ECLI:NL:RBOBR:2017:5229

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/291668 / HA ZA 15-236 Vonnis van 20 september 2017 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat mr. J.J.C.M. Rouws te Berlicum Nb, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagden, advocaat mr. B.F.M. Evers te Tilburg. Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagden 1 + 2] en de pensioen B.V. genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis van 20 juli 2016 de akte van de zijde van [eiseres] van 19 april 2017, inhoudende uitlating voortzetting procedure en wijziging van eis de antwoord akte van de zijde van [gedaagden 1 + 2] van 3 mei 2017, inhoudende uitlating voortzetting procedure en wijziging eis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. [eiseres] heeft – na eiswijziging – samengevat gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. - een verklaring voor recht inhoudende dat het te verevenen pensioen van [eiseres] € 10.924,- per jaar bedraagt vanaf 1 december 2016, zijnde ouderdomspensioen en dat dit pensioen nog actuarieel verhoogd dient te worden vanwege het feit dat 50% van het ouderdomspensioen reeds wordt uitgekeerd;- een verklaring voor recht dat het bijzonder wezenpensioen per 1 december 2016 € 15.295,- bedraagt; II. veroordeling van gedaagden, althans degene die het zal blijken aan te gaan, tot medewerking aan het stappenplan als weergegeven in punt 5 van de akte van 19 april 2017 van de zijde van [eiseres] , zodat zij een eigen periodieke uitkering krijgt, onafhankelijk van [gedaagden 1 + 2] , inhoudende:a. medewerking aan conversie van het te verevenen ouderdomspensioen en bijzonder partnerpensioen waarbij de conversiewaarde vooralsnog wordt vastgesteld op € 190.000,- danwel een door de rechtbank te bepalen bedrag;b. omzetting van het geconverteerde deel ad € 190.000,- in een oudedagsverplichting (ODV) ten behoeve van [eiseres] , met inachtneming van de juridische en fiscale regels;c. betaling van het onder a en b gemelde bedrag aan de (inmiddels opgerichte) pensioen B.V. van [eiseres] . III. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om de onder II gemelde handelingen, waaronder de afsluitende betaling zoals genoemd onder II c, te moeten verrichten binnen drie maanden na dagtekening van het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- te verhogen met € 100,- per dag dat de voldoening uitblijft; Subsidiar: IV. veroordeling van gedaagden, althans degene die het zal blijken aan te gaan, tot het stellen van zekerheid voor de pensioenaanspraken van [eiseres] door het stellen van een bankgarantie ter hoogte van € 200.000,- danwel een door de rechtbank te bepalen bedrag, volgens gebruikelijk model bij een eersteklas Nederlandse bankinstelling; met veroordeling van gedaagden in de kosten en de nakosten van het geding, daarin begrepen € 131,- aan nasalaris ingeval van niet-betekening en € 199,- aan nasalaris ingeval van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen 14 dagen na dagtekening wordt voldaan. 2.2. Bij antwoordakte hebben gedaagden bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, zowel op procedurele als op inhoudelijke gronden. In de eerdere conclusies, gedingstukken en ter zitting hebben gedaagden verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] . Voor zover nodig zal de rechtbank ingaan op de verweren. 