ECLI:NL:GHSHE:2020:1410

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummer: 19/00319 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 26 april 2019, nummer BRE 17/6074, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur, en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid), hierna: de minister. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 april 2010 tot en met 30 juni 2010 opgelegd. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete opgelegd. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. 1.3. Bij beschikking van 10 oktober 2014 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd naar € 92.257, omdat deze onjuist was berekend. De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd naar € 1.336. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 11 augustus 2017 de (verminderde) naheffingsaanslag en de (verminderde) beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd naar nihil wegens overschrijding van de redelijke termijn. 1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. De zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2020 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . 1.7. Partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. 1.8. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.1. Belanghebbende exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met het inkopen, sorteren, verwerken en verkopen van ferro- en non-ferro metalen en het inkopen van papier en karton. De inkopen geschieden van bedrijven en particulieren. 2.2. In het begin van april 2010, heeft zich op het adres [adres 1] te [vestigingsplaats] , een groep van vier mannen gemeld, die geïnteresseerd zijn in het kopen van non-ferro metalen. De heer [A] , hoofd in- en verkoop van belanghebbende, heeft het eerste contact met hen gelegd. Tijdens het eerste contact heeft een persoon zich voorgesteld als zijnde [B] en een ander persoon stelde zich voor als [C] . 2.3. [B] en belanghebbende zijn overeengekomen dat op 16 april 2010 de eerste levering plaatsvindt en dat de afgesproken prijs per ton contant betaald diende te worden. Na de prijsafspraak heeft [C] [A] papieren overhandigd met het briefhoofd van [D] met daarop vermeld de gegevens van [B] . [B] is woonachtig in Duitsland. 2.4. [A] heeft alvorens de eerste levering heeft plaatsgevonden (16 april 2010), het nummer dat vermeld staat op het aangeleverde papier van [D] geverifieerd ( [nummer] ). Het bleek dat het geen geldig BTW-identificatienummer betrof, maar een Duits omzetbelastingnummer. De heer [A] heeft op 21 april 2010 en in juli 2010 per e‑mail de heer [C] verzocht om het juiste BTW-identificatienummer toe te sturen. 2.5. Op 16, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 29 april 2010 en 7, 19, 21, 27 mei 2010 en 11 juni 2010 zijn non-ferro metalen geleverd door belanghebbende. De goederen zijn afgehaald. De goederen zijn bij al deze transacties bij het afhalen contant betaald door [B] of [E] en daarvoor heeft belanghebbende een kasbon opgemaakt en afgegeven. Genoemde leveringen zijn als volgt schematisch samen te vatten: datum materiaal gewicht prijs per kg bedrag in € 16/4 gemengd roodkoper 6580 5,35 35.203 19/4 handgepeld roodkoper 4960 5,80 28.768 20/4 gemengd messingafval 8800 3,55 31.240 21/4 gemengd messingafval 9020 3,50 31.570 23/4 gemengd roodkoper 3780 5,35 20.233 26/4 handgepeld roodkoper 5040 5,80 29.232 27/4 gemengd messingafval 15720 3,50 55.020 29/4 gemengd roodkoper 12040 5,20 62.608 7/5 gemengd roodkoper 6180 5,00 30.900 Transporteren 324.774 Transport 324.774 7/5 handgepeld roodkoper 4620 5,40 24.948 19/5 gemengd messingafval 13600 3,30 44.880 19/5 handgepeld roodkoper 2600 5,40 14.040 21/5 gemengd messingafval 15320 3,30 50.556 21/5 gemengd roodkoper 3580 4,95 17.721 27/5 gemengd roodkoper 8520 5,15 43.878 27/5 handgepeld roodkoper 4920 5,60 27.552 11/6 gemengd messingafval 9360 3,15 29.484 Totaal

