ECLI:NL:PHR:2019:873

B.J. Drijber In de zaak ABN AMRO Bank N.V., verzoekster tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. F.M. Dekker tegen [verweerder] , verweerder in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt (aanvankelijk mr. S. Kousedghi) Deze zaak betreft een geschil over leeftijdsdiscriminatie wegens een verschil in ontslagvergoeding bij een reorganisatie. Net als in de recente zaak werknemers/NXP gaat het om een sociaal plan dat een zogenoemde ‘aftoppingsregeling’ bevat, op grond waarvan de ontslagvergoeding van boventallig verklaarde werknemers wordt beperkt tot het bedrag aan inkomensderving tot aan hun ‘individuele pensioenleeftijd’. Heeft de werknemer op het moment van zijn ontslag die leeftijd al bereikt, dan wordt zijn ontslagvergoeding ‘afgetopt’ tot nihil. Deze zaak heeft tevens raakvlakken met zaak 18/04082 (NPB en VBM/ABP), waarin ik eveneens vandaag mijn conclusie neem.

1.1 In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 juli 1981 bij eiseres tot cassatie (hierna: ABN AMRO) in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de [functie] tegen een salaris van € 5.163,68 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 1.3 [verweerder] is per 1 augustus 2015 boventallig verklaard. Zijn functie is vervallen ten gevolge van een reorganisatie. Op de gevolgen van die reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: het sociaal plan). Het sociaal plan is overeengekomen tussen ABN AMRO enerzijds en de vakbonden FNV Finance, De Unie en CNV Dienstenbond anderzijds. 1.4 Ingevolge hoofdstuk IV, paragraaf 3, van het sociaal plan kan een werknemer voor wie na verval of wijziging van de functie door reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, worden geplaatst in de ‘Mobiliteitsorganisatie’ om gedurende maximaal een jaar ander werk binnen of buiten ABN AMRO te zoeken. Als betrokkene aan het einde van die termijn geen nieuwe passende functie heeft gevonden, wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Daarbij wordt een vergoeding aangeboden ter grootte van 75% van de zogenoemde ‘stimuleringspremie’ (feitelijk: de ontslagvergoeding). De stimuleringspremie kan echter op grond van de hierna te noemen aftoppingsregeling lager uitvallen of nihil bedragen. 1.5 Op grond hoofdstuk IV, paragraaf 4 en 6, van het Sociaal Plan kan de werknemer als alternatief voor gebruikmaking van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie ook kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO, onder uitkering van een 100%-stimuleringspremie en twee dan wel acht bruto-maandsalarissen. 1.6 Voor de berekening van de stimuleringspremie wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris per gewerkt dienstjaar, waarbij wordt aangesloten bij de oude (dat wil zeggen: de tot 1 januari 2009 geldende) kantonrechtersformule. Hoofdstuk IV, paragraaf 5, van het Sociaal Plan luidt als volgt: “De bruto stimuleringspremie zal voor medewerkers van ABN AMRO niet hoger zijn dan het bruto Salaris (…) tot de datum waarop de Medewerker op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioenuitkering krijgt die gelijk is aan de pensioenuitkering, berekend volgens de Pensioenregeling 2000, die hem zou zijn uitbetaald als hij onder de Pensioenregeling 2000 op 62 jaar met pensioen zou zijn gegaan. (…).” Deze regeling wordt hierna aangeduid als ‘de aftoppingsregeling’. 1.7 De in de aftoppingsregeling genoemde datum wordt aangeduid als ‘de individuele pensioenleeftijd’. Dit is de leeftijd waarop een werknemer een volledig pensioen heeft opgebouwd op basis van de eerder geldende pensioenregeling. De individuele pensioenleeftijd moet worden onderscheiden van de reguliere pensioenleeftijd, die overeenkomt met de AOW-leeftijd. 1.8 [verweerder] bereikte zijn individuele pensioenleeftijd op 1 juni 2014 (hij was toen 62 jaar en iets meer dan 3 maanden). Zijn reguliere pensioenleeftijd bereikte hij op 19 november 2017 (hij was toen 65 jaar en 9 maanden). Na zijn boventalligverklaring op 1 augustus 2015 heeft [verweerder] gekozen voor plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO. Het is hem niet gelukt om binnen de plaatsingstermijn van 12 maanden een andere passende functie te vinden. Zijn arbeidsovereenkomst is tegen 1 september 2016 opgezegd. [verweerder] was op dat moment ongeveer 64,5 jaar en had zijn individuele pensioenleeftijd van 62 jaar en 3 maanden dus al ruimschoots bereikt. Daarom werd zijn stimuleringspremie tot nihil afgetopt. 1.9 [verweerder] heeft met ingang van 1 september 2016, de datum waarop zijn dienstverband eindigde, aanspraak gemaakt op een vroegpensioenuitkering van € 5.132,-- bruto per maand. Als gevolg daarvan heeft hij tussen 1 september 2016 en het bereiken van zijn AOW-/pensioenleeftijd geen pensioen meer opgebouwd. Zijn pensioenuitkeringen vallen daarom lager uit dan wanneer hij zijn pensioen niet na zijn ontslag had (moeten) laten ingaan.

