ECLI:NL:RBDHA:2014:8792

RECHTBANK DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 13/8656 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2014 in de zaak tussen FE [X1] BV, [X2] BV, [X4] BV, gevestigd te [Z], eiseres (gemachtigde: [A]), en de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor [te P], verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd (de naheffingsaanslag). De naheffingsaanslag bedraagt € 6.207.370. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag is bij beschikking € 905.331 heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2014 te Den Haag. Namens eiseres is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D], die werd bijgestaan door [E]. Overwegingen

1. Eiseres is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), die in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag ziet, bestond uit de besloten vennootschappen[X1 BV], [X2 BV] en [X3 BV]. [X3] BV is later gewijzigd in [X4] BV. 2. [X1] BV is enig aandeelhouder van [X2] BV en [X3] BV. Via (houdster)vennootschappen zijn [B], [C]en [F] elk voor een derde gedeelte middellijk aandeelhouder van [X1] BV. [B], [C] en [F] zijn allen directeur van [X1] BV en kunnen als zodanig alleen en zelfstandig handelen. 3. [X2] BV en [X3] BV drijven een handel in personenauto’s. Gedurende de jaren 2006 tot en met 2008 zijn aan [X2] ([X2] BV zonder de letters “BV”) 672 auto’s gefactureerd door [G], handelend onder de naam Autobedrijf [H]. In totaal is door [H] een bedrag van € 4.654.373 aan omzetbelasting in rekening gebracht aan [X2]. Eiseres heeft dit bedrag op haar aangiften als voorbelasting in aftrek gebracht. 4. In het naheffingstijdvak zijn op facturen met de bedrijfsnaam [I] 213 auto’s met berekening van omzetbelasting gefactureerd aan [X3] BV. Per factuur is een kostenopslag van € 210,09 excl. BTW opgenomen in verband met handelingskosten. In totaal is op deze facturen een bedrag van € 1.552.997 aan omzetbelasting vermeld. Eiseres heeft deze omzetbelasting op haar aangiften aangegeven als verschuldigde belasting en op diezelfde aangiften als voorbelasting in aftrek gebracht. 5. Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een op 25 september 2012 door de Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (de FIOD) opgemaakt “Overzichtsproces-verbaal Onderzoek [X2 BV]”, dossiernummer 49413, codenummer OPV-1 (OPV-01) waarin onder meer het volgende is vermeld: “Inleiding Medio 2010 is door de FIOD, onder leiding van [de] officier van Justitie (…), een onderzoek aangevangen tegen onder andere [H]. [H] wordt ervan verdacht zich, binnen een criminele organisatie, in de periode van 2006 tot en met 2010, schuldig te hebben gemaakt aan BTW-fraude (en/of valsheid in geschrifte en/of witwassen) bij de inkoop van personenauto’s in Duitsland. Bij deze fraude werden personenauto’s gekocht bij de Duitse leveranciers. In opdracht van één or meer verdachten werden de auto’s door de Duitse leveranciers gefactureerd aan in Nederland gevestigde ploffers. Bij enkele transacties vond deze facturatie plaats via een in België gevestigde onderneming. Vervolgens werden de auto’s op naam van de ploffers doorgefactureerd aan onder andere [H]. De prijzen voor de auto’s die op de facturen van de ploffers werden vermeld waren daarbij in vrijwel alle gevallen (aanzienlijk) lager dan de prijzen die door de Duitse leveranciers werden berekend. Deze prijsval was mogelijk omdat de ploffers geen BTW afdroegen. De auto’s werden vervolgens door [H] doorgefactureerd aan in Nederland gevestigde ondernemingen. Betreffende deze feiten is onder nummer 45590 door de FIOD proces-verbaal opgemaakt tegen onder andere de verdachte [H]. (…) In het onderzoek contra [H] is naar voren gekomen dat ook diverse van de uiteindelijke afnemers van de auto’s vermoedelijk wisten dat de auto’s die zij inkochten afkomstig waren uit Duitsland en middels BTW-fraude in Nederland werden verkocht. (…) Eén van de Nederlandse ondernemingen die, in de periode van 2006 tot en met 2008, betrokken