Is belanghebbende omzetbelasting verschuldigd over de onder 2.5 vermelde leveringen? 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Mag belanghebbende afwijken van de aangifte? 4.1. De inspecteur heeft gesteld, dat belanghebbende zich niet meer mag beroepen op de zogenoemde verleggingsregeling, omdat belanghebbende bij het doen van de aangiften is uitgegaan van de toepassing van het tarief van nihil voor intra-unieleveringen. 4.2. Het hof verwerpt deze stelling. Het staat een partij, dus ook belanghebbende, vrij in bezwaar en beroep een ander juridisch standpunt in te nemen dan eerder (in de aangifte) is ingenomen, mits de andere partij daarbij niet wordt overvallen en dus de goede procesorde in acht wordt genomen.. De inspecteur heeft in dit geval de mogelijkheid gehad om zich te beraden over deze stelling en daarover een standpunt in te nemen. Van schending van de goede procesorde is dan ook geen sprake. Nihiltarief: intra-unielevering? 4.3. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk verklaard dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van het tarief van nihil. Aangezien niet is gebleken dat partijen daarbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch standpunt zal het hof partijen daarin volgen. Verleggingsregeling 4.4. De stelling van de inspecteur, dat de verleggingsregeling alleen kan worden toegepast als de leverancier beschikt over een juist (Nederlands) BTW-identificatienummer van de afnemer wordt door het hof verworpen. Het hof zal in het midden laten of de verleggingsregeling alleen zou kunnen worden toegepast als wordt geleverd aan een in Nederland gevestigde ondernemer en niet als wordt geleverd aan een in het buitenland gevestigde ondernemer, zoals de inspecteur stelt. In de wettekst noch in de BTW-richtlijn 2006 is de eis opgenomen dat de verleggingsregeling alleen kan worden toegepast als de leverancier beschikt over een juist (Nederlands) BTW-identificatienummer van de afnemer. Voorts kan het beschikken over juist (Nederlands) BTW-identificatienummer van de afnemer evenmin als een materiële voorwaarde gelden voor de toepassing van de verleggingsregeling. De door de inspecteur gestelde eis, dat de verleggingsregeling alleen kan worden toegepast als de leverancier beschikt over een juist door de Nederlandse Belastingdienst aan de buitenlandse afnemer verstrekt Nederlands BTW-identificatienummer, zou bovendien ertoe leiden dat de leverancier pas zou mogen overgaan tot levering van goederen met toepassing van de verleggingsregeling als de potentiële buitenlandse afnemer van de Nederlandse Belastingdienst een Nederlands BTW-identificatienummer heeft verkregen. Uit algemene ervaringsregels in het maatschappelijke verkeer is af te leiden dat deze verstrekking zo lang kan duren, dat er sprake is van een belemmering van het vrij handelsverkeer binnen Europese Unie als ondernemers daarop moeten wachten. 4.5. De inspecteur heeft gesteld dat [B] niet de werkelijke afnemer was, maar een stroman. Daardoor is niet te achterhalen of de afnemer omzetbelasting over de leveringen heeft aangegeven en voldaan. 4.6. De rechtbank heeft het volgende overwogen: ‘4.8 Afgezien van deze algemene factuureisen, is de rechtbank van oordeel dat de ratio van de verleggingsregeling zich ertegen verzet dat deze van toepassing is ingeval de identitéit van de afnemer niet vaststaat. Bij toepassing van de verleggingsregeling wordt de heffing van omzetbelasting verlegd naar de afnemer van de prestatie. Met deze verleggingsregeling wordt naast vereenvoudiging van de heffing beoogd om omzetbelastingfraude en misbruik van het systeem van de omzetbelasting tegen te gaan. De regeling strekte er (mede) toe te voorkomen dat de presterende ondernemer de verschuldigde omzetbelasting niet voldoet, terwijl de daarmee corresponderende voorbelasting wel door de afnemer in aftrek wordt gebracht. Dit risico wordt verkleind door de heffing ter zake van de prestatie en het daarmee corresponderende aftrekrecht bij dezelfde belastingplichtige te leggen. De rechtbank is van oordeel dat een zinnige toepassing van de onderhavige verleggingsregeling, gelet op het rechtsgevolg daarvan (verlegging heffing van presterende ondernemer naar afnemer) en het genoemde anti-misbruikdoel, vereist dat de identiteit van de afnemer bekend is. Daaraan doet niet af dat de wettelijke factuurvereisten niet letterlijk zijn opgenomen in artikel 12, vijfde lid van de Wet OB en artikel 24bb van het Uitvoeringsbesluit, zoals belanghebbende stelt. Omdat de identiteit van de afnemer in het onderhavige geval niet bekend is, kan de verleggingsregeling geen toepassing vinden.’ 4.7. Het hof stelt voorop, dat de in geschil zijnde vraag moet worden beoordeeld naar de informatie die belanghebbende ten tijde van de leveringen ter beschikking stond. De inspecteur heeft na de leveringen informatie gekregen, onder meer door internationale gegevensuitwisseling, die belanghebbende ten tijde van de levering niet had en redelijkerwijs ook niet kon hebben. Daarom kan op basis van deze achteraf verkregen informatie niet zonder meer worden geconcludeerd dat belanghebbende achteraf alsnog omzetbelasting wordt verschuldigd, die eigenlijk is verschuldigd door de afnemer. Zo is dus in beginsel irrelevant dat achteraf is gebleken dat [B] in Duitsland (voor intra-unie verwervingen) noch in Nederland (voor de verleggingsregeling) omzetbelasting heeft aangegeven of voldaan. 