2.3. Na het vonnis van 20 juli 2016 is de zaak verwezen naar de rol tot het moment dat zowel over de inhoud als over de datum van inwerkingtreding van de nieuwe wet (Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, nader te noemen Wet uitfasering PEB) duidelijkheid zou zijn. De Wet uitfasering PEB is in werking getreden op 1 april 2017. Belangrijkste gevolg van de Wet uitfasering PEB is dat er een einde komt aan het opbouwen van pensioen in eigen beheer. In het geval van [gedaagden 1 + 2] betekent dat concreet dat verdere opbouw van pensioen in eigen beheer voor de directeur grootaandeelhouder (DGA) niet langer mogelijk is. 2.4. Ten aanzien van het door [gedaagden 1 + 2] opgeworpen bezwaren tegen de eiswijziging van [eiseres] , is de rechtbank van oordeel dat deze bezwaren terzijde moeten worden gesteld. Als een van de onderdelen van haar bezwaren, heeft [gedaagden 1 + 2] zijn antwoordakte verwezen naar het eerder ingediende prealabele verweer. Over het prealabele verweer is reeds geoordeeld bij het vonnis van 16 juli 2016. Aangezien het verweer verband hield met de ingediende incidentele vordering en de vordering in incident bij gemeld vonnis is afgewezen, behoeft het prealabele verweer geen bespreking meer. Verder heeft [gedaagden 1 + 2] aangevoerd dat een vierde eiswijziging in strijd is met de regels van een goede procesorde. Hoewel een vierde wijziging van een eis zich in de meeste gevallen niet eenvoudig laat verenigen met de beginselen van een goede procesorde, ligt dat voor deze (vierde) eiswijziging anders. De wetswijziging maakt het redelijk dat [eiseres] een gewijzigde eis ingediend heeft. Mogelijkheden die onder de oude wetgeving inzake pensioen in eigen beheer bestonden en waarop de eerdere vorderingen gebaseerd waren, bestaan thans niet meer of zijn niet meer uitvoerbaar zoals onder de voormalige wetgeving. De thans ingediende vorderingen sluiten aan bij de mogelijkheden die op basis van de Wet uitfasering PEB bestaan. In zoverre is daar bij het vonnis van 16 juli 2016 ook al rekening mee gehouden door te overwegen (rechtsoverweging 3.2): “(…) dient [eiseres] zich tevens uit te laten over de inhoud van de nieuwe wet in relatie tot haar vordering tot afstorting.”. De rechtbank ziet dan ook geen reden daar – omwille van de procesorde – thans anders over te oordelen. 2.5. Ten aanzien van de primaire vordering sub I, hebben gedaagden aangevoerd dat [eiseres] geen belang heeft bij de verklaringen voor recht. Verder betwisten zij de juistheid van de bedragen. 2.6. Bij antwoordakte hebben gedaagden gesteld dat over de hoogte van de bedragen van de pensioenaanspraken geen discussie bestaat. Daar staat tegenover dat volgens gedaagden de verklaringen voor recht niet kunnen worden uitgesproken omdat het ingangsmoment van een deel van het pensioen nog niet vaststaat en er voor dat deel (50%) sinds de invoering van de Wet uitfasering PEB de pensioenopbouw is gestaakt. 2.7. De rechtbank volgt gedaagden in hun verweer. Over de hoogte van bedragen van pensioenaanspraken is in deze procedure geen geschil ontstaan. Gedaagden erkennen die. Daarmee is het belang van [eiseres] om die bedragen vast te stellen in een verklaring voor recht dan ook niet gebleken. Daar komt bij dat het een momentopname betreft, die naar nu blijkt, niet definitief kan worden vastgesteld, mede vanwege de Wet uitfasering PEB. De rechtbank zal de vordering op dit punt dan ook afwijzen. 2.8. Zoals in gemeld vonnis van 20 juli 2016 is overwogen, is de kern van het onderhavige geschil gelegen in de vraag of er sprake is van een verplichting voor [gedaagden 1 + 2] om mee te werken aan het – zoals gemeld in de gewijzigde vordering onder II – verkrijgen door [eiseres] van een eigen periodieke uitkering terzake de door [gedaagden 1 + 2] in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken.

De rechtbank veroordeelt gedaagden, althans degene die het zal blijken aan te gaan, tot het stellen van zekerheid voor de pensioenaanspraken van [eiseres] door het stellen van een bankgarantie, volgens gebruikelijk model bij een eersteklas Nederlandse bankinstelling, in aanvang ter hoogte van € 200.000,- en vervolgens jaarlijks afnemend met het bedrag dat over het alsdan verstreken jaar aan [eiseres] is uitbetaald; compenseert de proceskosten, zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; verklaard dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.G.M.H. Bennenbroek en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017.

