ECLI:NL:GHSHE:2020:2332

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 23 juli 2020 Zaaknummer : 200.265.945/01 Zaaknummer eerste aanleg : 7269200 / EJ VERZ 18-607 in de zaak in hoger beroep van: [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, tegen [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als [verweerster] , advocaat: mr. C.J.J. van der Sanden te Eindhoven.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 6 juni 2019.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het verzoek- en verweerschrift van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 6 september 2019; een brief van [verweerster] van 13 november 2018 met drie aanvullende stukken voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 8 oktober 2019; een kopie van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 november 2018, ingekomen ter griffie op 8 oktober 2019; een brief van [appellant] met kopieën van voornoemd proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 23 november 2018, een vonnis in een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven tussen partijen met zaaknummer 7289734 / 18-8931 en de inleidende dagvaarding in die procedure, ingekomen ter griffie op 26 november 2019; het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 december 2019; een brief van [appellant] met een V6-formulier ‘Indienen nadere stukken’, een akte houdende overlegging producties, tevens aanvulling eis en de daarbij behorende productie (een memorie van grieven in de hiervoor genoemde dagvaardingsprocedure), ingekomen ter griffie van het hof op 22 juni 2020; een fax van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 22 juni 2020; - de op 2 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Weijst en mr. E. de Fretes; - [verweerster] , bijgestaan door mr. Van der Sanden; en - de ter zitting door beide advocaten overgelegde spreekaantekeningen. 2.2. [appellant] heeft verzocht om de akte houdende overlegging producties, tevens aanvulling van eis in het geding te mogen brengen. Daartegen heeft [verweerster] bezwaar gemaakt. Het hof stelt vast dat deze akte met één productie tijdig, te weten binnen de in het toepasselijke ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven’ bepaalde termijn, bij de griffie is ingekomen. Voor zover [verweerster] hiertegen bezwaar heeft gemaakt in die zin dat de akte tardief is en buiten beschouwing moet worden gelaten, wordt dat bezwaar verworpen. Het bezwaar van [verweerster] richt zich ook en met name tegen de omvang van de productie die [appellant] bij de akte heeft overgelegd, te weten de memorie van grieven in een tussen partijen aanhangige dagvaardingsprocedure, bestaande uit 35 pagina’s (exclusief de daarbij behorende producties). Deze productie wordt echter slechts bij de beoordeling betrokken voor zover [appellant] tijdens de mondelinge behandeling duidelijk heeft gemaakt welke stellingen en feiten hij daarmee wil inroepen (HR 10 juli 2009 ECLI:NL:HR:2009:BI4209). Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] op hetgeen [appellant] tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, niet of onvoldoende heeft kunnen reageren. Het bezwaar van [verweerster] wordt verworpen. De akte met de productie wordt aan de processtukken toegevoegd. 2.3. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.1. In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Ook staat nog een aantal andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 3.1.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 februari 1989 in dienst getreden bij [verweerster] . Hij is vanaf 1 januari 2005 werkzaam in de functie van directeur inkoop en design. 3.1.2. [appellant] is op 1 januari 2005 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als ‘Directeur’ van [verweerster] , met de bevoegdheid ‘Alleen/zelfstandig bevoegd’. 