ECLI:NL:GHSHE:2019:4159

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.229.518/01 arrest van 12 november 2019 in de zaak van [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. O.F.J. Moorman van Kappen te Nijmegen, op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 november 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met één productie; de memorie van grieven met één productie; de memorie van antwoord; het H-16 formulier van mr. Kemps van 23 september 2019, waarin het verzoek tot het houden van een pleidooi is ingetrokken en is bevestigd dat de op 3 oktober 2019 geplande zitting niet door hoeft te gaan; het H-16 formulier van mr. Moorman van Kappen van 20 september 2019, waarin akkoord is gegaan met het verzoek van mr. Kemps om het pleidooi op 3 oktober 2019 niet door te laten gaan. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1959, was vanaf 1987 tot en met 1999 gehuwd met dhr. [ex-echtgenoot] (hierna: [ex-echtgenoot] ). 3.1.2. [Groep] Groep B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . 3.1.3. De aandelen in [Groep] Groep B.V. worden gehouden door haar enig bestuurder Stichting Administratiekantoor [Groep] Groep. 3.1.4. [ex-echtgenoot] is enig bestuurder van Stichting Administratiekantoor [Groep] Groep. 3.1.5. [geïntimeerde] was tijdens haar huwelijk met [ex-echtgenoot] in loondienst werkzaam bij [appellante] , toen nog geheten Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V.. 3.1.6. [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] hebben beiden op grond van een daartoe overeengekomen pensioenbrief van 22 december 1995 pensioenaanspraken bij [appellante] , destijds nog Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V., opgebouwd. In de pensioenbrief is overeengekomen dat de vennootschap, als de pensioenopbouw geheel of gedeeltelijk in eigen beheer plaatsvindt, jaarlijks een voldoende te achten bedrag zal reserveren om daaruit de tegenover de werknemer ontstane verplichtingen te dekken (art. 7 lid 2). 3.1.7. [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] zijn in een echtscheidingsconvenant van april 1999 overeengekomen (art. 4): “4. Pensioenverevening 4.1. De man heeft pensioen in eigen beheer opgebouwd binnen de vennootschap Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] . Dat pensioen wordt tussen partijen verdeeld naar de normen van de Wet Verevening Pensioenrechten. (…) De man verbindt zich, zowel voor zich in privé als namens Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V. de aan de vrouw toekomende aanspraken onder te brengen bij een solide verzekeraar indien en zodra de Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V. besluit de aan de man toekomende pensioenrechten ook op zodanig wijze onder te brengen. Voorts behoudt de vrouw zich het recht voor - en dat recht wordt erkend door zowel Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V. als de man in privé - de aan haar toekomende pensioenrechten te converteren binnen fiscaal toelaatbare grenzen. (…)”. 3.1.8. De advocaat [geïntimeerde] heeft in een brief van 17 april 2015 aan [ex-echtgenoot] verzocht en gesommeerd om toe te zeggen dat een kapitaal zou worden afgestort bij een door [geïntimeerde] aan te wijzen pensioenfonds of verzekeraar, dat nodig zou zijn voor de aan haar toekomende pensioenaanspraken. 3.1.9. De adviseur van [ex-echtgenoot] heeft in een brief van 20 april 2015 aan de advocaat [geïntimeerde] geantwoord dat [ex-echtgenoot] niet gehouden is tot enige afstorting. 3.1.10. [geïntimeerde] heeft daarop [appellante] , [Groep] Groep B.V., de Stichting Administratiekantoor [Groep] Groep en [ex-echtgenoot] (hierna: gedaagden) in rechte betrokken.

3.2. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: - te verklaren voor recht dat haar aanspraken met betrekking tot het door haar zelf opgebouwde ouderdomspensioen (‘werknemerspensioen’) en het aan haar toekomende verevende deel van het ouderdomspensioen van [ex-echtgenoot] gelijk zijn aan de bedragen zoals vermeld in het petitum van de dagvaarding; en- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan een verzekeringsmaatschappij van zodanige bedragen als nodig om voornoemde pensioenuitkeringen levenslang te kunnen verrichten.Voor de weergave van het subsidiair gevorderde verwijst het hof naar de dagvaarding. 3.3. Gedaagden hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Zij hebben in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [ex-echtgenoot] door het leggen van conservatoire beslagen en dat zij uit dien hoofde jegens [ex-echtgenoot] aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. 3.4. In het vonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank in conventie, samengevat, a) met betrekking tot het door [geïntimeerde] zelf opgebouwde ouderdomspensioen: - [appellante] veroordeeld tot betaling van een zodanig bedrag als nodig zal zijn om de pensioenuitkering levenslang te kunnen verrichten (bij benadering, volgens een offerte van Zwitserleven, in 2015 een bedrag van € 85.628,-) aan ABN AMRO Verzekeringen B.V. dan wel een door deze aan te wijzen verzekeringsmaatschappij, en - [ex-echtgenoot] veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat [appellante] een zodanig bedrag betaalt; en b) met betrekking tot het [geïntimeerde] toekomende verevende ouderdomspensioen:- [appellante] veroordeeld tot betaling van zodanig bedrag als nodig is om de pensioenuitkering levenslang te kunnen verrichten (bij benadering, volgens een offerte van Zwitserleven, in 2015 een bedrag van € 425.190,-) aan ABN AMRO Verzekeringen B.V. dan wel een door deze aan te wijzen verzekeringsmaatschappij, en - [ex-echtgenoot] veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat [appellante] een zodanig bedrag betaalt.De rechtbank heeft in conventie de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten dient te dragen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. [ex-echtgenoot] is in reconventie in de gelegenheid gesteld een akte uitlating te nemen. Iedere verdere beslissing in reconventie is aangehouden.