2.1 Op 16 november 2016 heeft [verweerder] een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter). [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van: (i) primair een ontslagvergoeding van € 230.775,-- bruto (zijnde 75% van de stimuleringspremie); (ii) subsidiair een transitievergoeding van € 87.588,-- bruto; (iii) meer subsidiair een bedrag van € 62.227,61 bruto wegens inkomstenderving tot aan zijn AOW-leeftijd; en (iv) uiterst subsidiair een bedrag van € 34.000,-- bruto ter zake van gemiste pensioenopbouw. 2.2 [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn primaire verzoek aangevoerd dat de aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd maakt en nietig is op grond van het bepaalde in art. 13 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA). ABN AMRO heeft betwist dat hier sprake is van een verboden leeftijdsonderscheid en aangevoerd dat de aftoppingsregeling een legitiem doel dient en een passend en noodzakelijk middel vormt om dat doel te bereiken. 2.3 In een tussenbeschikking van 24 februari 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat met de aftoppingsregeling een onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Volgens de kantonrechter is sprake van direct onderscheid, nu de aftoppingsregeling meebrengt dat de stimuleringspremie wordt verminderd dan wel op nihil wordt gesteld op de enkele grond dat een werknemer de leeftijd van 62 jaar nadert of al heeft bereikt. De centrale vraag is volgens de kantonrechter of de aftoppingsregeling een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd maakt of dat er voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. 2.4 De kantonrechter oordeelt dat de aftoppingsregeling een legitiem doel dient, samengevat: het mogelijk maken van een royaal sociaal plan voor hen die dat het hardst nodig hebben. De kantonrechter maakt daarbij de kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken. 2.5 De volgende twee hordes van de objectieve rechtvaardigingstoets worden echter niet gehaald. De kantonrechter acht de aftoppingsregeling niet evenwichtig, niet geschikt en niet noodzakelijk en geeft daarvoor de volgende redenen: “21. (…) Allereerst omdat de getroffen voorziening voor 62-plussers schril afsteekt tegen de riante voorziening voor werknemers tot die leeftijd, terwijl de positie van bijvoorbeeld een 62-jarige niet zodanig verschilt van een 60-jarige waar het gaat om gerichtheid en kansen op de arbeidsmarkt, dat dit verschil daardoor gerechtvaardigd wordt. Maar daarnaast en in nog belangrijker mate geldt dat er in feite geen enkele voorziening is getroffen voor werknemers die geen gebruik willen maken van het vroegpensioen en die overeenkomstig het overheidsbeleid gewoon willen of moeten doorwerken. Voor het ontbreken van een keuzemogelijkheid heeft ABN AMRO onvoldoende redengevende omstandigheden aangevoerd.” 2.6 Aangezien de aftoppingsregeling wegens strijd met de WGBLA nietig is en buiten toepassing moet blijven, heeft [verweerder] ingevolge het sociaal plan in beginsel aanspraak op 75% van de stimuleringspremie, wat in zijn geval neer zou komen op een bedrag van € 230.775,-- bruto. 2.7 Toewijzing van dat bedrag acht de kantonrechter echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de volgende redenen: “28. (…) met uitkering van het bedrag van € 230.775,00 bruto (75% van de stimuleringspremie) zou [verweerder] bijna het viervoudige van zijn volledige, maximale inkomstenderving tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd ontvangen (waarvoor is berekend € 62.227,61 bruto), en het dubbele als daar de pensioenschade, die hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd zal lijden (tenminste € 34.000,00), bij opgeteld wordt. Dat acht de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar, te meer nu de transitievergoeding van [verweerder] (€ 87.588,00 bruto) ongeveer een derde van het bedrag zou zijn.” 2.8 De kantonrechter oordeelt dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op de hem ingevolge het sociaal plan toekomende stimuleringspremie voor zover die méér bedraagt dan zijn volledige inkomensderving tot aan de AOW-leeftijd, vermeerderd met de pensioenschade die hij lijdt als gevolg van het missen van de verdere pensioenopbouw tot die leeftijd. 2.9 Partijen hebben zich bij akte over de hoogte van de inkomensderving en pensioenschade van [verweerder] uitgelaten. ABN AMRO heeft dat bedrag gesteld op € 90.621,51 bruto. [verweerder] heeft zich daarbij aangesloten. De kantonrechter heeft dat bedrag dan ook toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2016 (einde dienstverband). De kantonrechter heeft verzoeken van [verweerder] voor het overige afgewezen. ABN AMRO is veroordeeld in de kosten van de procedure. 2.10 ABN AMRO is van de beschikkingen van 24 februari en 14 april 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Zij heeft het hof verzocht die beschikkingen te vernietigen en de verzoeken van [verweerder] alsnog (integraal) af te wijzen. [verweerder] heeft geen incidenteel appel ingesteld. 2.11 ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt. Volgens ABN AMRO wordt er indirect onderscheid gemaakt, omdat in de aftoppingsregeling niet rechtstreeks naar leeftijd wordt verwezen. ABN AMRO wijst erop dat niet de leeftijd van de werknemer bepalend is voor de vraag of de aftoppingsregeling van toepassing is, maar de omvang van de inkomensderving in combinatie met de hoogte van de stimuleringspremie. Het hof gaat niet mee in dit betoog: “3.5 Het hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling, anders dan ABN AMRO betoogt, wel degelijk direct onderscheid naar leeftijd maakt. Alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, krijgen immers te maken met de aftoppingsregeling. Dat toepassing van de regeling vervolgens niet bij alle werknemers tot feitelijke aftopping leidt, maakt dat niet anders. Overigens is het voor het onderhavige geschil niet van belang of er direct of indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. (…).” 2.12 Vervolgens onderzoekt het hof of de aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of de regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken. Het hof vat samen wat ABN AMRO heeft aangevoerd met betrekking tot de legitimiteit van de met het sociaal plan in het algemeen en de aftoppingsregeling specifiek nagestreefde doelen: “3.6 (…) Het hoofddoel van het sociaal plan is volgens ABN AMRO het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Door de aftopping, die destijds door de vakbonden is geaccordeerd, blijven de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft, beperkt. Voorts worden de beschikbare middelen eerlijk en rechtvaardig verdeeld onder de bij het ontslag betrokkenen en wordt het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen, zoveel mogelijk beperkt.” Volgens het hof betreft dit een algemeen geformuleerd, maar legitiem doel: “3.7 [verweerder] heeft ook in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat dit op zichzelf een legitiem doel is.

4.38 De toets of het door de aftoppingsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid objectief is gerechtvaardigd heeft m.i. niet voldoende nauwkeurig en volledig genoeg plaatsgevonden. Daarom moet die toets over.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), JAR 2019/127, m.nt. M. Heemskerk, TRA 2019/59, m.nt. D.J. Buijs. Grotendeels ontleend aan rov. 3.1.2-3.1.6 van de bestreden beschikking. Verzoekschrift in eerste aanleg, productie 3. Verweerschrift in eerste aanleg, productie 1. Een en ander afhankelijk van de geboortedatum van de betreffende werknemer; zie verzoekschrift tot cassatie, punt 2.3.2 onder (i) en 2.3.3. [verweerder] zou recht hebben gehad op acht bruto-maandsalarissen als hij voor vrijwillig uittreden had gekozen. Verweerschrift in eerste aanleg, productie 1, hoofdstuk IV, paragraaf 5. Zie het verzoekschrift in eerste aanleg, productie 6, en verweerschrift in cassatie, punt 4.21. Normaal zou dat 1 augustus 2016 zijn geweest (12 maanden na plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie). Omdat de inschakeling van de ABN AMRO Ontslagadviescommissie nodig was heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een maand vertraging opgelopen. Zie beroepschrift, punt 14 en verweerschrift, punt 2.2. Wet van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid), Stb. 2004/90. Tussenbeschikking van 24 februari 2017, rov. 10. Tussenbeschikking van 24 februari 2017, rov. 13. Tussenbeschikking van 24 februari 2017, rov. 27. Tussenbeschikking van 24 februari 2017, rov. 29. Bestreden beschikking, rov. 3.4. Verzoekschrift tot cassatie, p. 3, eerste alinea. Daar wordt vermeld dat cassatieberoep zou worden ingesteld tegen die beide tussenbeschikkingen. Voor zover ik ambtshalve heb kunnen nagaan is dat niet gebeurd. ECLI:NL:PHR:2019:140 voor HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP). Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16. Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), rov. 4.1.4 (“Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid”), onder verwijzing naar Kamerstukken II 2001/2002, 28 170, nr. 5, p. 15. Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), rov. 4.1.2, onder verwijzing naar HvJEG 5 maart 2009, C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46. Vgl. ook A-G Kokott in C-499/08, ECLI:EU:C:2010:248, punt 31 (Andersen), HvJEU 12 oktober 2010, C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), NJ 2011/1, m.nt. M.R. Mok, punt 35. HvJEG 5 maart 2009, C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), NJ 2009/299, m.nt. M.R. Mok, punt 51. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), rov. 4.1.5, onder verwijzing naar HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok, punt 73 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BW3367) (KLM/VNV), rov. 5.8. Zie onder meer: HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter, punt 19. Zie ook: HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), rov. 4.1.3. HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok, punt 67. Zie ook: HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM/VNV), rov. 4.3. Zie onder meer: HvJEU 12 oktober 2010, C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), NJ 2011/1, m.nt. M.R. Mok, punt 33 en HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), JAR 2015/96, m.nt. M.S.A. Vegter, punt 26. Zie ook: Zie ook: HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), rov. 4.1.3. Zoals wordt erkend in het verzoekschrift tot cassatie, punt 1.1.20, laatste zin. Daar stelt ABN AMRO dat de verzwaring op het criterium ‘legitiem doel’ ziet: “In die rechtspraak stelt het HvJ EU niet dezelfde eisen aan het legitieme doel als het doet in zaken over direct leeftijdsonderscheid.” Verzoekschrift tot cassatie, p. 2, eerste alinea. Verzoekschrift tot cassatie, punt 1.1.3. Beroepschrift ABN AMRO, punt 83-103. HvJEU 26 februari 2015, C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115, punt 26 (Landin). Zie ook HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628 (cassatie in belang der wet), NJ 2016/170, m.nt. M. Heemskerk, rov. 3.3.4 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BW3367) (KLM/VNV), NJ 2012/547, m.nt. M.R. Mok, rov. 5.8. Verweerschrift in cassatie, punt 2.11. Beroepschrift ABN AMRO, punt 4 en 63. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651 (X/Diakonessenhuis), rov. 3.3.11. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (werknemers/NXP), rov. 4.1.5, onder verwijzing naar HvJEU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), NJ 2011/2, m.nt. M.R. Mok, punt 73 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BW3367) (KLM/VNV), rov. 5.8. HvJEU 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, punt 70 (Toftgaard), NJ 2014/19, m.nt. M.R. Mok, JAR 2013/266, m.nt. M.S.A. Vegter. Beroepschrift ABN AMRO, punt 9-13. Beroepschrift ABN AMRO, punt 11 en 70. In 2000 zijn alle pensioenafspraken met drie jaar vervroegd (van 65 naar 62 jaar) en is een tijdelijk ouderdomspensioen (TOP) aangekocht. Kosten voor de bank: ruim 500 miljoen euro (beroepschrift, punt 51). In 2006, toen de pensioenleeftijd terug moest naar 65 jaar, is de franchise verlaagd en de opbouw verhoogd van 1,875% naar 2,15% per jaar. Ook de kosten van deze versnelde pensioenopbouw zijn door ABN AMRO gedragen (beroepschrift, punt 55 en 56). Bovendien zijn de pensioenpremies van werknemers die op 1 januari 2011 al in dienst waren, zoals [verweerder] , altijd volledig door ABN AMRO betaald, zonder eigen bijdrage van de werknemer (beroepschrift, punt 56 en verzoekschrift in cassatie, punt 2.3.2 (ii)). Beroepschrift ABN AMRO, punt 4-5 en 58-66. Voetnoot in het origineel hier weggelaten; A-G. Bij pleidooi in eerste aanleg, punt 4, heeft [verweerder] verwezen naar een gelijktijdig boventallig verklaarde naaste collega, die jonger was dan hij maar die vier jaarsalarissen zou hebben meegekregen. De geboortedatum van die collega wordt daar niet vermeld, maar als een ontslagvergoeding van vier jaar is toegekend moet deze werknemer jonger dan 59 zijn geweest op het moment van ontslag. Deze collega zou daarom nog een relatief lange periode hebben moeten overbruggen tot aan zijn individuele pensioendatum. Beroepschrift, punt 51. Uit het jaarverslag 2016 van ABN AMRO blijkt dat per 31 december 2016 17.507 voltijds werknemers in dienst waren bij ABN AMRO in Nederland. Jaarverslag beschikbaar via: https://www.abnamro.com/en/images/Documents/050_Investor_Relations/Financial_Disclosures/2016/ABN_AMRO_Group_Annual_Report_2016.pdf. ABN AMRO heeft in feitelijke instanties geen aantallen genoemd. Pas in het verzoekschrift tot cassatie, punt 2.4.3, wordt vermeld dat circa 800 werknemers met een aftopping te maken hebben gekregen. Dat cijfer ziet echter op “de afgelopen vijf jaar” en dus niet alleen op de ontslagronde waarbij [verweerder] was betrokken. Pleitnota van [verweerder] in eerste aanleg, punt 14. Beroepschrift, punt 47 e.v. Verzoekschrift in cassatie, punt 2.5.1. Beroepschrift ABN AMRO, punt 43.