3.1.3. De aandelen in [verweerster] werden vanaf 14 april 2008 voor 20% gehouden door de op diezelfde dag opgerichte vennootschap van [appellant] , [de vennootschap 2] B.V. (hierna: [de vennootschap 2] ). De overige 80% van de aandelen werden gehouden door [de vennootschap 3] B.V. (hierna: [de vennootschap 3] ). De aandelen in [de vennootschap 3] worden gehouden door de vennootschappen van dhr. [naam 1] ( [de vennootschap 4] B.V., hierna: [de vennootschap 4] ) en dhr. [naam 2] ( [de vennootschap 5] B.V.), ieder voor 50%. 3.1.4. [appellant] is met ingang van 5 april 2016 uitgeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als directeur van [verweerster] . Met ingang van die datum zijn [de vennootschap 2] en [de vennootschap 4] ingeschreven als statutair bestuurder van [verweerster] . 3.1.5. [appellant] heeft op 24 januari 2017 een beroerte in de hersenstam gekregen. Hij heeft zich op 25 april 2017 ziekgemeld bij [verweerster] . 3.1.6. [verweerster] heeft in een brief van 26 maart 2018 aan [de vennootschap 2] geschreven dat [de vennootschap 2] op 26 maart 2018 door de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] is ontslagen als bestuurder van [verweerster] . 3.1.7. De gemachtigde van [appellant] en [de vennootschap 2] heeft in een brief van 18 april 2018 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het door [verweerster] op 26 maart 2018 genomen besluit. De gemachtigde heeft in die brief geschreven dat tussen [appellant] en [verweerster] geen schriftelijke managementovereenkomst, maar een arbeidsovereenkomst bestaat die niet rechtsgeldig is geëindigd en dat het ontslagverbod tijdens ziekte ook de beëindiging als bestuurder in de wegstaat. 3.1.8. De advocaat van [verweerster] heeft in een e-mail van 24 april 2018 aan [appellant] geschreven: “Onderwerp: [verweerster] / [de vennootschap 2] (…) In 2015 ontstond verschil van inzicht over hoe u en [naam 1] ( [de vennootschap 4] BV) als bestuur samen richting dienden te geven aan de onderneming van cliënte. Ondanks meerdere gesprekken en de nodige inspanningen over en weer is het niet gelukt om het tij te keren. Het noodzakelijke vertrouwen ontbreekt om, in de moeilijke retailmarkt waarin cliënte actief is, samen te blijven ondernemen. (…) Namens cliënte zeg ik hierdoor de tussen [de vennootschap 2] en cliënte bestaande managementovereenkomst op, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. De managementovereenkomst eindigt derhalve op 1 september 2018. Vanaf die datum zal de managementfee niet meer worden betaald. (…) Tot slot, aanvaard ik hierdoor namens [de vennootschap 3] BV het door u gedane aanbod met betrekking tot uw aandelen in [verweerster] . De koopsom zal worden voldaan middels verrekening met de schuld van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 3] BV. (…)”. 3.1.9. De advocaat van [verweerster] heeft in een e-mail van 21 augustus 2018 aan de gemachtigde van [appellant] geschreven dat [verweerster] , in reactie op de brief van de gemachtigde van [appellant] van 20 augustus 2018, geen aanleiding ziet om haar standpunt te wijzigen. 3.1.10. [appellant] is daarna twee procedures gestart. 3.1.11. [appellant] heeft [verweerster] op 17 oktober 2018 gedagvaard om te verschijnen bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven en in die procedure, verkort weergegeven, gevorderd om voor recht te verklaren dat tussen hem en [verweerster] een arbeidsovereenkomst bestaat en dat die arbeidsovereenkomst ook na 1 september 2018 voortduurt en om [verweerster] te veroordelen tot betaling van loon, tot aan het moment van het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst. 3.1.12. [appellant] is ook de onderhavige verzoekschriftprocedure gestart.