3.5. Tegen het vonnis van 29 november 2017 heeft alleen [appellante] hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] tot afstorting van het ouderdomspensioen. De vordering van [appellante] in reconventie is in dit hoger beroep niet aan de orde. de omvang van de procedure in hoger beroep 3.6. [appellante] heeft in haar memorie van grieven bevestigd dat de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] bestaan uit twee componenten: a) het door [geïntimeerde] opgebouwde werknemerspensioen; en b) het aandeel van [geïntimeerde] in het door [ex-echtgenoot] tijdens huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. [appellante] heeft in haar memorie van grieven aangegeven dat zij berust in het oordeel van de rechtbank voor wat betreft het werknemerspensioen, tegen dat oordeel wordt niet gegriefd. [appellante] kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat zij ook tot afstorting dient over te gaan van het aandeel van [geïntimeerde] in het door [ex-echtgenoot] tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Daartegen zijn haar grieven gericht. 3.7. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom zo - en zo heeft ook [geïntimeerde] de omvang van het hoger beroep verstaan – dat [appellante] de veroordeling met betrekking tot het door [geïntimeerde] zelf opgebouwde ouderdomspensioen niet bestrijdt (bij benadering in 2015 € 85.628,-).Het gaat in deze procedure alleen over de veroordeling van [appellante] met betrekking tot het verevende ouderdomspensioen (bij benadering in 2015 € 425.190,-, zie rov. 2.4 sub b). afstorting van het te verevenen ouderdomspensioen 3.8. Het hof zal de grieven I tot en met V gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] terecht aanspraak maakt op afstorting van de waarde van het haar toekomende deel van het bij [appellante] in eigen beheer opgebouwde pensioen van [ex-echtgenoot] . 3.9. Tussen partijen staat het volgende vast. [ex-echtgenoot] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . [appellante] , destijds geheten Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V., heeft [ex-echtgenoot] een pensioentoezegging gedaan, dat pensioen is in eigen beheer opgebouwd en niet ondergebracht bij een extern verzekeraar. Vast staat ook dat [geïntimeerde] , als ex-echtgenoot van [ex-echtgenoot] , aanspraak heeft op het haar toekomende deel daarvan (art. 1 lid 4, aanhef en onder a, en art. 2 lid 1 Wvps). 3.10. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot (hier: [ex-echtgenoot] ) die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht (hier: [appellante] ), dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Deze beslissing berust daarop dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot (hier: [geïntimeerde] ) in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald (HR 14 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:693). 3.11. Volgens [appellante] is zij primair alleen gehouden tot afstorting van het aan [geïntimeerde] toekomende deel van de pensioenaanspraak als [ex-echtgenoot] zou besluiten om zijn eigen pensioen bij een verzekeraar onder te brengen. Dit blijkt volgens haar uit art. 4 van het echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant). [geïntimeerde] heeft dit weersproken. 3.12. Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van het convenant de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast. [appellante] is geen partij bij het convenant tussen [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot] , maar dat is geen reden om van deze maatstaf af te wijken. [ex-echtgenoot] is ex-echtgenoot van [geïntimeerde] . Hij beheerst als (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder [appellante] , waarin de te verevenen pensioenaanspraken zijn ondergebracht. [ex-echtgenoot] heeft zich in het convenant zowel in privé als namens [appellante] , toen nog geheten Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V., verbonden om de aan [geïntimeerde] toekomende aanspraken onder te brengen bij een verzekeraar. 