is bij de facturatie aan de afnemers en waarvan het vermoeden bestaat dat zij wist dat de betreffende auto’s betrokken waren in een BTW-fraude is [X2 BV]. (…) 61.3.5.Onderzoek Meldcode 9179 Het is opvallend dat met betrekking tot het jaar 2006, het eerste jaar waarin de onderzochte fraude vermoedelijk is begonnen, tijdens de doorzoeking in het bedrijfspand van [X2 BV] (object EE) bescheiden zijn aangetroffen, betreffende de facturatie in de gehele keten. Alleen de factuur van [plofbedrijf] gericht aan [H] ontbreekt. De betreffende facturen zaten bij elkaar in de administratie. Hierdoor was [X2 BV] op de hoogte van de werkelijke inkoopprijs in België bij (…) voor € 45.000 excl. BTW en dus ook van de gerealiseerde prijsval bij [plofbedrijf] en/of [H]. Gelet op de vermelding “CH: [H] op F-7509 kon men bij [X2 BV] ook zien dat [H] betrokken was bij die inkoop in België, weliswaar op naam van [plofbedrijf]. Des te meer valt op dat [H] vervolgens dezelfde auto heeft gefactureerd aan [X2 BV] voor € 39.915,- excl. BTW. Gelet op de hierboven vermelde bevindingen bestaat het vermoeden dat [H] en [X2 BV] wisten of konden weten van het niet afdragen van de BTW door [plofbedrijf]. (…) 6.1.9. Verkoopfacturen van [X BV] In de administratie van [X2 BV] zijn 659 facturen ter zake van diverse auto’s aangetroffen op naam van [I BV]. (…) In totaal zijn er 213 facturen aangetroffen met de naam [I BV] gericht aan [X3 BV] en 446 gericht aan diverse afnemers. (…)” 6. Van de in het voorstaande citaat genoemde meldcode 9179 is een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt dat tot de stukken behoort (AH-mc-9179). Tot de stukken behoren verder onder meer een proces-verbaal inzake [H] met dossiernummer 45590 en codenummer 1-OPV-1, een proces-verbaal inzake het onderzoek naar een criminele organisatie met dossiernummer 45590 en codenummer 14-OPV-2, processen-verbaal van getuigenverklaringen van [B] en [C] (G-06 en G-07) en een proces-verbaal inzake het getuigenverhoor van de accountant van eiseres met dossiernummer 49412/49413 en codenummer G-02-01 (G-02-01). 7. Op grond van de bevindingen in OPV-01 heeft verweerder de naheffingsaanslag opgelegd.

8. Voor wat betreft de auto’s die door [H] zijn gefactureerd (de [H]-auto’s) is in geschil of eiseres recht heeft op aftrek van de belasting die op die facturen staat vermeld (de voorbelasting). Voor wat betreft de facturen van [I] BV aan [X3] BV (de interne facturering) is in geschil of eiseres de daarop vermelde omzetbelasting verschuldigd is en of zij daarvoor recht op aftrek van voorbelasting heeft. 9. Verweerder stelt ten aanzien van de [H]-auto’s primair dat eiseres geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting, omdat deze auto’s feitelijk niet zijn geleverd aan eiseres maar aan [X3] BV. Eiseres is volgens verweerder slechts als financier opgetreden. Subsidiair stelt verweerder dat eiseres geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting, omdat zij wist dan wel behoorde te weten dat [H] betrokken was bij btw-fraude. Voor wat betreft de interne facturering stelt verweerder dat sprake is van onjuiste facturen. De daarop vermelde omzetbelasting is eiseres uitsluitend verschuldigd op de voet van artikel 37 van de Wet OB en eiseres heeft deze belasting daarom ten onrechte in aftrek gebracht. 10. Eiseres stelt dat de [H]-auto’s zijn ingekocht door de fiscale eenheid, dat daarom recht bestaat op aftrek van de voorbelasting en dat zij niets wist en ook niets hoefde te weten van betrokkenheid van [H] bij een btw-fraude. De voorbelasting is daarom ten onrechte nageheven. Ten aanzien van de interne facturering stelt eiseres dat dit een interne administratieve toedeling van de auto’s aan een van de onderdelen van de fiscale eenheid betreft en dat het als gevolg van de binnen de fiscale eenheid gebruikte software niet mogelijk was dit administratief te verwerken zonder vermelding van omzetbelasting. Een en ander is geheel neutraal verlopen en heeft niet geleid tot verlies van belastinginkomsten. Zo al reden is tot naheffing van deze belasting dient de naheffingsaanslag niet aan eiseres te worden opgelegd maar aan [X3] BV. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder haar de gelegenheid had moeten bieden een en ander te herstellen door correctiefacturen uit te schrijven. 11. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

[H]-auto’s 12. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn primaire standpunt dat niet [X2] BV maar [X3] BV de macht heeft verkregen om als eigenaar over de [H]-auto’s te beschikken en dat eiseres daarom geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Het feit dat [X2] BV en [X3] BV beiden deel uitmaken van de fiscale eenheid betekent dat, ongeacht wie van hen de auto’s feitelijk heeft afgenomen, de fiscale eenheid de afnemer is en in beginsel recht heeft op aftrek van de voorbelasting. 13. In zijn arrest van 6 december 2012, nr. C-285/11, ECLI:EU:C:2012:9810 (Bonik) heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ) onder meer het volgende overwogen: “36. In deze context heeft het Hof geoordeeld dat de justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het Unierecht doen kunnen (…); 37. Derhalve staat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om het recht op aftrek te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op die aftrek wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (…); 38. Dat is het geval wanneer de belastingplichtige zelf zich schuldig maakt aan belastingfraude. In dat geval is immers niet voldaan aan de objectieve criteria waar op de begrippen goederenlevering en dienstverrichting door een als zodanig handelend belastingplichtige en economische activiteit zijn gebaseerd (…); 39. Eveneens moet een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude, voor de toepassing van richtlijn 2006/112 worden beschouwd als deelnemer aan deze fraude, (…); (…) 43. (...) staat het bijgevolg aan de bevoegde belastingdienst om aan de hand van objectieve gegevens rechtens genoegzaam te bewijzen dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waarvoor aanspraak op het recht op aftrek wordt gemaakt, deel uitmaakte van fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (…);” 14. Uit Bonik volgt dat een ondernemer die is betrokken bij een btw-fraude geen aanspraak kan maken op aftrek van voorbelasting en dat dit evenzeer geldt voor een ondernemer die weliswaar niet zelf rechtstreeks frauduleus heeft gehandeld, maar die wist dan wel behoorde te weten dat de door hem verhandelde goederen deel uitmaken van een fraudeketen. 15. Uit het arrest van 13 februari 2014, nr. C-18/13, ECLI:EU:C:2014:69 (Maks Pen) volgt dat de uitoefening van het recht op aftrek van voorbelasting een beroep op het Unierecht inhoudt en dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties overeenkomstig het Unierecht het recht op aftrek moeten weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik. 16. Uit de stukken van het geding kan genoegzaam worden geconcludeerd dat [H] fraudeerde dan wel betrokken was bij btw-fraude met de door hem aan eiseres geleverde auto’s. Beoordeeld dient daarom te worden in hoeverre eiseres wist of behoorde te weten dat de door haar van [H] ingekochte auto’s deel uitmaakten van een fraudeketen. Van behoren te weten is ook sprake wanneer eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij door haar handelingen niet betrokken raakte bij belastingfraude (vergelijk het arrest van het HvJ van 27 september 2007, nr. C‑409/04, ECLI:EU:C:2007:548 (Teleos), overweging 65). Het HvJ heeft voorts in zijn arrest van 21 juni 2012, nr. C-80/11 en C-142/11, ECLI:EU:C:2012:4491 (Mahagében) het volgende overwogen: “kan een bedachtzame marktdeelnemer, wanneer er aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude zijn, naargelang van de omstandigheden van het geval ertoe verplicht zijn om inlichtingen in te winnen over een andere marktdeelnemer van wie hij voornemens is goederen of diensten te kopen om zich te vergewissen van diens betrouwbaarheid.” 17. Uit hetgeen is vermeld in OPV-01 en AH-mc-9179 volgt dat [F] in 2006 betrokken was bij dan wel op de hoogte was van de door [H] bij die transactie verrichte frauduleuze handelingen. Dat had voor [F] aanleiding moeten zijn om, bij volgende transacties met [H], nader onderzoek te doen naar diens betrouwbaarheid en maatregelen te treffen om te zorgen dat hij niet (nogmaals) betrokken zou raken bij belastingfraude. Dat geldt te meer nu sprake is van handel in goederen die in artikel 42c van de Invorderingswet 1990 juncto artikel 40a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 zijn aangewezen, het om auto’s in het duurdere segment ging en de handel zeer snel verliep en plaatsvond zonder dat de auto’s daaraan voorafgaand daadwerkelijk door [F] waren gezien. Niet gebleken is dat [F] en/of eiseres daartoe enige actie heeft ondernomen. Uit G-02-01 kan zelfs worden afgeleid dat feitelijk geen enkele controle heeft plaatsgevonden. De stelling van eiseres dat nader onderzoek niet nodig was omdat [H] een vaste leverancier was, volgt de rechtbank niet. Uit de verklaringen van [C] en [B] (G-06 en G-07) volgt dat zij nooit met [H] hadden gehandeld en de eerdere ervaringen van [F] met [H] noopten juist tot nader onderzoek. 18. Eiseres heeft aangevoerd dat de handel met [H] geheel en uitsluitend werd geregeld door [F], dat de andere directeuren daar niet bij waren betrokken en dat eventuele wetenschap van [F] daarom niet aan de fiscale eenheid kan worden toegerekend. De voorbelasting dient dan ook niet van haar te worden nageven maar van [F] dan wel [X3] BV. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog. Wanneer één van de directeuren van een fiscale eenheid wetenschap heeft van fraude, moeten ook de andere onderdelen van die fiscale eenheid geacht worden daarvan wetenschap te hebben. Zo betrokkenen er al voor gekozen zouden hebben binnen de fiscale eenheid niet alle beschikbare relevante informatie met elkaar te delen, brengt dat dan ook niet mee dat aan het bestaan van de fiscale eenheid voorbij moet worden gegaan. Een en ander betekent dat eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij door haar handelingen niet betrokken raakte bij belastingfraude. 19. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep voor zover dit ziet op de [H]-auto’s ongegrond te worden verklaard. Interne facturering 20. Tussen partijen is niet in geschil dat de facturen van [I] BV geacht moeten worden te zijn uitgeschreven door [X2] BV. Gezien het feit dat [X2] BV de op deze facturen vermelde omzetbelasting heeft verwerkt in haar aangiften en eiseres ter zitting geloofwaardig heeft verklaard dat de onjuiste naamsvermelding het gevolg is van het gebruik van oud postpapier, ziet de rechtbank geen aanleiding partijen daarin niet te volgen. 21. Aangezien [X2] BV en [X3] BV onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid, kunnen de facturen geen betrekking hebben op leveringen in de zin van artikel 3 van de Wet OB van [X2] BV aan [X3] BV. Dat brengt met zich dat de op de facturen vermelde omzetbelasting niet verschuldigd is geworden ter zake van leveringen. De uitreiking van de facturen heeft echter wel tot gevolg dat op grond van artikel 37 van de Wet OB eiseres het bedrag aan omzetbelasting dat op de facturen staat vermeld, verschuldigd is geworden (HR, 19 december 1990, nr. 26 825, ECLI:NL:HR:1990:ZC4499), tenzij de factuur binnen de termijn van artikel 20, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is herzien en het gevaar voor verlies van belastinginkomsten door de Staat volledig is uitgeschakeld (HvJ van 19 september 2000, nr. C-454/98, ECLI:EU:C:2000:469 (Schmeink & Cofreth/Manfred Strobel).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 4.654.373, vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.190; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. T. van Rij en mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2014. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.