2.9. De rechtbank stelt met verwijzing naar HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat [gedaagden 1 + 2] , die als directeur (en meerderheidsaandeelhouder) de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan [eiseres] toekomende deel van de pensioenaanspraak, en dat de beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 2.10. Alle omstandigheden van het geval in acht genomen is de rechtbank in het onderhavige geval van oordeel dat [eiseres] in dit concrete geval aanspraak kan maken op afstorting en de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat [gedaagden 1 + 2] daarvoor dient zorg te dragen. Voor de rechtbank zijn de volgende omstandigheden van belang. Zowel de rechtbank als het Gerechtshof (in hoger beroep van de uitspraak van de rechtbank) hebben bij haar beslissingen van respectievelijk 22 oktober 2007 en 23 december 2008 geoordeeld dat er ten behoeve van [eiseres] een bankgarantie diende te worden verstrekt tot een bedrag van € 152.500,- tot zekerheid voor de betaling van haar aanspraken. De bankgarantie is verstrekt voor de duur van 10 jaren, eindigend op 3 december 2017. Zowel de rechtbank als het Gerechtshof hebben daarmee, naar het oordeel van de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat er een tegenwicht moest worden aangebracht voor de algehele zeggenschap over en de invloed op de pensioenaanspraken van [eiseres] , die [gedaagden 1 + 2] kan uitoefenen. Vast staat dat namelijk dat [gedaagden 1 + 2] – indirect – alle zeggenschap heeft in de pensioen B.V. Inmiddels is gebleken dat [gedaagden 1 + 2] meermaals heeft besloten tot het verkiezen van een latere ingangsdatum van zijn pensioen, dan de datum waarop zijn aanspraken zijn gebaseerd, namelijk de eerste van de maand waarin hij zijn 60-jarige leeftijd bereikte, zijnde 1 december 2011. De ingangsdatum van het ingegane deel van de pensioenaanspraak is vast komen te staan op 1 december 2014. De ingangsdatum van het nog niet ingegane deel van de pensioenaanspraken (50%) is nog niet definitief vastgesteld. Door de latere ingangsdatum zijn de aanspraken van [eiseres] substantieel gestegen en is het zeer wel aannemelijk dat de waarde van de periodieke aanspraken van [eiseres] tezamen substantieel meer bedraagt dan waarvoor middels de bankgarantie zekerheid is verstrekt. Ter zitting van 5 januari 2016 is bovendien verklaard door [gedaagden 1 + 2] dat van de totale pensioenvoorziening, circa 90% door de pensioen B.V. is aangewend voor de verstrekking van een hypothecaire geldlening. Daarmee zit volgens [gedaagden 1 + 2] ruim € 450.000,- vast die niet gebruikt kan worden voor enige vorm van uitbetaling door de pensioen B.V. 2.11. Deze omstandigheden in samenhang bezien geven er naar het oordeel van de rechtbank er voldoende blijk van dat de aanspraken van [eiseres] in gevaar zijn, zeker wanneer in december 2017 er geen zekerheid meer zal bestaan voor de betalingsverplichtingen van de pensioen B.V. En dat is voldoende gerechtvaardigde grond om – op basis van het eerder geformuleerde uitgangspunt – [gedaagden 1 + 2] te verplichten zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan [eiseres] toekomende deel van de pensioenaanspraak. Dat er destijds geen afstorting of conversie is overeengekomen doet daar niet aan af. 2.12. Bij conclusie van antwoord hebben gedaagden aangevoerd dat de vordering tot afstorting is verjaard danwel dat sprake zou zijn van rechtsverwerking. Zij verwijzen naar het bindend advies van Mercer, opgemaakt naar aanleiding van de procedure bij het Gerechtshof, van 28 juli 2009. Pas op 20 oktober 2014 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op afstorting, volgens gedaagden. Van enige schriftelijke aanmaning die als stuitingshandeling heeft te gelden is niet gebleken, zo stellen gedaagden. 2.13. Anders dan gedaagden hebben aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een vordering tot nakoming, waarop de door gedaagden aangehaalde artikelen voor de toepassing van een verjaringstermijn van 5 jaar, zien. Zoals gedaagden zelf hebben aangevoerd is van een overeenkomst die verplicht tot afstorting geen sprake. Van nakoming daarvan kan dan ook geen sprake zijn. Dat er een verjaringstermijn is aangevangen door het advies van Mercer volgt de rechtbank dan ook niet. Bij de procedure die voor de rechtbank en het Gerechtshof zijn gevoerd heeft [eiseres] juist altijd aangegeven haar mogelijkheden tot het later inroepen van haar aanspraak op afstorting voor te behouden. In het licht van de bereikte overeenstemming in onderling overleg in de procedure bij het Gerechtshof, kan het einde van die procedure, alsmede het naar aanleiding daarvan door Mercer opgemaakte rapport, dan ook niet gelden als aanvang van enige verjaringstermijn. Daar komt bij dat ten tijde van de beëindiging van de procedure bij het Gerechtshof, de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 9 februari 2009 nog niet bekend was, waarmee een nieuw uitgangspunt ontstond voor de beoordeling van een aanspraak op afstorting. Dat sprake is van rechtsverwerking neemt de rechtbank evenmin aan. Vaste jurisprudentie bepaalt dat enkel stilzitten onvoldoende is om rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Dat [eiseres] (rechts)handelingen heeft verricht waaruit gedaagden mochten afleiden dat zij geen aanspraak meer zou maken op afstorting is niet gebleken. 2.14. De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag hoe de gewijzigde eis van [eiseres] dient te worden beoordeeld, rekening houdend met voormelde uitspraken van de Hoge Raad en rekening houdend met de wijzigingen die de Wet uitfasering PEB met zich brengt. [eiseres] heeft om invulling te geven aan de afstorting als beschreven door de Hoge Raad, rekening houdend met de nieuwe Wet uitfasering PEB, gevorderd dat een stappenplan wordt gevolgd als door haar beschreven en dat er in resulteert dat [eiseres] een eigen periodieke aanspraak verkrijgt, onafhankelijk van [gedaagden 1 + 2] . Gedaagden hebben aangevoerd dat een dergelijk stappenplan alleen effect heeft als de aanspraken van [eiseres] geconverteerd worden. Een dergelijke conversie is noodzakelijk. [eiseres] heeft dat ook zo beschreven in haar stappenplan. Is er geen sprake van conversie (zoals thans in het onderhavige geval), of komt er geen conversie tot stand, dan dient op grond van de Wet uitfasering PEB tussen [eiseres] en [gedaagden 1 + 2] overeenstemming te worden bereikt over wat te doen. De keuze mogelijkheden zijn beperkt; afkopen, omzetten in een oudedagsvoorziening of premievrij laten doorlopen. [gedaagden 1 + 2] geeft te kennen te kiezen voor premievrij doorlopen. Gelet op de stellingen van [eiseres] , acht [gedaagden 1 + 2] de kans klein dat partijen in overleg tot overeenstemming komen over de keuze. 2.15. Gedaagden hebben tegen de conversie – onder meer bij antwoordakte, maar ook reeds eerder – als verweer aangevoerd dat conversie op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wet VPS) moet zijn overeengekomen. Volgens gedaagden is daarvan in het geval van [gedaagden 1 + 2] en [eiseres] geen sprake geweest. Zij hebben, overeenkomstig de hoofdregel van de Wet VPS, gekozen voor verevening.

[gedaagden 1 + 2] is niet bereid om alsnog in te stemmen met het mogelijk maken van een conversie. 2.16. De rechtbank is met gedaagden van oordeel dat de vordering tot het verplicht mee laten werken aan een conversie met grote terughoudendheid moet worden beoordeeld. In de door gedaagden aangehaalde jurisprudentie (punt 27 van de antwoordakte) heeft de aanwezigheid van de gestelde bijzondere omstandigheden de verschillende instanties onvoldoende reden gegeven om de conversie afdwingbaar te maken. Hoewel een wetswijziging als in dit geval aan de orde, een bijzondere omstandigheid is die verder gaat dan de omstandigheden in de aangehaalde beslissingen, is ook dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot een verplichte conversie te komen. Conversie is een technische omzetting van aanspraken die gevolgen heeft voor beide betrokken voormalige echtelieden. In allerlei opzichten. De conversie leidt tot een verandering – zeker ook in financiële zin – van de toekomstige aanspraken van [gedaagden 1 + 2] , waarop hij zich niet heeft kunnen voorbereiden. Daarom is conversie ook een keuze die de Wet VPS geeft, na overeenstemming tussen partijen daarover. Conversie is geen recht van een van beide echtelieden. De (gescheiden) echtelieden moeten zich kunnen vergewissen van de gevolgen die een conversie voor hen heeft en daarna de keuze maken te verevenen of de conversie toe te passen. Het voert naar het oordeel van de rechtbank te ver om de gevolgen van een conversie, vanwege de beperking in de mogelijkheden in de uitvoering door de invoering van de Wet uitfasering PEB, voor rekening van [gedaagden 1 + 2] te laten komen. Nu niet is gesteld, noch is gebleken op welke wijze deze gevolgen mede voor rekening van [eiseres] komen als een verplichte conversie zou worden toegewezen, acht de rechtbank toewijzing van de gevorderde wijze van afstorting niet redelijk, noch billijk. De primaire vorderingen sub II en III zullen dan ook worden afgewezen. 2.17. Daarmee resteert voor de rechtbank de vraag of de subsidiair gevorderde bankgarantie dient te worden verstrekt door gedaagden. De belangen van [eiseres] brengen, in het licht van de aanspraak op afstorting zoals die door de Hoge Raad is uitgesproken, mee dat er zekerheid moet blijven bestaan voor de aanspraken van [eiseres] . Onder verwijzing naar wat hiervoor reeds is overwogen, lopen deze aanspraken zeer waarschijnlijk gevaar als daar geen zekerheid voor blijft bestaan. Dat het voor [gedaagden 1 + 2] lastig zal zijn een bankgarantie te verkrijgen, is niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar komt ook voor zijn rekening. Bovendien zal het de pensioen B.V. zijn die in beginsel een dergelijke zekerheid zal moeten verstrekken, er van uitgaande dat er op grond van de Wet VPS een recht op uitbetaling is ontstaan van [eiseres] jegens de pensioen B.V. Nu de rechtbank dit in de procedure niet vast heeft kunnen stellen zal zij de vordering toewijzen zoals gevorderd, dus veroordeling van degene van gedaagden die het betreft. Aan de juistheid van de stelling van [gedaagden 1 + 2] dat allerlei kosten, waaronder die van de bankgarantie voor rekening komen van de pensioen B.V. dient bovendien getwijfeld te worden, zodat de rechtbank dit niet in haar oordeel betrekt. 2.18. Nu gedaagden geen gemotiveerd bezwaar hebben gemaakt tegen de hoogte van de bankgarantie kan die tot een bedrag van € 200.000,- worden toegewezen. De rechtbank is voorts wel met gedaagden van oordeel dat een gelijkblijvende bankgarantie geen voldoende gerechtvaardigd doel dient. De pensioenbedragen die worden voldaan zullen het saldo van de aanspraken doen afnemen. Volstaan kan worden met het stellen van een bankgarantie die bij aanvang € 200.000,- bedraagt en jaarlijks afneemt met het bedrag dat over het alsdan verstreken jaar aan [eiseres] is uitbetaald. 2.19. In de verhouding tussen partijen en de uitkomst van het geschil, ziet de rechtbank redenen de proceskosten te compenseren, zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.