3.13. De Haviltex-maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar dat het ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 3.14. Anders dan [appellante] betoogt, kan uit het convenant zelf niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] als vereveningsgerechtigde echtgenoot een beperking op de afstortingsplicht heeft aanvaard. Het convenant vermeldt slechts dat [ex-echtgenoot] zich zowel in privé als namens [appellante] verbindt om tot afstorting over te gaan als [appellante] besluit de aan hem toekomende pensioenrechten ook op zodanige wijze onder te brengen. [ex-echtgenoot] heeft zich derhalve verplicht tot afstorting in voornoemde situatie, maar dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] daarnaast zelf om afstorting kan vragen. De enkele omstandigheid dat geen voorbehoud is opgenomen met betrekking tot afstorting, betekent niet dat [geïntimeerde] haar recht daarop op enigerlei wijze heeft prijsgegeven. Het hof acht het bij deze uitleg van het convenant ook van belang dat [geïntimeerde] in het convenant het recht op conversie van het haar toekomende deel van de pensioenaanspraak van [ex-echtgenoot] heeft voorbehouden. Dat uitsluitend sprake is van een recht op conversie waarbij is afgezien van het recht op afstorting wordt gelet op de bewoordingen van het convenant verworpen. In zoverre biedt de tekst van art. 4 van het convenant geen steun voor de uitleg van [appellante] . 3.15. Bij de uitleg van het convenant is verder het volgende van belang. 3.16. [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat de aan het echtscheidingsconvenant gehechte pensioenbrief onderdeel uitmaakt van het convenant. In deze pensioenbrief is bepaald dat [appellante] bij pensioenopbouw in eigen beheer jaarlijks een bedrag zal reserveren “voldoende te achten om daaruit de tegenover de werknemer ontstane verplichting te dekken” (art. 7 lid 2). Volgens [geïntimeerde] was [appellante] ten tijde van de echtscheiding in 1999 een vrij risicoloze beheervennootschap waarin pensioengelden veilig konden worden gespaard en was op haar balans in 2000 een pensioenvoorziening van fl. 5.171.257,- opgenomen. Tijdens de crisis in de bouw in 2008 is de naam Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V. veranderd in [appellante] en zijn haar activiteiten gewijzigd van “Beheer van vermogen” in “(groot)handel in tegels, natuursteen en aanverwante artikelen”. Vanaf dat moment is de pensioenvoorziening in de jaarrekening verdwenen.

Nadat [geïntimeerde] in 2014 hierover vragen is gaan stellen, is in de toelichting op de jaarrekening van [appellante] van 2014 opgenomen dat de pensioenrechten abusievelijk waren opgevoerd bij [Groep] Groep B.V. en dat deze verplichting met ingang van 31 december 2014 weer zou worden opgevoerd bij [appellante] , waarvoor een bedrag van circa € 1.174.659,- noodzakelijk zou zijn. Uit de jaarrekening van [Groep] Groep B.V. van 2014 blijkt dat de pensioenvoorziening slechts is verminderd met € 350.649,-. Als dit bedrag al naar [appellante] zou zijn overgeheveld, dan nog is dat onvoldoende om de pensioenaanspraak te dekken, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 3.17. [appellante] heeft hiertegenover aangevoerd dat pensioenopbouw in eigen beheer binnen een vennootschap van [ex-echtgenoot] een evident onveilige wijze van pensioenopbouw is, waar [geïntimeerde] in het kader van de echtscheiding niets mee heeft gedaan. Volgens [appellante] valt niet in te zien waarom de herstructurering van 2008 [geïntimeerde] alsnog het recht zou verschaffen om [appellante] tot afstorting te dwingen. Vanaf 2008 hebben [appellante] en de aan haar gelieerde vennootschappen, die actief zijn in de bouw, moeilijke jaren gehad. Zij zouden al jaren geleden failliet zijn gegaan indien een herstructurering was uitgebleven. De omissie in de jaarrekeningen van [appellante] over de jaren 2008 tot en met 2014 leidt er niet toe dat het risico dat het pensioen te zijner tijd niet kan worden uitbetaald is toegenomen. Abusievelijk is het pensioen in die boekjaren niet in de jaarrekening opgenomen, maar dat laat onverlet dat de pensioenaanspraken van [ex-echtgenoot] tot het vermogen van [appellante] behoren en altijd hebben behoord, aldus [appellante] . 3.18. Het hof leidt uit het voorgaande af dat [appellante] ten tijde van de totstandkoming van het convenant beschikte over een pensioenvoorziening die voor [geïntimeerde] kennelijk geen aanleiding was om op dat moment te verzoeken om afstorting. [appellante] wist, althans had kunnen weten dat het voor [geïntimeerde] van belang was om ook in de toekomst een bepaalde zekerheid te kunnen verlangen over de haar toekomende pensioenaanspraken, bijvoorbeeld door afstorting. [appellante] heeft immers zelf aangevoerd dat op initiatief van [geïntimeerde] is afgesproken dat de risico’s ten aanzien van het tijdens het huwelijk opgebouwd pensioen voor partijen gelijk moesten zijn en dat zij daarom zich heeft verplicht