3.2.1. In de onderhavige verzoekschriftprocedure verzocht [appellant] de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval op enig moment in rechte zou komen vast te staan dat de hiervoor genoemde opzegging van [verweerster] per 1 september 2018 (ook) gericht is op beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst, primair die opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de billijke vergoeding van € 240.681,84 bruto en de transitievergoeding van € 173.016,72, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 3.2.2. Aan dit verzoek heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is op 1 februari 1989 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [verweerster] . De arbeidsovereenkomst is nimmer rechtsgeldig geëindigd. [appellant] heeft vanaf 1 februari 1989 aaneengesloten arbeid verricht voor [verweerster] . Sprake was van een gezagsverhouding binnen het familiebedrijf, waarin de familie [familie] de scepter zwaait. [appellant] heeft altijd van [verweerster] (op enig moment indirect, via [de vennootschap 2] ) loon ontvangen. [verweerster] heeft op 24 april 2018 de (vermeend bestaande) ongeschreven managementovereenkomst met [de vennootschap 2] opgezegd tegen 1 september 2018. Die opzegging is niet gericht op beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst. Indien en voor zover op enig moment in rechte zou komen vast te staan dat dit wel zo is, verzoekt hij primair vernietiging van die opzegging. [verweerster] beschikt niet over toestemming van het UWV voor de opzegging, [appellant] heeft niet ingestemd met de opzegging en de opzegging is in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Subsidiair maakt [appellant] aanspraak op een billijke vergoeding en een transitievergoeding. 3.2.3. [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. In de beschikking van 6 juni 2019 heeft de kantonrechter overwogen dat bij vonnis van diezelfde dag in de dagvaardingsprocedure tussen partijen (met zaaknummer 7289734 / 18-8931) is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [appellant] per 31 augustus 2008 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Hieruit volgt dat de opzegging door [verweerster] van de managementovereenkomst met [de vennootschap 2] per 1 september 2018 niet gericht is op de beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waarop het verzoek van [appellant] is gebaseerd. De kantonrechter is om die reden niet toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van dit voorwaardelijke verzoek en heeft dit afgewezen. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

3.4.1. [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft in hoger beroep, voor het geval op enig moment in rechte zou komen vast te staan dat de hiervoor genoemde opzegging van [verweerster] per 1 september 2018 (ook) gericht is op beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst, het hof verzocht om bij arrest [het hof begrijpt: beschikking], uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven: primair: I. die opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en [verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2018, althans een door het hof in goede justitie te bepalen [hof: datum], onder toekenning van een voorziening als bedoeld in art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW; subsidiair: II. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 240.681,84 bruto, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag; III. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding van € 173.016,72, herstel van de pensioenvoorziening per de datum dat [verweerster] hiermee is gestopt, vermoedelijk 1 september 2018, tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de toekomstige pensioenschade die [appellant] heeft ten gevolge van het einde van de arbeidsovereenkomst; primair en subsidiair: met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 3.4.2. [appellant] heeft bij akte houdende overlegging producties, tevens aanvulling van eis, zijn verzoek gewijzigd en het hof verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven: primair: voor recht te verklaren dat tussen [appellant] en [verweerster] een arbeidsovereenkomst bestaat en dat de arbeidsovereenkomst ook ná 1 september 2018 voortduurt tussen partijen; althans [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, binnen twee dagen na betekening van de te geven beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-; subsidiair: aan [appellant] ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen die het hof gerade voorkomt, althans een bedrag groot € 240.681,84 bruto en om te bepalen dat [verweerster] de transitievergoeding zal hebben te voldoen aan [appellant] volgens de wet en wel binnen 30 dagen na de te geven beschikking; primair en subsidiair: met instandhouding van het petitum sub III en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Wijziging verzoek 3.5. [appellant] heeft bij akte houdende overlegging producties, tevens aanvulling van eis het in zijn beroepschrift gedane voorwaardelijk verzoek gewijzigd. [verweerster] heeft hiertegen bezwaar gemaakt op grond van de twee-conclusieregel. Het hof acht dit bezwaar gegrond. 3.6. Op grond van de twee-conclusieregel van art. 347 lid 1 Rv (in verbinding met art. 362 Rv) is uitgangspunt dat met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep een wijziging van eis dient plaats te vinden, geldt dat dit dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op deze regel voordoet (HR 9 december 2011 ECLI:NL:HR:2011:BR2045, HR 20 juni 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 19 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BI8771). 3.7. [appellant] heeft zijn verzoek pas na indiening van zijn beroepschrift en het verweerschrift van [verweerster] gewijzigd, bij akte die op 22 juni 2020, kort voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, bij de griffie van het hof is ingekomen. Deze wijziging is in strijd met de twee-conclusieregel en derhalve te laat. 3.8. Gesteld noch gebleken is dat een reden aanwezig is voor het maken van een uitzondering op de twee-conclusieregel, bijvoorbeeld gezien de aard van het geschil of vanwege nieuw voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. De wijziging van het verzoek van [appellant] in hoger beroep is daarom niet toelaatbaar. Het hof zal recht doen op het voorwaardelijke verzoek van [appellant] zoals vermeld in het beroepschrift (rov. 3.4.1). Voorwaardelijk verzoek 3.9. De grieven I tot en met IV van [appellant] zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het in eerste aanleg gedane voorwaardelijk verzoek (rov. 3.2.1). Volgens [appellant] heeft de kantonrechter, samengevat, ten onrechte overwogen dat de opzegging door [verweerster] van de managementovereenkomst met [de vennootschap 2] per 1 september 2018 niet is gericht op de beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst en dat niet is voldaan aan de voorwaarde waarop het verzoek is gebaseerd. Volgens [appellant] zijn de voorwaarden waarop het verzoek is gebaseerd wel degelijk ingevuld zodat de kantonrechter gehouden was om hierover te oordelen. Deze grieven baten [appellant] niet. 3.10. [appellant] heeft in hoger beroep opnieuw een voorwaardelijk verzoek ingediend, voor het geval op enig moment in rechte zou komen vast te staan dat de hiervoor genoemde opzegging van [verweerster] per 1 september 2018 (ook) gericht is op beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst (rov. 3.1.8). 3.11. [verweerster] heeft in hoger beroep expliciet en ondubbelzinnig naar voren gebracht dat de opzegging niet gericht was op de beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst. De in de e-mail van 24 april 2018 vervatte opzegging is volgens [verweerster] uitsluitend gericht op de managementovereenkomst tussen [verweerster] en [de vennootschap 2] . De wil van [verweerster] kon ook helemaal niet gericht zijn op het opzeggen van een arbeidsovereenkomst, die bestond al tien jaar niet meer, aldus [verweerster] (verweerschrift in hoger beroep onder 6, 9 en 10). 3.12. Het voorgaande betekent dat de door [appellant] gestelde voorwaarde waaronder deze procedure in hoger beroep wordt gevoerd, namelijk voor het geval dat op enig moment in rechte zou komen vast te staan dat de opzegging van [verweerster] per 1 september 2018 (ook) gericht is op beëindiging van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst, niet mogelijk is. Hieruit vloeit voort dat een opzegging van zodanige arbeidsovereenkomst door [verweerster] niet heeft plaatsgevonden en de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst, als die wordt aangenomen, blijft voortbestaan. 3.13. Nu de door [appellant] gestelde voorwaarde waaronder zijn verzoek in hoger beroep is gedaan niet in vervulling gaat, komt het hof niet toe aan een inhoudelijke behandeling van zijn verzoek. 3.14. Gelet op deze uitkomst en hetgeen het hof in rov. 2.2 heeft overwogen en beslist, behoeft het verzoek van [verweerster] om nader verweer te voeren tegen de door [appellant] bij zijn akte houdende overlegging producties, tevens aanvulling van eis overgelegde productie, te weten de memorie van grieven in de dagvaardingsprocedure, geen bespreking meer. 3.15. Het hof ziet geen aanleiding om de onderhavige procedure te voegen met de dagvaardingsprocedure, zoals door [appellant] is verzocht tijdens de mondelinge behandeling. Proceskosten 3.16. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen zoals hierna te melden, te vermeerderen met de door [verweerster] verzochte nakosten.

Het hof: verstaat dat de voorwaarde waaronder het verzoek van [appellant] in hoger beroep is ingesteld niet in vervulling gaat en dat het hof niet toekomt aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het de proceskosten van de eerste aanleg betreft en voor zover overigens aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 741,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan deze veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2020.