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat zulks inderdaad het geval is, met daarbij de ook door de kantonrechter gemaakte kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken.” 2.13 Het hof geeft vervolgens weer wat ABN AMRO heeft aangevoerd ter staving van haar betoog dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel vormt om het legitieme doel te bereiken: “3.8 (…) Werknemers die ontslagen moeten worden krijgen een afvloeiingsvergoeding in de vorm van een stimuleringspremie. De hoogte daarvan hangt af van het gewogen aantal dienstjaren en de leeftijd van de werknemer (volle dienstjaren tellen voor 1,5 na het bereiken van de 40-jarige leeftijd en voor 2 na het bereiken van de 50-jarige leeftijd). Aldus gaat het sociaal plan er volgens ABN AMRO van uit dat trouwe dienst beloond wordt en wordt rekening gehouden met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De stimuleringspremie wordt hoger naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren toenemen. Dat de stimuleringspremie is gemaximeerd op het bedrag gelijk aan inkomstenderving van de werknemer tot de individuele pensioenleeftijd, past bij het hiervoor genoemde doel van de regeling, de inkomensbescherming van de werknemer. Zodra de werknemer de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, heeft deze geen behoefte meer aan inkomstenbescherming, omdat hij dan aanspraak kan maken op een pensioenuitkering. Er is niet gekozen voor aftopping van de stimuleringsregeling voor zover deze de inkomensderving tot de pensioendatum in de huidige pensioenregeling te boven gaat omdat ABN AMRO zowel bij de invoering van de Pensioenregeling 2000 als bij de Pensioenregeling 2006 (waarbij de pensioenleeftijd verlaagd werd van 65 naar 62 jaar, respectievelijk weer verhoogd werd naar 65 jaar met de mogelijkheid van pensionering vanaf 57 jaar) maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de werknemers van de invoering van die regelingen geen nadeel zouden ondervinden, in het kader waarvan zij substantiële bedragen in de “pensioenpot” heeft gestopt, waardoor werknemers al op 62 of 63-jarige leeftijd recht krijgen op het pensioen dat zij anders pas op 65-jarige leeftijd zouden hebben ontvangen. Daarnaast ontvangen de desbetreffende werknemers een WW-uitkering, meestal tot hun AOW-leeftijd. Om die reden hebben sociale partners het redelijk gevonden om de stimuleringsregeling niet pas af te toppen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (die hoger is dan de individuele pensioenleeftijd). Met het pensioenniveau op de individuele pensioendatum is voorzien in een afdoende inkomensbescherming. (…).” 2.14 [verweerder] heeft betwist dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is en heeft volgens het hof daartoe het volgende aangevoerd: “3.9 (…) [ [verweerder] ] stelt dat de desbetreffende stelling van ABN AMRO [dat het middel passend en noodzakelijk is; A-G] niet te controleren is, nu uit de door ABN AMRO overgelegde stukken niet blijkt dat voor haar de noodzaak heeft bestaan zich te beperken tot de verdeling van de middelen genoemd in het sociaal plan. Zij laat na inzicht te verschaffen in haar financiële mogelijkheden en beperkingen. [verweerder] stelt voorts dat hij en andere werknemers, van wie de stimuleringsregeling wordt afgetopt, wel degelijk nadeel ondervinden van die aftopping. Als zij aanspraak zouden maken op een WW-uitkering, ontvangen zij maar 70 procent van hun laatstgenoten salaris. [verweerder] zou niet of nauwelijks in staat zijn geweest te voldoen aan zijn financiële verplichtingen als hij aangewezen was op uitsluiten[d] een WW-uitkering. Hoewel hij voornemens was door te werken tot zijn AOW-leeftijd en pas dan aanspraak te maken op een pensioenuitkering, heeft hij zich genoodzaakt gezien met ingang van 1 september 2016, ruim veertien maanden voor het bereiken van zijn AOW-leeftijd, aanspraak te maken op een (vroeg)pensioenuitkering. Hij ontvangt thans een tijdelijk pensioen van € 5.132,-- bruto per maand. Het inkomensverschil tussen zijn laatstgenoten salaris en een WW-uitkering zou over die periode € 59.563,63 hebben bedragen en zijn totale pensioenschade ten gevolge van het feit dat hij dat op 1 september 2016 heeft laten ingaan in plaats van op 1 november 2017 bedraagt € 31.085,88 (…).” 2.15 Het hof oordeelt, net als de kantonrechter, dat van een passend en noodzakelijk middel geen sprake is en overweegt daartoe het volgende: “3.10 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de aftoppingsregeling in artikel IV.5 van het sociaal plan niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken. Door de aftoppingsregeling worden oudere werknemers die een lang dienstverband hebben zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt (hetgeen zij tussen hun 62-jarige en 63-jarige leeftijd doen) of die leeftijd kort na hun ontslag bereiken geen of een relatief lage stimuleringspremie, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en als zij niet waren ontslagen nog enkele jaren hadden kunnen werken. Zij missen, indien zij geen ander werk vinden, in die jaren in ieder geval dertig procent van hun inkomen, terwijl ook hun pensioen niet verder wordt opgebouwd. Anders dan ABN AMRO stelt, hebben de werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, dus wel degelijk nadeel van de regeling. Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN AMRO genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringsregeling maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. Ook toen de Pensioenregeling 2000 en de Pensioenregeling 2006 een vroegere pensioendatum kenden dan de AOW-leeftijd, was daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond nodig. Niet gebleken is dat de criteria daarvoor destijds anders waren dan nu. De omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden maatregelen heeft genomen om haar werknemers niet de dupe te laten worden van de verhoging van de pensioenleeftijd door extra geld in de “pensioenpot” te storten, maakt het voorstaande niet anders. Die extra pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt niet het aftoppen van de stimuleringspremie van de enkele werknemers, die wegens een reorganisatie worden ontslagen en die hun individuele pensioengerechtigde leeftijd al (bijna) hebben bereikt. Het feit dat de onderhavige regeling in overleg met de representatieve vakbonden tot stand gekomen is, betekent voorts niet dat het de rechter niet vrij zou staan de noodzakelijkheid en passendheid van de regeling te toetsen, zoals ABN AMRO nog heeft gesuggereerd. Een afvloeiingsregeling waarbij een aantal bij een ontslag betrokken oudere werknemers, die hun feitelijke pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, bij toepassing van die regeling in feite niets krijgt terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband die bij hetzelfde ontslag betrokken zijn, wel aanspraak kunnen maken op een vergoeding, is niet passend.” 2.16 Het hof concludeert dat met de aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt en dat de regeling daarom op grond van art. 13 WGBLA nietig is. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking. 2.17 ABN AMRO heeft – tijdig – cassatie ingesteld en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. [verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping. 2.18 Aan het verzoekschrift tot cassatie ontleen ik dat het gerechtshof Amsterdam eind 2018 twee aan de onderhavige bestreden beschikking gelijke (tussen)beschikkingen heeft gewezen.

Daarnaast waren eind 2018 zeven procedures bij de rechtbank Amsterdam aanhangig over de aftoppingsregeling in het hier toepasselijke sociaal plan of een opvolgend sociaal plan van ABN AMRO. 3Juridisch kader 3.1 Voor een schets van de belangrijkste Europese en nationale rechtspraak op het gebied van leeftijdsdiscriminatie bij arbeid verwijs ik naar mijn conclusie voor het arrest van 19 april 2019 in de zaak werknemers/NXP. Hieronder volsta ik met een samenvatting. 3.2 Kaderrichtlijn 2000/78/EG (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 van de Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd. De Richtlijn is in Nederland wat betreft leeftijdsonderscheid geïmplementeerd met de WGBLA. 3.3 De Richtlijn maakt onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie. Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand op een van de in art. 1 genoemde gronden (waaronder leeftijd) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld (art. 2 lid 2, onder a, van de Richtlijn). Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 2, onder b, van de Richtlijn). 3.4 In aanvulling op deze algemene rechtvaardigingsgrond voor indirecte discriminatie bevat art. 6 lid 1 van de Richtlijn een specifieke rechtvaardigingsgrond voor (direct of indirect) onderscheid op grond van leeftijd. Art. 6 lid 1, eerste alinea, bepaalt dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd zijn toegestaan indien zij in het kader van de nationale wetgeving “objectief en redelijk worden gerechtvaardigd” door een legitiem doel, “met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding”. Naast de eis van het legitieme doel geldt de dubbele voorwaarde dat de ingezette middelen voor het bereiken van dat doel passend én noodzakelijk zijn. 3.5 Op nationaal niveau bepaalt art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd “niet geldt” indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Dat is het geval als: (i) met het onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd; (ii) de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn; en (iii) de middelen voor het bereiken van dat doel noodzakelijk zijn. Deze drie criteria gelden cumulatief. De invulling van deze criteria wordt in hoge mate bepaald door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie, afgekort HvJEU). 3.6 Ad (i): legitiem doel. Doelstellingen die als ‘legitiem’ kunnen worden aangemerkt, zijn doelstellingen van sociaal beleid die een karakter van algemeen belang hebben en zich daarmee onderscheiden van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever. 3.7 Ad (ii): passend middel. Dit vereiste houdt in dat het middel dat de werkgever inzet om zijn doel te bereiken daarvoor niet kennelijk ongeschikt is. Het middel moet concreet en specifiek zijn: eenvoudige, algemene verklaringen dat een bepaalde maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken, volstaan niet. 3.8 Ad (iii): noodzakelijk middel. Onderzocht dient te worden of het middel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de personen die op grond van de maatregel anders worden behandeld. Daarbij dient rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. Er dient dus een belangenafweging te worden gemaakt. 3.9 De lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen het beste kunnen worden verwezenlijkt. Betrokkenheid van sociale partners levert een niet te verwaarlozen flexibiliteit op aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. De ruime beoordelingsvrijheid van lidstaten en sociale partners brengt mee dat de nationale rechter terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dat mag echter niet tot gevolg hebben dat toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt. 3.10 De rechter dient de systematiek van de rechtvaardigingstoetsing, zoals die uit de Europese rechtspraak volgt, strikt in acht te nemen. Niet alleen de uitkomst, ook de weg daar heen moet correct zijn. Elk van de stappen moet kenbaar worden gezet. 4Bespreking van het cassatiemiddel van ABN AMRO 4.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt. Het tweede onderdeel komt op tegen het daaropvolgende oordeel van het hof dat het gemaakte leeftijdsonderscheid niet een passend en noodzakelijk middel is om het daarmee nagestreefde doel te bereiken en daarom niet objectief gerechtvaardigd is. M.i. faalt onderdeel 1 maar slaagt onderdeel 2. Onderdeel 1: direct of indirect onderscheid 4.2 In onderdeel 1 richt ABN AMRO een klacht tegen rov. 3.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt omdat alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, met de aftoppingsregeling te maken hebben. ABN AMRO betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat het criterium voor aftopping van de stimuleringspremie niet de leeftijd van de werknemer is, maar diens inkomensderving tot aan zijn individuele pensioenleeftijd in combinatie met de hoogte van zijn stimuleringspremie. Volgens ABN AMRO betreft dit een (ogenschijnlijk) neutraal criterium, dat personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft, zoals bedoeld in art. 1, onder c, WGBLA. Volgens haar is er geen sprake van een direct, maar slechts van een indirect leeftijdsonderscheid. ABN AMRO meent dat het hof ook de ‘lichtere’ rechtvaardigingstoets van art. 2 lid 2, onder b, van de Richtlijn heeft toegepast. 4.3 Ik volg ABN AMRO niet in haar betoog. Ten eerste blijkt uit de bestreden beschikking m.i. niet dat het hof de toets van art. 2 lid 2, onder b, Richtlijn heeft aangelegd. Ten tweede ziet het relevante verschil tussen de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 2 lid 2, onder b, en die van art. 6 lid 1 van de Richtlijn uitsluitend op de eisen die worden gesteld aan het eerste criterium, het legitieme doel. Een direct onderscheid kan enkel worden gerechtvaardigd op grond van een doel van sociaal beleid, terwijl voor de rechtvaardiging van een indirect onderscheid de categorie van als legitiem aan te merken doelen niet is beperkt. Een sociaal plan heeft in de kern tot doel de inkomensderving voor ontslagen werknemers te beperken en de daarmee gemoeide financiële lasten eerlijk te verdelen. Een dergelijk doel valt zonder meer onder ‘sociaal beleid’ en is legitiem.

De rechtspraak van het Hof van Justitie bevat geen aanknopingspunt dat dit alleen zou gelden voor een maatregel van de wetgever en niet voor een bepaling in een door sociale partners overeengekomen sociaal plan. 4.4 In cassatie zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat sprake is van een legitiem doel. In het geval van vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof daar dus van uit moeten gaan. Dit brengt mee dat ABN AMRO geen belang heeft bij haar klacht dat de aftoppingsregeling een indirect in plaats van een direct onderscheid maakt. 4.5 Ten overvloede merk ik over de klacht nog het volgende op. 4.6 De kern van de aftoppingsregeling is dat de stimuleringspremie wordt afgetopt op het salaris dat de werknemer zou hebben verdiend tot zijn ‘individuele pensioenleeftijd’ (zie hiervoor, 1.6 en 1.7). Volgens ABN AMRO ligt die leeftijd “voor vrijwel iedereen ergens tussen de 62 en 63 jaar.” Dit betekent het volgende: - de stimuleringspremie van werknemers die op het moment van ontslag hun individuele pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, wordt hoe dan ook afgetopt. Dit zijn werknemers van 62 of 63 jaar en ouder. [verweerder] behoort tot deze categorie; - de stimuleringspremie van werknemers die op het moment van ontslag hun individuele pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt maar wel naderen, wordt afgetopt indien en voor zover de stimuleringspremie méér bedraagt dan de inkomensderving tot hun individuele pensioenleeftijd. Het gaat daarbij in beginsel om werknemers van 59 jaar en ouder. - de stimuleringspremie van jongere werknemers (in principe jonger dan 59 jaar) wordt niet afgetopt. 4.7 ABN AMRO geeft het voorbeeld van een 59-jarige werknemer met een arbeidsverleden bij ABN AMRO van dertig jaar. De stimuleringspremie van deze werknemer bedraagt 44 maandsalarissen, terwijl zijn inkomstenderving tot aan zijn individuele pensioenleeftijd overeenkomt met zijn salaris over circa 36 maanden. Deze werknemer krijgt te maken met een aftopping van zijn stimuleringspremie met acht maanden. Uit dit voorbeeld leid ik af dat, indien voornoemde werknemer 58 jaar was geweest en eenzelfde arbeidsverleden bij ABN AMRO had gehad, zijn inkomstenderving circa vier jaar was geweest (gelijk aan 48 maanden). Zijn stimuleringspremie (gebaseerd op 44 maandsalarissen) zou dan niet zijn afgetopt. 4.8 Gelet op hiervoor genoemde ‘leeftijdscategorieën’ meen ik dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt. Uitsluitend werknemers met een bepaalde (hogere) leeftijd kunnen te maken krijgen met aftopping van hun stimuleringspremie en worden daardoor anders behandeld dan jongere werknemers in een vergelijkbare situatie. Dat niet elke oudere werknemer met aftopping van zijn stimuleringspremie te maken krijgt en dat werknemers op verschillende momenten tussen 62 en 63 jaar met de aftoppingsregeling te maken kunnen krijgen, leidt niet tot een andere beoordeling. 4.9 Ik concludeer dat onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2: objectieve rechtvaardiging en wijze van toetsen 4.10 Onderdeel 2 formuleert klachten tegen rov. 3.10, waarin het hof oordeelt dat de aftoppingsregeling niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel te bereiken. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen. Subonderdelen 2.1 en 2.2: terughoudende toetsing 4.11 Over de betrokkenheid van de sociale partners bij de totstandkoming van de in het sociaal plan opgenomen aftoppingsregeling overweegt het hof het volgende: “3.10 (…) Het feit dat de onderhavige regeling in overleg met de representatieve vakbonden tot stand gekomen is, betekent voorts niet dat het de rechter niet vrij zou staan de noodzakelijkheid en passendheid van de regeling te toetsen, zoals ABN AMRO nog heeft gesuggereerd. (…)” 4.12 In subonderdeel 2.1 klaagt ABN AMRO dat deze overweging berust op een onbegrijpelijke lezing van haar stellingen. Volgens ABN AMRO heeft zij betoogd dat de rechter, gelet op de ruime beoordelingsvrijheid die toekomt aan sociale partners, terughoudend dient te toetsen of sprake is van een passend en noodzakelijk middel. Het hof heeft dit betoog op onbegrijpelijke wijze opgevat als een verbod op toetsing door de rechter. 4.13 De klacht slaagt. ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogd dat sociale partners over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken bij de keuze van de (legitieme) doelstelling die zij willen nastreven en bij het bepalen van de maatregelen waarmee zij deze doelstelling willen bereiken. ABN AMRO heeft voorts betoogd dat deze ruime beoordelingsvrijheid ertoe leidt dat de nationale rechter terughoudend moet toetsen of aan de criteria ‘passend’ en ‘noodzakelijk’ is voldaan. 4.14 Het hof heeft, blijkens de onder 4.11 geciteerde overweging, het betoog van ABN AMRO ten onrechte opgevat als zou dit inhouden dat het het hof niet vrij zou staan om de noodzakelijkheid en passendheid van de aftoppingsregeling te toetsen. Dat is echter niet wat ABN AMRO heeft betoogd. Ook in het verweerschrift in cassatie van [verweerder] worden geen vindplaatsen genoemd in de processtukken waar ABN AMRO zou hebben gesuggereerd dat het de rechter niet vrij staat om de passendheid en de noodzakelijkheid te beoordelen van een regeling waarover sociale partners het eens zijn geworden. 4.15 Subonderdeel 2.2 klaagt in meer algemene zin dat het hof in rov. 3.10 een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft aangelegd omdat het (de geoorloofdheid van) de aftoppingsregeling niet terughoudend heeft getoetst. Volgens het subonderdeel heeft het hof beoordeeld wat het zelf (on)redelijk vindt, terwijl het had moeten beoordelen of de sociale partners in redelijkheid tot de betrokken aftoppingsregeling hadden kunnen komen. 4.16 Ook deze klacht slaagt. ABN AMRO stelt m.i. terecht dat het hof heeft miskend dat het met betrekking tot het criterium ‘passend’ had moeten beoordelen of het middel dat ABN AMRO met instemming van de sociale partners heeft ingezet, de aftoppingsregeling, niet kennelijk ongeschikt is voor het bereiken van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (zie hiervoor, 3.7). Met betrekking tot het criterium ‘noodzakelijk’ had het hof onder meer moeten beoordelen of de aftoppingsregeling op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden (zie hiervoor, 3.8). De rechter dient de door (de wetgever of door) de sociale partners gemaakte keuzes terughoudend te toetsen. Het Hof van Justitie heeft overwogen (zie ook reeds hiervoor, 3.9): “In dit verband zij opgemerkt dat de lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het terrein van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid. Deze beoordelingsvrijheid mag echter niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt (arrest Ingeniørforeningen i Danmark, EU:C:2010:600, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” Ook [verweerder] heeft daarnaar verwezen. 4.17 In de eerste zin van rov. 3.10 overweegt het hof dat de aftoppingsregeling geen passend en noodzakelijk middel is. In de laatste zin van rov. 3.10 zegt het hof (slechts) dat de regeling niet passend is en zwijgt het over noodzakelijkheid, terwijl de gegeven motivering juist meer op het criterium ‘noodzakelijk’ ziet.

Over de aftopregeling overweegt het hof, samengevat, namelijk het volgende: - oudere werknemers met een lang dienstverband worden onevenredig hard getroffen (geen of relatief lage stimuleringspremie, slechte kansen op de arbeidsmarkt, 30% minder inkomen en geen verdere pensioenopbouw); - de beoogde beloning voor trouwe dienst wordt illusoir; - dat ABN AMRO in verband met de verhoging van de pensioenleeftijd extra geld in de pensioenpot heeft gestort, maakt dit niet anders; en - een afvloeiingsregeling waarbij een aantal oudere werknemers in feite niets krijgt, terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband wel een vergoeding krijgen, is niet passend. 4.18 Deze overwegingen getuigen niet van een terughoudende toetsing. Het hof heeft vol getoetst of de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel vormt om de met die regeling beoogde legitieme doelen te bereiken en aldus een onjuiste toetsingsmaatstaf aangelegd, gegeven het feit dat de aftoppingsregeling is overeengekomen tussen sociale partners, die over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken en die – in het licht van het sociaal plan als geheel – bewust en weloverwogen hebben gekozen voor een regeling waarbij de stimuleringspremie wordt afgetopt op de individuele pensioenleeftijd van iedere ontslagen werknemer en niet op de AOW-leeftijd. 4.19 In dat verband verwijs ik naar het arrest in de zaak Stichting Diakonessenhuis. Daarin overwoog uw Raad dat de wettelijke uitsluiting van een transitievergoeding voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt: “(…) berust op een bewuste keuze van de wetgever, aan wie ten aanzien van werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, en maakt onderdeel uit van het stelsel van het nieuwe ontslagrecht als geheel.” Subonderdelen 2.3 en 2.4: contextuele benadering 4.20 ABN AMRO betoogt in subonderdeel 2.3 dat het hof in rov. 3.10 de aftoppingsregeling geïsoleerd heeft beoordeeld en daarmee heeft miskend dat (de geoorloofdheid van) de aftoppingsregeling had moeten worden beoordeeld in de bredere regelingscontext van (i) het sociaal plan als geheel en (ii) de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen. Indien het hof deze bredere regelingscontext niet heeft miskend, is het oordeel van het hof volgens ABN AMRO onvoldoende gemotiveerd. De overwegingen van het hof dat oudere werknemers met een lang dienstverband door de aftoppingsregeling “onevenredig hard” worden getroffen en “in feite niets” krijgen, zijn volgens ABN AMRO onbegrijpelijk. 4.21 De klachten slagen. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat, ter beantwoording van de vraag of het gekozen middel noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken, moet worden onderzocht of het middel – in dit geval de aftoppingsregeling – verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de personen die door het middel anders worden behandeld. Daarbij dient het middel in zijn eigen regelingscontext te worden teruggeplaatst en dient rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat, waarbij een individueel onderzoek niet in alle gevallen kan worden gevergd omdat een en ander vanuit technisch en economisch oogpunt beheersbaar moet blijven. 4.22 ABN AMRO heeft betoogd dat de aftoppingsregeling onderdeel uitmaakt van een sociaal plan en dat daarin is bepaald dat werknemers die te maken krijgen met de aftoppingsregeling weliswaar geen of een lagere stimuleringspremie ontvangen, maar wel aanspraak hebben op bemiddeling naar een andere baan gedurende twaalf maanden in de Mobiliteitsorganisatie. In die periode wordt het loon doorbetaald en de pensioenopbouw en andere arbeidsvoorwaarden worden voortgezet, hoewel in de regel geen arbeid wordt verricht. ABN AMRO heeft gesteld – en dit is door [verweerder] niet betwist – dat de kosten van bemiddelen door de Mobiliteitsorganisatie per werknemer neerkomen op gemiddeld € 16.000,-- en dat met de loondoorbetaling van [verweerder] gedurende de bemiddeling € 94.887,-- bruto was gemoeid. ABN AMRO heeft tevens betoogd dat de sociale partners welbewust hebben gekozen voor een aftopping van de stimuleringspremie tot de inkomensderving tot aan de individuele pensioenleeftijd en niet tot aan de AOW-leeftijd. Volgens ABN AMRO heeft zij in het verleden namelijk flink geïnvesteerd om haar werknemers op de individuele pensioenleeftijd een volwaardig pensioen te bieden waardoor geen behoefte meer zou moeten bestaan aan verdere inkomensbescherming in de vorm van een stimuleringspremie. Zou pas op de AOW-leeftijd worden afgetopt, dan zou ABN AMRO aan ontslagen werknemers over de periode tussen hun individuele pensioenleeftijd en hun AOW-leeftijd ‘dubbel’ betalen: eerst in de vorm van de storting ter aanvulling van het pensioen en vervolgens door toekenning van de stimuleringspremie. 4.23 In punt 66 van het beroepschrift geeft ABN AMRO de volgende samenvatting van de maatregelen die zij heeft genomen om, ondanks wijzigende fiscale kaders, het voor haar werknemers mogelijk te maken om met 62 jaar uit te treden: “Samengevat: ABN AMRO heeft altijd haar best gedaan om het voor de werknemers mogelijk te maken op 62-jarige leeftijd te stoppen met werken. In de decennia vóór 2000 is dit bewerkstelligd door middel van een VUT-regeling en in de periode van 2000 tot 2006 door middel van een pensioenregeling met een pensioenleeftijd van 62 jaar, aangevuld met TOP. Toen de VPL-wetgeving zowel VUT als prepensioen onmogelijk maakte en een pensioenleeftijd van 65 jaar verplicht stelde, heeft ABN AMRO een andere oplossing gekozen: zij heeft een pensioenregeling ingevoerd met een zodanig lage franchise en een zodanig hoge pensioenopbouw (waarbij geldt dat ABN AMRO de pensioenpremie betaalde), dat rond de 62e verjaardag al een pensioen is opgebouwd dat als een volwaardig pensioen kan worden beschouwd, namelijk een pensioen gelijk aan het maximaal te bereiken pensioen uit de Pensioenregeling 2000. Dit alles heeft ABN AMRO veel geld gekost. Om die reden hebben sociale partners het redelijk gevonden de stimuleringspremie niet af te toppen op de inkomstenderving van de werknemer tot de AOW-leeftijd, maar op de inkomstenderving tot de individuele pensioenleeftijd. ABN AMRO heeft immers flink geïnvesteerd om – bij een volledige pensioenopbouw – op die leeftijd een volwaardig pensioen, dat wil zeggen een pensioen gelijk aan ten minste 75% van het gemiddeld pensioengevend inkomen, mogelijk te maken. Indien ABN AMRO in geval van ontslag vervolgens gehouden zou zijn een ontslagvergoeding te betalen gelijk aan de inkomstenderving van de werknemer tot de AOW-leeftijd, zou ABN AMRO over de periode gelegen tussen de individuele pensioenleeftijd en de AOW-leeftijd dubbel betalen. Dit geldt te meer, nu bij de berekening van de inkomstenderving geen rekening wordt gehouden met een eventuele WW-uitkering.” 4.24 Uit hetgeen het hof in rov. 3.10 overweegt, blijkt niet dat het hof dit betoog van ABN AMRO – waarin ABN AMRO de aftoppingsregeling in zijn regelingscontext heeft geplaatst – in ogenschouw heeft genomen bij de beoordeling of de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om de daarmee nagestreefde legitieme doelen te bereiken. Door de aftoppingsregeling (ogenschijnlijk) los van zijn regelingscontext te beoordelen, heeft het hof miskend dat de regelingscontext van de aftoppingsregeling medebepalend is bij de beoordeling of sprake is van een noodzakelijk middel.

Met het oog hierop zijn ook de overwegingen van het hof, dat oudere werknemers met een lang dienstverband in vergelijking met jongere werknemers bij ontslag “onevenredig hard” worden getroffen en “in feite niets” krijgen, niet goed te plaatsen. 4.25 De klachten in subonderdeel 2.4, voor zover die niet ook in subonderdeel 2.3 aan de orde werden gesteld, falen. Het hof heeft in rov. 3.10 overwogen dat de extra pensioenstorting ten behoeve van “alle werknemers” niet het aftoppen van de stimuleringspremie van “enkele werknemers” rechtvaardigt. Anders dan ABN AMRO betoogt, meen ik dat deze overweging in het licht van de gedingstukken niet ontoereikend is gemotiveerd. ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogd dat de pensioenstorting is gebruikt om (i) alle opgebouwde pensioenaanspraken met drie jaar te vervroegen en (ii) voor alle werknemers tijdelijk ouderdomspensioen (‘TOP’) aan te kopen. Gelet op die stellingen is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat – in verhouding tot alle werknemers van ABN AMRO – slechts “enkele werknemers” (a) in de reorganisatie boventallig zijn verklaard en (b) in dat kader te maken hebben gekregen met aftopping van de stimuleringspremie. 4.26 Het hof is met deze overweging evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aangezien [verweerder] in eerste aanleg heeft gesteld dat de groep werknemers boven de 62 die door de reorganisatie boventallig zijn geworden “relatief klein” is. 4.27 De klacht van ABN AMRO, dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan het betoog van ABN AMRO dat de pensioenstorting voor een groter gedeelte ten goede is gekomen aan oudere werknemers dan aan jongere werknemers faalt eveneens. Een dergelijke stelling heeft ABN AMRO in feitelijke instantie niet betrokken. Het betreft een nieuwe (feitelijke) stelling die in cassatie buiten beschouwing moet blijven. 4.28 Ook uit het door ABN AMRO genoemde punt 51 en 52 van het beroepschrift kan niet worden afgeleid dat ABN AMRO het betoog heeft gevoerd dat het grootste deel van de pensioenstorting ten goede is gekomen aan oudere werknemers. ABN AMRO heeft de pensioenstorting (als feit) genoemd bij de historische verklaring van de keuze voor aftopping op de individuele pensioenleeftijd in plaats van de reguliere pensioenleeftijd. Dat deze pensioenstorting overwegend ten goede is gekomen aan oudere werknemers heeft ABN AMRO pas in cassatie voor het eerst naar voren gebracht, naar aanleiding van de overweging van het hof dat de pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers is gedaan en de pensioenstorting daarom niet als rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid van een beperkte groep oudere werknemers kan gelden. Subonderdelen 2.5 en 2.6: toetsing aan het legitieme doel 4.29 ABN AMRO klaagt in subonderdeel 2.5 dat het hof in rov. 3.10 heeft miskend dat de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling dienen te worden beoordeeld in het licht van de legitieme doelstellingen die de aftoppingsregeling nastreeft. Het hof heeft in plaats daarvan in algemene zin beoordeeld of de gevolgen van die regeling voor de werknemers van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, redelijk zijn te achten. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel op dit punt volgens ABN AMRO onvoldoende gemotiveerd. 4.30 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen de overweging van het hof met betrekking tot het principe ‘belonen van trouwe dienst’, die als volgt luidt: “3.10 (…) Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN AMRO genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringsregeling maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. (…).” Volgens ABN AMRO is deze overweging onbegrijpelijk omdat ABN AMRO het belonen van trouwe dienst niet heeft aangevoerd als doelstelling van de aftoppingsregeling en dit principe daarom niet als toetssteen kan fungeren voor de passendheid en noodzakelijkheid van deze regeling. Bovendien heeft het hof volgens ABN AMRO over het hoofd gezien dat iedere aftopping, ongeacht de aftoppingsleeftijd, in zekere zin het effect heeft dat trouwe dienst illusoir wordt. 4.31 De klachten slagen. 4.32 De legitieme doelen van de aftoppingsregeling zijn (zie rov. 3.6, vierde en vijfde volzin): (i) het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft; (ii) het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen onder de bij het ontslag betrokkenen; en (iii) het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen. 4.33 ABN AMRO heeft over deze legitieme doelen onder meer het volgende gesteld: “Deze maximering [de aftoppingsregeling; A-G] vloeit rechtstreeks voort uit het als derde genoemde doel van de stimuleringspremie: bescherming van toekomstig economisch nadeel (inkomensbescherming). Zodra een werknemer een redelijke individuele pensioenuitkering ontvangt, is aan inkomensbescherming immers geen behoefte meer. Daarnaast gaat op dat moment ook het “slechte arbeidsmarkt”-argument niet meer op. Deze werknemer kan immers een andere inkomensvoorziening verkrijgen. Bovendien wordt met deze maximering uitvoering gegeven aan de als eerste en tweede genoemde doelstellingen van de Sociaal Plan CAO: het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor de werkgever en de in dienst blijvende werknemers, en het bewerkstelligen van een eerlijke en rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen.” 4.34 In rov. 3.10 overweegt het hof dat de aftoppingsregeling niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel, “het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen”, te bereiken. Het hof heeft de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling dus getoetst aan de (algemene) doelstelling van het sociaal plan – die woordelijk gelijk is aan de tweede doelstelling van de aftoppingsregeling (zie rov. 3.6, derde volzin) – en niet (ook) aan de eerste en derde doelstelling van die regeling, terwijl ABN AMRO in hoger beroep had aangevoerd dat de aftoppingsregeling juist “rechtstreeks” voortvloeit uit het als derde genoemde doel van de stimuleringspremie, te weten inkomensbescherming voor hen die dat het hardste nodig hebben. 4.35 Door te oordelen dat de aftoppingsregeling geen passend en noodzakelijk middel vormt zonder aan alle met de aftoppingsregeling beoogde legitieme doelen te toetsen heeft het hof miskend dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel kan vormen voor het bereiken van (een deel van) de als legitiem beoordeelde doelstellingen van de aftoppingsregeling. 4.36 Door bovendien de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling te toetsen aan het principe ‘beloning voor trouwe dienst’, heeft het hof miskend dat dit principe geen (legitiem) doel van de aftoppingsregeling betreft. 4.37 Kort en goed: het hof heeft niet getoetst aan alle drie de legitieme doelen die waren aangevoerd en wel getoetst aan een doel dat niet was aangevoerd.