om, indien het ouderdomspensioen van [ex-echtgenoot] zou worden afgestort, ook tot afstorting van de aanspraken van [geïntimeerde] over te gaan. Gelet op al het voorgaande kon [appellante] redelijkerwijs verwachten dat zij niet alleen gehouden was tot afstorting als [ex-echtgenoot] zou besluiten om zijn eigen pensioen bij een verzekeraar onder te brengen, maar ook als [geïntimeerde] hierom zou verzoeken. Anders dan [appellante] heeft betoogd, leiden de omstandigheden dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met het convenant, daarbij werd bijgestaan door een advocaat en wist dat het nog jaren zou duren voordat pensioen zou worden uitgekeerd, er niet toe dat zij nu geen zekerheid meer kan verlangen door afstorting. 3.19. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen volgt het hof [geïntimeerde] in haar uitleg van het convenant dat afstorting op haar verzoek kan plaatsvinden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] pas na de herstructurering in 2008 aanspraak heeft gemaakt op afstorting, leidt er niet toe dat zij haar recht daarop heeft verwerkt. liquiditeit 3.20. [appellante] heeft subsidiair, voor het geval zij tot afstorting gehouden is, aangevoerd dat zij daartoe in financieel opzicht niet in staat is. Hierop heeft grief VI betrekking. 3.21. Volgens vaste jurisprudentie is de verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen (HR 9 februari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ2658). 3.22. [appellante] stelt dat zij niet over liquide middelen beschikt. Daartoe heeft zij in hoger beroep een kopie van een gedeelte van haar jaarrekening over boekjaar 2016 in het geding gebracht. Hieruit blijkt volgens [appellante] dat haar enige actief voorraad betreft (grond- en hulpstoffen) waartegenover schulden aan kredietinstellingen staan, in casu een schuld van € 120.303,- aan huisbankier ABN AMRO Bank N.V., schulden aan groepsmaatschappijen en verplichtingen uit hoofde van het ouderdomspensioen. De situatie is per maart 2018 nagenoeg onveranderd. Daarbij komt dat haar vermogenspositie het onmogelijk maakt om externe financiering aan te trekken, aldus [appellante] . 3.23. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Zij heeft terecht naar voren gebracht dat slechts twee pagina’s van de jaarrekening van 2016 in het geding zijn gebracht (de balans per ultimo 2015 en 2016, pagina’s 7 en 8), dat een accountantsverklaring ontbreekt, dat geen voorlopige cijfers over 2017 in het geding zijn gebracht en niet duidelijk is gemaakt wat met de mogelijk in het verleden aanwezige gelden is gebeurd. Tegenover deze betwisting heeft [appellante] haar stelling dat zij niet over liquide middelen beschikt onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft geen nadere toelichting op het verloop van haar liquiditeitspositie gegeven, terwijl zij hiertoe in hoger beroep wel bij pleidooi de mogelijkheid heeft gehad. Dat pleidooi heeft op haar verzoek niet plaatsgevonden. Daarbij komt dat [appellante] in hoger beroep ook heeft aangevoerd dat de pensioenaanspraken van [ex-echtgenoot] wel degelijk tot het vermogen van [appellante] behoorde en altijd hebben behoord. 3.24. Al zou [appellante] gevolgd moeten worden in haar betoog dat zij niet over liquide middelen beschikt, dan nog heeft zij gelet op het voorgaande, en in samenhang bezien met alle overige hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat haar vermogenspositie het onmogelijk maakt om externe financiering aan te trekken zonder dat de continuïteit van haar bedrijfsvoering in gevaar wordt gebracht. [appellante] heeft in hoger beroep aangeboden een verklaring over te leggen van haar registeraccountant of een willekeurige andere registeraccountant en een verklaring van ABN AMRO Bank N.V., maar aan dat aanbod gaat het hof voorbij. Van [appellante] had mogen worden verlangd dat zij deze verklaringen eerder uit zichzelf in het geding had gebracht (vgl. HR 17 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:1077). Aan het overigens nog gedane algemene bewijsaanbod van [appellante] wordt ook voorbijgegaan. 3.25. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op afstorting van het haar toekomende deel van het ouderdomspensioen van [ex-echtgenoot] . De redelijkheid en billijkheid staan hier niet aan in de weg. Grief VI faalt eveneens. 3.26. De slotsom is dat alle grieven falen. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden bekrachtigd. 3.27. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen.