoals bedoeld in de WWZ;  de effecten van een eventuele verkorting van de WW-duur ten gevolge van de invoering van de WWZ (financiële compensatie voor Boventallige Werknemers in de Transitiegroep, en géén compensatie voor Werknemers die niet Boventallig worden in het kader van het Magna Project).” Verder is in het SP onder meer de volgende definitie opgenomen: “II. Definities Einddatum de datum waarop de Arbeidsovereenkomst van een Boventallige Werknemer formeel eindigt.” f. In artikel X van het SP is ter zake de beëindigingsvergoeding het volgende opgenomen: “X BEËINDIGINGSVERGOEDING De bruto vergoeding die zal worden aangeboden in verband met de beëindiging van een Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de “ Beëindigingsvergoeding ”) zal worden berekend conform de Kantonrechtersformule (=A x B x C) met inachtneming van de navolgende voorwaarden: (…). Voor Boventallige Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal een minimale vergoeding van 3 x B-factor gelden (de “ Gegarandeerde Minimum Vergoeding ”). (…) AOW Aftopping Uitgaande van toepassing van factor C=1,6 onder de oude kantonrechtersformule zal een zogenaamde ‘AOW aftopping’ worden toegepast. Dit betekent dat een oudere Boventallige Werknemer een mogelijk afgetopte Beëindigingsvergoeding ontvangt die voorziet in een volledig salarisbehoud tot aan de voor hem geldende AOW-leeftijd en onder verrekening (aftrek) van een volledige WW-uitkering en onder toevoeging van de werkgeverspremie van het pensioen op basis van het salaris op de Einddatum. De Beëindigingsvergoeding zal daartoe gemaximeerd worden op een bedrag (het “ Gemaximeerde bedrag ”) gelijk aan de som van:  de B-factor vermenigvuldigd met het aantal maanden gelegen tussen de Einddatum en de datum waarop de Werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, ongeacht of de Werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd; plus  een bruto bedrag gelijk aan de maandelijkse (bruto) bijdrage van de Vennootschap in de bedrijfspensioenregeling ten behoeve van de desbetreffende Boventallige Werknemer uitgaande van het geldend salaris op de Einddatum, vermenigvuldigd met het aantal maanden gelegen tussen de Einddatum en de datum waarop de Werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, ongeacht of de Werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd; minus  een bruto bedrag gelijk aan het totaalbedrag aan WW-uitkering dat de betreffende Boventallige Werknemer mag verwachten te ontvangen over de periode vanaf de eerste dag waarop hij aanspraak kan maken op WW-uitkering tot aan de dag waarop de Boventallige Werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (of voor Boventallige Werknemers die onder de oude PMH pensioen-regeling reeds op 65e jaar pensioenuitkeringen mogen verwachten: “tot aan de dag waarop de Boventallige Werknemer de leeftijd van 65 bereikt”) ongeacht of de Werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd. Indien de Beëindigingsvergoeding wordt gemaximeerd op grond van de vorige alinea, zal De Boventallige Werknemer geen aanspraak hebben op de voorzieningen zoals opgenomen in Annex 1 van dit Sociaal Plan, met dien verstande dat die Boventallige Werknemer wel aanspraak zal hebben op de Bijdrage en het individuele budget van € 4.000 voor het Werk naar Werk programma als bedoeld in Annex 1 van dit Sociaal Plan. (…) XIV. Eindafrekening Per de Einddatum zal een eindafrekening worden opgemaakt conform de bepalingen van de individuele Arbeidsovereenkomst, de bepalingen van dit Sociaal Plan, de bepalingen van de beëindigingsovereenkomst, indien van toepassing, en de relevante wettelijke bepalingen (de “ Eindafrekening ”). (…).” g. De werknemers zijn allen boventallig verklaard en in de periode van 14 augustus 2014 tot en met 22 augustus 2014 is met ieder van hen afzonderlijk een beëindigingsovereenkomst gesloten. Als gevolg hiervan zijn hun arbeidsovereenkomsten beëindigd per 1 april 2015. h. In de beëindigingsovereenkomsten zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “Eindafrekening 9. Per de Einddatum zal de Eindafrekening plaatsvinden, met inachtneming van het bepaalde in artikel XIV van het Sociaal Plan. (…) Automatische correctie 11. Indien, na totstandkoming van de onderhavige Overeenkomst, blijkt van een door Werknemer geconstateerde, aantoonbare feitelijke onjuistheid (bijvoorbeeld een rekenfout of het gebruik van een onjuiste B-factor) niet zijnde een onjuistheid veroorzaakt door afrondingsverschillen, dan zal de Beëindigingsvergoeding geacht worden (automatisch) dienovereenkomstig te zijn aangepast.” i. De in de beëindigingsovereenkomsten van de werknemers vastgestelde beëindigingsvergoedingen betreffen afgetopte vergoedingen. Bij de berekening van de hoogte van de vergoedingen is steeds gerekend met de op het moment van het sluiten van de overeenkomst voor de werknemer geldende AOW-gerechtigde leeftijd en met het op dat moment voor de werknemer op basis van de toen geldende regelgeving (Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd van 12 juli 2012) te overbruggen aantal maanden tot deze leeftijd. j.

FNV en de werknemers hebben - kort samengevat en onder meer - primair nakoming van het SP en subsidiair nakoming van de individuele beëindigingsovereenkomsten gevorderd. Meer specifiek hebben zij gevorderd PM te veroordelen tot het maken van herberekeningen van de beëindigingsvergoedingen op basis van de voor de boventallige werknemers, van wie de beëindigingsvergoeding is gemaximeerd (afgetopt), c.q. de (procederende) werknemers, nu geldende AOW-gerechtigde leeftijd en tot betaling aan laatstgenoemde werknemers van een bedrag ter hoogte van het verschil van de toegekende beëindigingsvergoeding en een beëindigingsvergoeding op basis van de nu voor hen geldende AOW-gerechtigde leeftijd. De kantonrechter heeft deze vorderingen bij vonnis waarvan beroep afgewezen. 3.5. De vorderingen en grieven van FNV c.s. in hoger beroep FNV c.s. heeft de vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Tegen deze wijziging als zodanig heeft PM geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Onder ‘boventallige werknemers’ in het petitum van de memorie van grieven verstaat FNV kennelijk alle werknemers die een afgetopte beëindigingsvergoeding hebben ontvangen. PM heeft dat zo ook begrepen (zie nr. 281 mva). FNV vordert primair:  verklaring voor recht, dat: - de boventallige werknemers, die onder het SP vallen en van wie de beëindigingsvergoeding in het kader van de AOW-aftopping door PM op een lager bedrag is vastgesteld dan de beëindigingsvergoeding op grond van de kantonrechtersformule in artikel X SP, recht hebben op een gemaximeerde (afgetopte) beëindigingsvergoeding, berekend op basis van de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd, én die voorziet in een volledig salarisbehoud tot aan de voor hen feitelijk geldende AOW-leeftijd, onder verrekening van (aftrek van) een volledige WW-uitkering tot 65 jaar en onder toevoeging van de werkgeverspremie van het pensioen op basis van het salaris op de einddatum tot de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd; - het vasthouden door PM aan de eerder gehanteerde AOW-leeftijd bij het berekenen en toekennen van de beëindigingsvergoeding van de boventallige werknemers als bedoeld in artikel X SP in strijd is met artikel 1, 3 en 7 Wgbl;  veroordeling van PM tot: - nakoming van het SP op verbeurte van een dwangsom, meer specifiek tot het herzien van de verstrekte beëindigingsvergoedingen voor de boventallige werknemers van wie de beëindigingsvergoeding is gemaximeerd (afgetopt), conform de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd; - betaling op verbeurte van een dwangsom van de beëindigingsvergoeding die nog is verschuldigd aan de boventallige werknemers ter grootte van het verschil tussen de aan hen betaalde beëindigingsvergoeding en de beëindigingsvergoeding die is berekend op basis van de actuele AOW-leeftijd, vermeerderd met de wettelijke rente, met verstrekking van een bruto/netto-specificatie; - betaling van een schadevergoeding als bedoeld in artikel 15 en 16 Wet cao aan FNV van € 10.000,-- met wettelijke rente. FNV vordert subsidiair:  verklaring voor recht, dat: - de boventallige werknemers, van wie de beëindigingsvergoeding in het kader van de AOW-aftopping door PM op een lager bedrag is vastgesteld dan de beëindigingsvergoeding op grond van de in artikel X SP gehanteerde kantonrechtersformule, op grond van de beëindigingsovereenkomsten en meer in het bijzonder op grond van artikel 11, het automatisch correctiebeding, aanspraak hebben op een gemaximeerde (afgetopte) beëindigingsvergoeding, berekend op basis van de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd, én die voorziet in een volledig salarisbehoud tot aan de voor hen feitelijk geldende AOW-leeftijd, onder verrekening van (aftrek van) een volledige WW-uitkering tot 65 jaar en onder toevoeging van de werkgeverspremie van het pensioen op basis van het salaris op de einddatum tot de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd; - PM gehouden is, gelet op de met de boventallige werknemers gesloten beëindigingsovereenkomst, om de toegekende beëindigingsvergoeding als bedoeld in artikel 4 van de beëindigingsovereenkomst te herzien conform de voor hen geldende actuele AOW-leeftijd; - het vasthouden door PM aan de eerder gehanteerde AOW-leeftijd bij het berekenen en toekennen van de beëindigingsvergoeding van de boventallige werknemers als bedoeld in artikel X SP in strijd is met artikel 1, 3 en 7 Wgbl;  veroordeling van PM tot: - betaling op verbeurte van een dwangsom van de beëindigingsvergoeding die nog is verschuldigd aan de boventallige werknemers ter grootte van het verschil tussen de aan hen betaalde beëindigingsvergoeding en de beëindigingsvergoeding die is berekend op basis van de actuele AOW-leeftijd, vermeerderd met de wettelijke rente, met verstrekking van een bruto/netto-specificatie. De werknemers vorderen primair:  verklaring voor recht, dat: - de AOW-aftopping als bedoeld in artikel X SP in strijd is met de Wgbl en derhalve nietig is, althans dat met AOW-aftopping een direct onderscheid op grond van leeftijd, als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder b Wgbl wordt gemaakt, die niet objectief gerechtvaardigd is als bedoeld in artikel 7 Wgbl, zodat er sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd als bedoeld in artikel 3 Wgbl;  veroordeling van PM tot: - betaling aan ieder van de werknemers van een bedrag c.q. de resterende beëindigingsvergoeding ter grootte van het verschil tussen de reeds toegekende beëindigingsvergoeding en de beëindigingsvergoeding die is verschuldigd op basis van de in artikel X SP gehanteerde kantonrechtersformule zonder AOW-aftopping, vermeerderd met de wettelijke rente, met verstrekking van een bruto/netto-specificatie op verbeurte van een dwangsom. De werknemers vorderen subsidiair:  verklaring voor recht, dat: - zij aanspraak hebben op een gemaximeerde (afgetopte) beëindigingsvergoeding, berekend op basis van de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd, én die voorziet in een volledig salarisbehoud tot aan de voor hen feitelijk geldende AOW-leeftijd, onder verrekening (aftrek) van een volledige WW-uitkering tot 65 jaar en onder toevoeging van de werkgeverspremie van het pensioen op basis van het salaris op de einddatum tot de feitelijk voor hen geldende AOW-leeftijd; - PM gehouden is, mede gelet op de met hen gesloten beëindigingsovereenkomst, om de toegekende beëindigingsvergoeding als bedoeld in artikel 4 van de beëindigingsovereenkomsten te herzien conform de voor hen geldende actuele AOW-leeftijd; - het vasthouden door PM aan de eerder gehanteerde AOW-leeftijd bij het berekenen van de beëindigingsvergoeding als bedoeld in artikel X SP in strijd is met artikel 1, 3 en 7 Wgbl;  veroordeling van PM tot: - nakoming van het SP en nakoming van de met de werknemers gesloten beëindigingsovereenkomst, meer specifiek tot betaling aan ieder van hen afzonderlijk van een bedrag c.q. de resterende beëindigingsvergoeding ter grootte van het verschil tussen de reeds toegekende beëindigingsvergoeding en de beëindigingsvergoeding die is berekend conform de actuele AOW-leeftijd, vermeerderd met de wettelijke rente, met verstrekking van een bruto/netto-specificatie op verbeurte van een dwangsom. 3.5. De grieven van FNV c.s. Met de grieven van FNV c.s. is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Daarnaast is ook de vraag of de AOW-aftopping leidt tot leeftijdsdiscriminatie aan het hof voorgelegd.

FNV c.s. heeft aangeboden de werknemers en twee bestuurders als getuigen te doen horen. FNV c.s. heeft echter geen concreet bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daarom aan het aanbod voorbij. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven dan wel behoeven deze geen (verdere) bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en de vorderingen van FNV c.s. in hoger beroep worden afgewezen. FNV c.s. dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst de vorderingen van FNV en de werknemers in hoger beroep af; veroordeelt FNV c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van PM op € 716,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2020. griffier rolraadsheer

In het regeerakkoord ‘Bruggen Slaan’ van 29 oktober 2012 is de intentie opgenomen om te streven naar versnelde invoering van de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd. k. In de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomsten van de werknemers heeft een vraag- en antwoordproces tussen PM en haar werknemers plaatsgevonden, welke vragen en antwoorden vervolgens binnen PM openbaar zijn gemaakt. Blijkens de verslaglegging van dit vraag- en antwoordproces, gepubliceerd op 12 mei 2014, is de volgende vraag gesteld: ‘Wanneer de overheid besluit de AOW-leeftijd verder op te schuiven, verandert de regeling dan automatisch mee?’, waarop het antwoord was: ‘Het sociaal plan wordt uitgevoerd conform de geldende wetgeving op het moment van de boventalligheidsverklaring.’ l. In de concept-notulen van de overlegvergadering tussen PM en de vakverenigingen die heeft plaatsgevonden op 20 mei 2014 is - onder meer - het volgende weergegeven: ‘PMH kent geen compensatie toe met betrekking tot inkomsteneffecten die optreden als gevolg van wettelijke maatregelen door de overheid.’ m. In de periode tussen de totstandkoming van het SP en de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomsten heeft overleg plaatsgevonden tussen PM en de vakverenigingen over de wijze van berekening van de te missen PM-werkgeversbijdrage aan de pensioenpremies over het tijdvak gelegen tussen de einddatum van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers en andere ‘aftoppers’ en de AOW-gerechtigde leeftijd, welk bedrag voor het berekenen van de Aftop-vergoeding is meegenomen. In het e-mailbericht van CNV-bestuurder [de CNV-bestuurder] , op 20 augustus 2014 verzonden aan PM en in cc verzonden naar de heren [medewerker van FNV 1] en [medewerker van FNV 2] van FNV, staat - onder meer - geschreven: ‘Bij de AOW-leeftijd is uitgegaan van huidige wetgeving. In de plannen van politiek gaat AOW-leeftijd naar 67 jaar in 2021. De keuze in de berekening voor huidige wetgeving rond AOW-datum is een logische.’ n. Op 17 november 2014 is een wetsvoorstel strekkende tot de versnelling van de stapsgewijze verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd bij de Tweede Kamer ingediend. Dit wetsvoorstel is, nadat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers waren geëindigd en de gesloten beëindigingsovereenkomsten waren uitgevoerd, aangenomen door de Eerste Kamer op 2 juni 2015 en in werking getreden op 19 juni 2015. o. Door de onder n. genoemde wet is de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemers verhoogd. Voor [appellant 2] betreft deze verhoging 3 maanden, voor [appellant 3] 5 maanden, voor [appellant 4] 1 maand, voor [appellant 5] 3 maanden, voor [appellant 6] 5 maanden en voor [appellant 7] 4 maanden. p. Op 2 juli 2019 heeft de Eerste Kamer de Wet temporisering verhoging AOW-leeftijd aangenomen. Deze Wet is op 5 juli 2019 in het Staatsblad gepubliceerd (Stb. 2019, 246) en heeft effect met ingang van 1 januari 2020. Deze Wet heeft gevolgen voor de AOW-gerechtigde leeftijd van [appellant 3] en [appellant 6] , in die zin dat de AOW-gerechtigde leeftijd voor deze werknemers opnieuw is gewijzigd en wel verlaagd. Per saldo betreft de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd voor deze twee werknemers nu nog 1 maand ten opzichte van de situatie van vóór de Wet strekkende tot de versnelling van de stapsgewijze verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd van 2015. Voor de andere vier werknemers heeft de Wet temporisering verhoging AOW-leeftijd van 2019 geen gevolg. 3.3. De kern van het geschil De kern van het geschil is of bij de afgetopte beëindigingsvergoeding van de werknemers/alle boventallige werknemers rekening gehouden moet worden met de in 2015 herziene AOW-gerechtigde leeftijd van die werknemers en de in 2019 voor in elk geval twee van de werknemers, [appellant 3] en [appellant 6] , nogmaals herziene AOW-gerechtigde leeftijd. Verder ligt de vraag voor in hoeverre met de AOW-aftopping een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt als bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl). 3.4.

3.6. Het SP 3.6.1. Is het SP een cao? Artikel 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) luidt: ‘Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.’ Volgens FNV c.s. is het SP een cao. Volgens PM is dat niet het geval, omdat het SP (grotendeels) bepalingen bevat die uitsluitend betrekking hebben op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dus geen arbeidsvoorwaarden zijn als bedoeld in voormeld artikel. Het hof is van oordeel dat het SP als cao kwalificeert. Het SP is aangemeld als cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zoals in het SP in artikel 1 lid 3 is voorzien. Uit productie 6 bij memorie van grieven leidt het hof af dat een kennisgeving aan partijen als bedoel in artikel 4 Wet op de Loonvorming door de Minister is verzonden. Uit een en ander moet worden afgeleid dat de partijen bij het SP (onder wie FNV en PM) hebben gewild dat het SP kwalificeert als cao. De beperkte uitleg die PM voorstaat volgt niet uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daaruit blijkt dat de Hoge Raad aan de term ‘arbeidsvoorwaarden’ een ruime interpretatie geeft. Het behoeft niet slechts om arbeidsvoorwaarden in eigenlijke zin te gaan, maar het kan ook om onderwerpen gaan ‘die met arbeidsvoorwaarden verband houden’. Onder arbeidsvoorwaarden kan ook een afvloeiingsregeling in het kader van een SP worden verstaan volgens de Hoge Raad (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1056). Dat een SP een cao kan zijn volgt uit HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961. PM heeft - anders dan het argument dat hiervoor is besproken - niets aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat het SP geen cao is. Nog los daarvan bevat het SP ook bepalingen die betrekking hebben op de inhoud van de arbeidsovereenkomst, namelijk op de functie van de werknemers die herplaatst worden. De vaststelling dat het SP een cao is, betekent dat - anders dan PM heeft betoogd - de Wet cao van toepassing is. De werknemers zijn gebonden werknemers in de zin van de Wet cao en FNV kan als partij bij het SP een vordering tot naleving van het SP in rechte aanhangig maken. 3.6.2. Uitleg SP 3.6.2.1. De toepasselijke uitlegnorm In HR 25-11-2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV c.s./ Condor) overwoog de Hoge Raad het volgende. ‘Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889). Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (vgl. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366). Ook de uitleg van een sociaal plan dat niet als een cao kan worden aangemerkt, moet geschieden aan de hand van de cao-norm (vgl. HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961). De hiervoor (…) vermelde rechtspraak waarin de cao-norm is ontwikkeld en toegepast, ziet op gevallen waarin de door de rechter uit te leggen bepaling van de overeenkomst mede de rechtspositie van derden beïnvloedt. Onder zodanige derden zijn te verstaan partijen – in het geval van een cao: individuele werknemers en werkgevers – die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud of de formulering van de daarin opgenomen bepalingen, en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die overeenkomst opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. Blijkens deze rechtspraak strekt de cao-norm in de eerste plaats ertoe te voorkomen dat die niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan zodanige derden. Voorts is in de hiervoor (…) vermelde uitspraak van 26 mei 2000 beklemtoond dat niet kan worden aanvaard dat een bepaling van een cao op verschillende wijzen zou moeten worden uitgelegd al naar gelang de personen die bij een geschil daaromtrent als procespartijen in het geding zijn betrokken. Hieruit volgt dat de cao-norm tevens ertoe strekt te verzekeren dat een cao voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd. Uit een en ander volgt dat de bestaansgrond van de cao-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.’ Partijen zijn het er over eens dat het voorgaande ook in deze zaak geldt, of het SP nu een cao is of niet. PM heeft ook nog op de volgende overweging uit het hiervoor aangehaalde arrest gewezen: ‘In HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox) is overwogen dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, en dat de rechtspraak over uitleg als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Mede gelet op hetgeen hiervoor (..) is overwogen over de bestaansgrond van de cao-norm, is een van die norm afwijkende uitleg denkbaar voor een situatie als de onderhavige, waarin het gaat om de vraag of een groep werknemers die uitgaande van de tekst van een sociaal plan buiten de werkingssfeer daarvan valt, daaraan niettemin rechten kan ontlenen.’ Anders dan PM betoogt is het hof van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van een van de cao-norm afwijkende uitleg aangezien zich hier geen situatie voordoet zoals door de Hoge Raad aangenomen in het arrest waaruit voormelde citaten zijn overgenomen. Het gaat in deze zaak immers om werknemers op wie het SP rechtstreeks van toepassing is. PM heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat zich hier een andere dan de hiervoor bedoelde situatie voordoet die een van de cao-norm afwijkende uitleg meebrengt.

3.6.2.2. De uitleg van artikel X SP Partijen verschillen van mening hoe artikel X en met name de in de passage over de AOW-aftopping voorkomende begrippen ‘AOW-gerechtigde leeftijd’ en/of ‘de voor hem geldende AOW-leeftijd’ moeten worden uitgelegd. Volgens FNV c.s. is ‘AOW-gerechtigde leeftijd’ nader aangeduid als ‘de voor hem geldende AOW-leeftijd’ en kan niet mis worden verstaan dat onder ‘AOW-gerechtigde leeftijd’ moet worden verstaan de voor de werknemer (het hof begrijpt: op het moment dat de werknemer een AOW-uitkering gaat ontvangen) individueel geldende AOW-leeftijd. Verder stelt FNV c.s. dat in artikel X onder AOW-aftopping sprake is van een garantieregeling voor de oudere werknemer, inhoudend dat hij een beëindigingsvergoeding ontvangt die voorziet in volledig salarisbehoud tot aan de voor hem geldende AOW-leeftijd als hiervoor door FNV c.s. bedoeld. Volgens PM kan het begrip ‘AOW-gerechtigde leeftijd’ geen andere betekenis hebben dan de AOW-gerechtigde leeftijd van de individuele werknemers, zoals geldend op grond van de wetgeving ten tijde van de totstandkoming van het SP en de beëindigingsovereenkomsten en meer specifiek zoals geldend op de Einddatum (de datum waarop de arbeidsovereenkomst formeel eindigt, i.c. 1 april 2015). Dat leidt zij af uit de regel dat een obligatoire overeenkomst zoals het SP per definitie wordt opgemaakt en aangegaan op basis van de wetgeving zoals geldend op het moment van de totstandkoming van die overeenkomst. Artikel X zelf geeft volgens PM geen uitsluitsel over de vraag wanneer moet worden vastgesteld wat ‘de voor hem geldende AOW-leeftijd’ is. Dat staat volgens PM in artikel XIV SP waar, in combinatie met de definitie van “Einddatum”, is bepaald dat per de datum waarop de arbeidsovereenkomst formeel eindigt een eindafrekening wordt opgemaakt conform de relevante wettelijke bepalingen. De meermalen onder de passage AOW-aftopping in artikel X voorkomende tekst ‘de datum waarop de Werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, ongeacht of de Werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd’ duidt er volgens PM op dat de Aftopvergoeding is gebaseerd op de op de Einddatum bestaande verwachtingen. Het hof oordeelt, met inachtneming van de in r.o. 3.6.2.1. weergegeven toepasselijke uitlegnorm, als volgt. Opgemerkt wordt daarbij dat vaststaat dat er geen toelichting op het SP is. Er is geen reden om aan te nemen dat objectief gezien de woorden ‘AOW-gerechtigde leeftijd’ iets anders betekenen dan de woorden ‘de voor hem geldende AOW-leeftijd’. Het gaat om de leeftijd waarop de werknemer recht heeft op een AOW-uitkering. Uit deze bewoordingen, die in het SP niet nader zijn gedefinieerd, gelezen in het licht van de gehele tekst van de SP, kan niet worden afgeleid dat is gedoeld op de leeftijd waarop de werknemers daadwerkelijk te zijner tijd - op het moment dat met betrekking tot die werknemers het SP en de op grond daarvan gesloten beëindigingsovereenkomsten al (lang) zijn uitgevoerd - een AOW-uitkering zullen ontvangen op basis van de dan geldende wetgeving, zoals FNV c.s. stelt. De tijdens de totstandkoming van het SP bestaande mogelijkheid dat er wellicht op enig moment een wet tot verhoging van de AOW-leeftijd zou komen is daarvoor onvoldoende. Die mogelijkheid bestond al veel langer en het was lang ongewis of en wanneer die wet er werkelijk zou komen. De nadien in 2019 ingevoerde wet, die de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd voor sommige leeftijdscategorieën weer (gedeeltelijk) teniet deed, toont aan dat onzeker blijft op welke leeftijd een werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal gaan ontvangen. Na de totstandkoming van het SP en het sluiten en uitvoeren van de beëindigingsovereenkomsten bleef daarover dus onzekerheid bestaan. Dat betekent dat de lezing van FNV c.s. het onaannemelijke gevolg met zich zou brengen dat de toegekende vergoedingen met elke wetswijziging opnieuw moeten worden aangepast tot aan het moment dat de werknemers een AOW-uitkering gaan ontvangen. Dat met een dergelijke onzekerheid rekening is gehouden in het SP staat niet in de tekst van het SP en blijkt naar het oordeel van het hof ook niet uit de overige tekst van het SP. Bovendien heeft PM terecht opgemerkt dat in het algemeen obligatoire overeenkomsten worden gesloten op grond van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende recht en duiden de bewoordingen van artikel XIV waaronder “Eindafrekening” erop dat is beoogd om aan te sluiten bij de wettelijke bepalingen die gelden op de Einddatum, zijnde de datum dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (i.c. 1 april 2015). De meermaals in artikel X SP voorkomende zinsnede ‘(….), ongeacht of de Werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd’ is cryptisch. In de lezing van FNV c.s. staat daar dat bij het bepalen van de beëindigingsvergoeding wordt aangesloten bij de leeftijd waarop de werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen, ongeacht of de werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd. Zonder nadere toelichting, die het hof niet uit de bewoordingen en verdere tekst van het SP kan afleiden, is deze lezing onbegrijpelijk. Maar ook de lezing van PM dat bij het bepalen van de beëindigingsvergoeding wordt aangesloten bij de leeftijd waarop de werknemer naar de verwachting ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst een AOW-uitkering zal ontvangen, ongeacht of de werknemer daadwerkelijk een AOW-uitkering zal ontvangen op die leeftijd, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. De lezing van elk van partijen van bedoelde zinsnede biedt daarom naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om de woorden ‘AOW-gerechtigde leeftijd’/’de voor hem geldende AOW-leeftijd’ nader uit te leggen. De stelling van FNV c.s. dat de AOW-aftopping in artikel X een garantie van salarisbehoud bevat tot de daadwerkelijk te zijner tijd geldende AOW-gerechtigde leeftijd, verwerpt het hof. Anders dan voor de werknemers voor wie de kantonrechtersformule gold en voor wie in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met zoveel woorden een ‘gegarandeerde minimum vergoeding’ van 3 x de B-factor is opgenomen, ontbreekt dergelijke terminologie in het SP met betrekking tot de werknemers die onder de aftopregeling vielen. Het salarisbehoud tot aan de ‘voor hem geldende AOW-leeftijd’ (in de hiervoor door het hof voorgestane betekenis) moet naar objectieve maatstaven gezien worden als de grens (het ‘Gemaximeerde Bedrag’) waarboven afgetopt zou worden. 3.6.3. Artikel I lid 9 SP FNV c.s. heeft gesteld dat de partijen bij het SP op grond van artikel I lid 9 SP, zie r.o. 3.2. sub e., met elkaar in overleg hadden moeten treden met als gevolg maar één resultaat, namelijk een herziene berekening van de aftopping op basis van de verhoogde AOW-gerechtigde leeftijd. Dit betoog moet worden verworpen. Bedoeld artikellid ziet - met inachtneming van de cao-uitlegnorm, naar objectieve maatstaven - op de situatie dat het SP zou moeten worden gewijzigd wegens wijzigingen in wet- of regelgeving die gevolgen kunnen hebben voor de uitvoering van het SP. Voor de werknemers die onder de aftopregeling vielen geldt, dat het SP (en overigens ook de beëindigingsovereenkomsten) al was uitgevoerd op het moment dat de AOW-gerechtigde leeftijd wettelijk werd verhoogd. De wijziging in de AOW-gerechtigde leeftijd had daarop geen invloed meer, mede gelet op hetgeen in r.o. 3.6.2. e.v. is overwogen. Bovendien geldt voor werknemers die ná de wijziging(en) in de AOW-gerechtigde leeftijd van 2015 en 2019 eventueel nog onder het SP zouden vallen, dat geen wijziging van het SP nodig was.

Immers, er had voor deze nieuwe gevallen rekening gehouden moeten worden met de dan geldende AOW-gerechtigde leeftijd. 3.7. De beëindigingsovereenkomsten 3.7.1. Het automatisch correctiebeding in de beëindigingsovereenkomsten De werknemers hebben zich - los van het SP - beroepen op het automatisch correctiebeding (hierna: het beding) van artikel 11 van de met hun gesloten beëindigingsovereenkomst (zie r.o. 3.2. sub i.). Zij stellen zich op het standpunt dat het beding ziet op de correctie van feitelijke onjuistheden die na de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst aan het licht komen. Daaronder scharen zij de opgetreden wijziging van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemers. De beëindigingsvergoedingen moeten geacht worden automatisch daaraan te zijn aangepast. 3.7.1.1. De toepasselijke uitlegnorm De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexnorm). Partijen hebben dat ook betoogd. 3.7.1.2. De uitleg van het beding Er zijn geen verklaringen of gedragingen van de werknemers en/of PM gesteld of gebleken waaruit de door FNV c.s. voorgestane betekenis van het beding kan worden afgeleid. Alleen de tekst van de beëindigingsovereenkomsten staat ter beschikking voor de uitleg. De wetswijziging van 2015 die heeft geleid tot de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemers en de wetswijziging van 2019 die heeft geleid tot een tweede wijziging van de AOW-gerechtigde leeftijd van [appellant 3] en [appellant 6] , kunnen in redelijkheid niet worden uitgelegd als een ‘door de Werknemer geconstateerde, aantoonbare feitelijke onjuistheid (bijvoorbeeld een rekenfout of het gebruik van een onjuiste B-factor) niet zijnde een onjuistheid veroorzaakt door afrondingsverschillen.’ (Een) (ver) na het sluiten en uitvoeren van de beëindigingsovereenkomsten opgetreden wetswijziging(en) kan (kunnen) in redelijkheid niet worden gezien als een ‘feitelijke onjuistheid’. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in artikel 9 van de beëindigingsovereenkomst staat dat een Eindafrekening plaatsvindt op de Einddatum, waarbij wordt verwezen naar artikel XIV van het SP. Anders gezegd: een redelijke uitleg van de tekst van het beding brengt mee dat feitelijke onjuistheden die zich voordoen na de Einddatum en nadat de beëindigingsovereenkomst is uitgevoerd daar niet onder vallen. Het beroep van FNV c.s. op het beding treft geen doel. 3.7.2. Imprévision FNV c.s. hebben betoogd dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW van dien aard, dat PM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is om het SP en de beëindigingsovereenkomsten te wijzigen, rekening houdend met de nu voor de werknemers geldende (en niet meer wijzigende) AOW-leeftijd. De onvoorziene omstandigheid van het opschuiven van de AOW-gerechtigde leeftijd mag niet voor rekening komen van de werknemers en PM mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vasthouden aan ongewijzigde uitvoering van het SP en de beëindigingsovereenkomsten. 3.7.2.1. Het hof oordeelt als volgt. De rechter kan, op verlangen van een der partijen, de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van omstandigheden die: 1. onvoorzien zijn. Een omstandigheid geldt als onvoorzien indien aan twee vereisten is voldaan: a. De omstandigheid lag op het moment van contractssluiting in de toekomst. b. Partijen hebben niet in haar intreden voorzien, d.w.z. dit intreden is niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst verdisconteerd. De term onvoorzien ziet dus op de vraag of partijen ter zake een voorziening hebben getroffen, en niet op de kwestie of het intreden van de bewuste omstandigheid door hen voorzien of voor hen voorzienbaar was. 2. en van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW gelden dus strenge eisen. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat wel aan voorwaarde 1 is voldaan, dan geldt nog dat aan voorwaarde 2 niet is voldaan. Vast staat dat het nu zo is, dat de AOW-gerechtigde leeftijd voor de werknemers per saldo 1 tot 4 maanden is opgeschoven. PM heeft berekend dat aan de werknemers een hogere vergoeding is uitgekeerd dan het maximale daadwerkelijke inkomensverlies bedraagt, ook indien rekening wordt gehouden met beide wetten op grond waarvan de AOW-gerechtigde leeftijd is verhoogd c.q. getemporiseerd. Daarbij betrekt PM de naast de beëindigingsvergoeding de geschatte uitkeringen uit de PM-pensioenregeling vanaf de 65-jarige leeftijd (door PM de ‘plus’ genoemd). Weliswaar zijn de ‘plussen’ vanwege de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd op grond van de beide wetten lager geworden, maar de laagste ‘plus’ bedraagt nog altijd ca. € 4.800,-- ( [appellant 4] ) en de hoogste ca. € 48.500,-- ( [appellant 3] ) (zie de cijfermatige context pagina 8 cva/pagina 20 mva en de update cijfermatige context voor [appellant 3] en [appellant 6] , productie bij de brief van 6 november 2019 aan het hof). FNV c.s. heeft deze berekeningen niet betwist. Voor de overige, niet procederende werknemers die een aftopvergoeding hebben ontvangen, is de ‘plus’ niet bekend. Gelet op de becijferde ‘plussen’ is er naar het oordeel van het hof, dat zich terughoudend heeft op te stellen zeker nu de beëindigingsovereenkomsten nog voordat sprake was van voormelde wetsvoorstellen/wetten reeds waren uitgevoerd, geen sprake van dat PM ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsovereenkomsten niet mocht verwachten. Het beroep van FNV c.s. op artikel 6:258 BW faalt. 3.8. Leeftijdsdiscriminatie op grond van de Wgbl 3.8.1. De werknemers hebben in hoger beroep gesteld dat met de AOW-aftopping in het SP een verboden onderscheid naar leeftijd in de zin van artikel 1 aanhef en onder b en artikel 3 van de Wgbl wordt gemaakt, althans dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is voor dit leeftijdsonderscheid als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c Wgbl. Zowel FNV als de werknemers hebben gesteld dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd als er bij de AOW-aftopping geen rekening zou behoeven te worden gehouden met een verhoging van de AOW-leeftijd. FNV c.s. heeft voorts gesteld dat de werknemers als gevolg van de AOW-aftopping een aanzienlijk lagere vergoeding ontvangen dan de werknemers die “niet en/of nog net niet in aanmerking komen voor een AOW-uitkering”.

Verder is bij de werknemers bij wie de beëindigingsvergoeding niet is afgetopt wegens de AOW-leeftijd - zij ontvangen een beëindigingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule - geen rekening gehouden met inkomsten uit een uitkering en/of arbeid. Dit terwijl jongere werknemers een aanzienlijk betere positie op de arbeidsmarkt hebben dan oudere werknemers. Er is volgens FNV c.s. sprake van een zeer onevenwichtige verdeling van de financiële middelen. 3.8.2. PM heeft betoogd dat de - in het kader van de kantonrechtersformule voorheen in Aanbeveling 3.5. van de Kring van kantonrechters gehanteerde - aftop-methodiek van artikel X SP een legitiem doel dient en passend en noodzakelijk moet worden geacht. De nagestreefde doelen zijn volgens PM: 1. het bieden van compensatie bij ontslag, rekening houdend met de noodzaak de beperkte middelen evenwichtig te verdelen en met het verschil in arbeidsmarkt-, sociale zekerheids- en pensioenpositie van de verschillende werknemers; 2. de noodzaak misbruik te vermijden; 3. de wens te voorkomen dat een ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, nu zij een vervangingsinkomen voor ouderdomspensioen zullen ontvangen. De aftopmethode is volgens PM passend omdat het gemaakte onderscheid aansluit bij het verschil in arbeidsmarktpositie, sociale zekerheidspositie en pensioenpositie tussen de wel en niet afgetopte boventallige werknemers. De methode is volgens PM noodzakelijk omdat de verwachting was dat werknemers van wie de vergoeding is afgetopt, vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd een AOW-uitkering en/of pensioenuitkering zouden ontvangen. PM wijst erop dat deze werknemers een hogere vergoeding ontvangen dan hun inkomensverlies tot de destijds voor hen geldende AOW-leeftijd en zelfs tot de nu voor hen geldende AOW-leeftijd. 3.8.3. Het hof stelt voorop dat, ook bij pleidooi, alleen met betrekking tot de vorderingen van de werknemers is onderbouwd dat sprake is van - kort gezegd - leeftijdsdiscriminatie als bedoeld in de Wgbl. Dat betekent dat de vorderingen van FNV ter zake voor zover deze overige ‘boventallige werknemers’ betreffen bij gebrek aan onderbouwing moeten worden afgewezen (zie de desbetreffende vorderingen van FNV primair en subsidiair, weergegeven onder r.o. 3.5.). 3.8.4. Tussen partijen is niet in geschil dat in artikel X SP met de AOW-aftoppingsregeling onderscheid naar leeftijd is gemaakt in de wijze van vaststelling van de beëindigingsvergoeding. Niet betwist is, dat telkens per werknemer een berekening is gemaakt van zowel de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule als van de vergoeding op basis van de AOW-aftopping, en dat - indien de eerstgenoemde berekening hoger uitkwam dan de laatstgenoemde - de AOW-aftoppingsvergoeding is uitgekeerd. Duidelijk is dat dat voor de oudere werknemers gold. Niet duidelijk is vanaf welke leeftijd dit gold. Voor de hand ligt dat dit niet voor iedere werknemer dezelfde leeftijd betrof, omdat de leeftijd, waarop volgens de AOW-aftopping werd vergoed, per werknemer mede afhing van andere componenten van de beide berekeningen. Met betrekking tot de werknemers staat vast dat zij geboren zijn in resp. 1951 ( [appellant 4] ), 1952 ( [appellant 2] en [appellant 5] ), 1953 ( [appellant 7] ) en 1954 ( [appellant 6] en [appellant 3] ). Met betrekking tot [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 7] en [appellant 3] is bijlage 1 bij de beëindigingsovereenkomst, met daarin de hiervoor bedoelde berekeningen, door FNV c.s. overgelegd. Hieruit blijken de verschillen tussen de vergoedingen, berekend op basis van de kantonrechtersformule, en de vergoedingen, berekend op basis van de AOW-aftopping. De bijlagen 1 van [appellant 2] en [appellant 6] heeft FNV c.s. desgevraagd niet kunnen produceren. 3.8.5. In HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 heeft de Hoge Raad - samengevat - het volgende overwogen. Als uitgangspunt geldt Richtlijn 2000/78/EG (https://www.navigator.nl/document/openCitation/ide3665f56fefd184ac68899e363ebcac0). Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Wgbl (https://www.navigator.nl/document/openCitation/ida5d1f68673c1e9bc02938b4a056ddae9) en beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen. Op grond van art. 7 lid 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idd708aa149f5b75a5a78630284e83a094) aanhef en onder c, Wgbl geldt het verbod van onderscheid bij leeftijd niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU vloeit voort dat de nationale rechter wat het noodzakelijkheidsvereiste betreft moet onderzoeken of de maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken. Aldus de Hoge Raad. Verwezen zij ook naar HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114, r.o. 3.1.1. - 3.1.7. 3.8.6. Het hof stelt voorop dat de sociale partners, onder wie FNV, zijn betrokken bij de totstandkoming van het SP en - in het licht van het sociaal plan als geheel - bewust en weloverwogen hebben gekozen voor een regeling waarbij de beëindigingsvergoeding wordt afgetopt. De sociale partners hebben ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging van een gemaakt onderscheid in leeftijd een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. Deze ruime beoordelingsvrijheid brengt mee dat het hof terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van het hof zijn de door PM nagestreefde doelen 1. en 3. (zie r.o. 3.8.2.) op zich zelf legitiem. (Wat PM bedoelt met doel 2. heeft zij niet toegelicht.) Het SP en het daarin opgenomen artikel X inclusief AOW-aftopping, die is gebaseerd op Aanbeveling 3.5 van de Kring van kantonrechters, heeft in de kern tot doel de inkomensderving voor ontslagen werknemers te beperken en de daarmee gemoeide financiële lasten eerlijk te verdelen. Dat die doelen legitiem zijn heeft FNV c.s. onvoldoende betwist. De vraag is vervolgens of de AOW-aftoppingsregeling passend en noodzakelijk is voor het bereiken van die doelen. Voor wat betreft de toetsing van het criterium ‘noodzakelijk’ moet beoordeeld worden of deze regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling en of deze niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers. FNV c.s. heeft niet toegelicht waarom het - concrete en specifieke - middel van de AOW-aftopping niet passend zou zijn en daarmee onvoldoende betwist dat dit middel aansluit bij het verschil in arbeidsmarktpositie, sociale zekerheidspositie en pensioenpositie tussen de werknemers van wie de vergoeding wel en niet is afgetopt. Naar het oordeel van het hof is de AOW-aftopping niet kennelijk ongeschikt om de hiervoor genoemde, nagestreefde legitieme doelen te bereiken. FNV c.s. betwist dat het middel van AOW-aftopping noodzakelijk is en stelt daartoe dat het middel op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers van wie vergoeding is afgetopt doordat het inkomen uit uitkering en/of arbeid van hun vergoeding wordt afgetrokken en bij de overige werknemers niet. Het hof volgt FNV c.s. daarin niet.