4.8. De enkele omstandigheid dat, als [B] niet de werkelijke afnemer zou zijn, niet is te achterhalen of de afnemer omzetbelasting over de leveringen heeft aangegeven en voldaan is onvoldoende om belanghebbende achteraf te confronteren met een naheffing van omzetbelasting. Het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel brengt met zich dat een leverancier zijn fiscale verplichtingen moet kunnen kennen alvorens een transactie aan te gaan. Dat de – onbekende – afnemer nadien na de transactie niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting omzetbelasting over de leveringen aan te geven en te voldoen kan niet zonder meer voor rekening en risico van belanghebbende worden gebracht door bij belanghebbende omzetbelasting na te heffen die eigenlijk geheven zou moeten worden bij de afnemende ondernemer. 4.9. Anders dan de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat voor de toepassing van de verleggingsregeling niet vereist is dat de identiteit van de afnemer bekend is. Vaststaat, dat de afnemer een ondernemer is. De inspecteur heeft namelijk gesteld, dat de – wellicht onbekende – afnemer ondernemer is, gelet op de hoeveelheden die zijn geleverd. Vaststaat dus ook dat geleverd is aan een ondernemer, die door de verleggingsregeling – in plaats van belanghebbende – over de levering omzetbelasting is verschuldigd, aangezien ook overigens aan de materiële voorwaarden voor de toepassing van de verleggingsregeling is voldaan. In dit verband wijst het hof op het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 inzake de toepassing van het nihiltarief bij intra-unieleveringen bij (achteraf) onbekende afnemers. Het Unierechtelijke rechtszekerheids-, evenredigheids-, vertrouwens- en fiscale neutraliteitsbeginsel staan eraan in de weg dat een belanghebbende achteraf wordt geconfronteerd met een naheffing van omzetbelasting als hij ten tijde van de transactie mocht aannemen te leveren aan een ondernemer, die door de toepassing van de verleggingsregeling, in plaats van belanghebbende, omzetbelasting werd verschuldigd.

Het hof: verklaart het hoger beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissing over de immateriële schadevergoeding; verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar, met uitzondering van de beslissing over de vermindering van de boete en de vergoeding van de kosten van bezwaar; vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente; bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof van, in totaal, € 852 vergoedt; veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij de rechtbank en het hof van € 2.100. De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, M.J.C. Pieterse en J.H. Bogert, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, als griffier. Wegens verhindering van de griffier is de uitspraak alleen ondertekend door de voorzitter.

Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Artikel 12, vijfde lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) in samenhang gelezen met artikel 24bb Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet OB 1968 in samenhang gelezen met post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende Tabel II (hierna: Tabel II). Vgl. Hoge Raad 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7213 en Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1239. Vgl. HvJ EU 20 oktober 2016, Plöckl, C-24/15, ECLI:EU:C:2016:791 en conclusie A-G Ettema 31 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1384. Vgl. HvJ EU 27 september 2007, Teleos, C-409/04, ECLI:EU:C:2007:548. Vgl. HvJ EU 27 september 2007, Teleos, C-409/04, ECLI:EU:C:2007:548, r.o. 58. Verweerschrift in eerste aanleg, p. 6, vierde volzin van onderen en verweerschrift in hoger beroep, p. 9, vierde volzin van onderen. De geleverde non-ferro metalen vallen onder de verleggingsregeling en op de facturen (op één vergissing in terminologie na) is vermeld ‘btw verlegd’. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9147, r.o. 3.4.2-3.4.3. Vgl. HvJ EU 27 september 2007, Teleos, C-409/04, ECLI:EU:C:2007:548, r.o. 46-59; HvJ EU 7 december 2010, R, C-285/09, ECLI:EU:C:2010:742, r.o. 54-55; HvJ EU 20 oktober 2016, Plöckl, C-24/15, ECLI:EU:C:2016:791 en Hof 's-Hertogenbosch 25 mei 2012, V-N 2012/51.22. Vgl. HvJ EU 16 december 2010, Euro Tyre Holding B.V., C-430/09, r.o. 37. Vgl. HvJ EU 20 oktober 2016, Plöckl, C-24/15, ECLI:EU:C:2016:791.

4.10. Dit is anders als een belanghebbende (de leverancier) bij de levering de identiteit van de echte verkrijger heeft verborgen om deze in de gelegenheid te stellen de omzetbelasting te ontduiken en aldus opzettelijk aan belastingfraude heeft deelgenomen. 4.11. De inspecteur heeft dienaangaande gesteld, dat belanghebbende niet de oplettendheid heeft betracht die van haar mag worden verwacht en dat belanghebbende niet zorgvuldig heeft gehandeld. De inspecteur heeft daarbij op het volgende gewezen: a. belanghebbende wist al voor de eerste levering dat het opgegeven BTW-identificatienummer onjuist was, b. belanghebbende heeft nooit de identiteit van [B] en [C] vastgesteld, c. alles is contant afgerekend, d. de afnemer heeft de goederen afgehaald, e. inzake het vervoer is geen documentatie opgemaakt, f. de afnemer was geen vaste afnemer van belanghebbende. 4.12. Ad a. Zoals overwogen onder 4.4 is voor de toepassing van de verleggingsregeling niet vereist dat de leverancier beschikt over een juist (Nederlands) BTW-identificatienummer van de afnemer. Belanghebbende kan dan ook niet worden verweten daarover niet te hebben beschikt. 4.13. Ad b. Net zomin als dat het beschikken over een juist BTW-identificatienummer van de afnemer als eis voor de toepassing van de verleggingsregeling kan worden gesteld, kan de eis worden gesteld dat de identiteit van de afnemer is vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs. 4.14. Ad c. Bij afhaaltransacties wil de leverancier bij het overdragen van de beschikkingsmacht van die goederen niet later worden betaald dan bij deze overdracht. Als de inspecteur heeft bedoeld dat belanghebbende geen genoegen had mogen nemen met contante betalingen, maar alleen bancaire betalingen had mogen accepteren, dan verwerpt het hof deze opvatting aangezien er simpelweg geen wettelijke basis voor is. Geen wet staat er immers aan in de weg dat contant wordt betaald. Hooguit is daar in bepaalde gevallen een meldingsplicht aan gekoppeld. 4.15. Ad d en e. De omstandigheid dat de goederen door de afnemer zijn afgehaald (en niet door de leverancier zijn vervoerd voor de afnemer) kan geen indicatie zijn voor fraude. De afnemer heeft de vrije keuze de goederen op te (laten) halen of door de leverancier te laten vervoeren. Aan afhaaltransacties is inherent, dat het bewijs dat de leverancier aan de Belastingdienst kan overleggen met betrekking tot het vervoer, hoofdzakelijk afhangt van de gegevens die hij daartoe van de afnemer ontvangt. In dit geval heeft belanghebbende van de afnemer geen vervoersbescheiden ontvangen. Dat past ook bij het feit, dat de afnemer de goederen heeft laten ophalen en vervoeren dan wel zelf heeft opgehaald en vervoerd en niet door derden heeft laten vervoeren. 4.16. Ad f. Evenmin is relevant dat [B] geen vaste afnemer was van belanghebbende. Ondernemers krijgen nieuwe afnemers en als zij alleen zouden mogen leveren aan afnemers die zij al kennen dan zou het handelsverkeer binnen de Europese Unie krakend en piepend tot stilstand komen. 4.17. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel, dat belanghebbende weliswaar onzorgvuldig is geweest doordat zij (al bij de eerste levering) wist dat het opgegeven BTW-identificatienummer onjuist was, zij ook na de onder 2.4 vermelde e-mail van 21 april 2010 geen juist BTW-identificatienummer heeft gekregen en desondanks toch grote hoeveelheden non-ferro metalen is blijven leveren, maar het hof acht de inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende last te bewijzen dat belanghebbende de identiteit van de echte verkrijger heeft verborgen om deze in de gelegenheid te stellen de omzetbelasting te ontduiken en aldus (voorwaardelijk) opzettelijk aan belastingfraude heeft deelgenomen. Het bewijs voor deze (voorwaardelijke) opzet schiet te kort. Dit moge gelet op het nu tussen wal en schip vallende bedrag aan omzetbelasting een onbevredigende conclusie zijn. Gelet op de geldende wet- en regelgeving is het echter niet aan de rechter om hier verandering in aan te brengen, maar aan de Unierechtelijke regelgever. Tussenconclusie 4.18. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende bij de toepassing van de verleggingsregeling onzorgvuldigheid kan worden verweten, maar geen opzet op het faciliteren van belastingfraude. De verleggingsregeling is door belanghebbende terecht toegepast en de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. 4.19. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. Ten aanzien van het griffierecht 4.20. De inspecteur dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het hof betaalde griffierecht van € 333 respectievelijk € 519, in totaal € 852, te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard. Ten aanzien van de proceskosten 4.21. Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is. 4.22. Het hof stelt deze vergoeding, voor de behandeling bij de rechtbank op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050 en bij het hof op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050; tezamen € 2.100. 4.23. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.