ECLI:NL:GHSHE:2019:3107

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.244.738/01 arrest van 20 augustus 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. R.A. Rila te Utrecht, tegen 1vof [makelaardij] Makelaardij , en haar vennoten 2. [geïntimeerde 2], 3. [geïntimeerde 3], gevestigd/wonende te [vestigingsplaats/woonplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant (locatie Eindhoven) gewezen vonnis van 4 april 2018 tussen appellant (hierna [appellant] ) als eiser en geïntimeerden (hierna gezamenlijk [geïntimeerde] , en de vof afzonderlijk [makelaardij] Makelaardij) als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 6 september 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (bestreden vonnis, 2). [appellant] heeft op 24 oktober 2013 de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht voor de prijs van € 213.750,00. Voorafgaand aan de koop heeft [appellant] de woning twee maal bezichtigd. [makelaardij] Makelaardij is bij deze koop opgetreden als verkoopmakelaar. [makelaardij] Makelaardij is aangesloten bij brancheorganisatie VastgoedPRO. Sinds 1 september 2010 is het voor bij VastgoedPRO aangesloten makelaars verplicht om woningen die zij aanbieden op te meten volgens de NEN-2580-meetinstructie. Op de website Funda.nl was vermeld dat de woning een woonoppervlakte had van 105 m². In de verkoopbrochure die [appellant] van [makelaardij] Makelaardij heeft ontvangen is onder meer vermeld: “Woonoppervlak: Ca. 105 m².” en “Brochure: (…) Indeling en afmetingen kunnen enigszins afwijken van de werkelijkheid.” In de brochure zijn de plattegronden van de begane grond en de 1e verdieping opgenomen die voorzien zijn van afmetingen, en daarbij is telkens vermeld: “Indeling en afmeting kunnen enigszins afwijken van de werkelijkheid.” [appellant] heeft bij e-mail van 18 november 2013 aan [makelaardij] Makelaardij geschreven dat de afmetingen van de begane grond afwijken van de gegevens in de verkoopbrochure. [makelaardij] Makelaardij heeft bij e-mail van 29 november 2013 aan [appellant] geschreven dat de afmetingen in de brochure niet correct zijn, dat [appellant] een aansprakelijkstelling kon sturen en dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar de kwestie in behandeling zou nemen. De woning is aan [appellant] geleverd op 29 november 2013. [appellant] heeft de oppervlakte van de woning volgens de richtlijnen NEN 2580:2007 NL (hierna: NEN 2580) laten meten. Daarbij is vastgesteld dat het “Totaal Gebruiksoppervlak Woonfunctie” 88,0 m² bedraagt. 3.2. [appellant] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen € 34.607,14 aan hem te betalen, te vermeerderen met rente en kosten (€ 250,00 voor expertisekosten, € 1.356,50 voor buitengerechtelijke kosten), met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [appellant] heeft samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de afmetingen van de woning niet juist zijn en dat hij daardoor schade lijdt. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het gevorderde. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging. 3.5.

3.6. Het hof neemt in aanmerking dat [geïntimeerde] een fout erkent (conclusie van antwoord, 9; memorie van antwoord, 5, 8). Het gaat volgens [geïntimeerde] om een rekenfout van [adviseur] – een adviseur die aan de hand van bouwtekeningen de afmetingen van de woning heeft berekend. De rekenfout brengt volgens [geïntimeerde] mee dat een onjuiste weergave van de afmetingen is gemaakt. [geïntimeerde] betwist niet de brochure met plattegronden ter hand te hebben gesteld aan [appellant] (inleidende dagvaarding, 3). 3.7. Partijen hebben gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1176). De Hoge Raad heeft overwogen: “3.4.1 De onderdelen stellen aldus aan de orde welke betekenis toekomt aan de meetinstructie voor het antwoord op de vraag of een daaraan gebonden makelaar onrechtmatig handelt jegens een aspirant-koper wanneer de makelaar in de verkoopinformatie een woonoppervlakte vermeldt die niet is gemeten volgens de meetinstructie en die afwijkt van de woonoppervlakte die zou hebben geresulteerd uit toepassing van de meetinstructie. Bij de behandeling van de onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Een verkopend makelaar handelt onrechtmatig jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiksoppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290, rov. 3.4). 3.4.3 In zijn zojuist genoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat (rov. 3.4). In zojuist genoemd arrest ging het om de verkoop (van een bedrijfspand), waarbij in de door de makelaar opgestelde verkoopbrochure was vermeld dat de daarin opgenomen gegevens gebaseerd waren op door de verkoper ter hand gestelde gegevens en tekeningen. In de onderhavige zaak gaat het echter om een verkoop ten aanzien waarvan het hof in rov. 3.9 – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat [eiseres] als NVM-makelaar de meetinstructie had moeten toepassen. 3.4.4 Het hof heeft vastgesteld dat de NVM toepassing van de meetinstructie voor de bij haar aangesloten makelaars verplicht heeft gesteld omdat derden erop moeten kunnen vertrouwen dat het woonoppervlak dat bij verkoop wordt vermeld niet de bruto maar de netto (gebruiks)oppervlakte betreft, bepaald volgens de zogenoemde NEN-2580 (rov. 3.7; zie ook rov. 3.13). Mede in het licht van de diverse uitspraken van de Raden van Toezicht en de Centrale Raad van Toezicht van de NVM die [verweerder] c.s. hebben overgelegd en waarop zij zich hebben beroepen, is die vaststelling geenszins onbegrijpelijk. Zo overwoog de Centrale Raad van Toezicht van de NVM in onder meer de – door het hof in rov. 3.9 genoemde – uitspraak van 6 juni 2013 (nr. 13-2442 CRvT): “Uitgangspunt is dat derden in beginsel op de inhoud van de in de verkoopdocumentatie opgenomen eigenschappen van het aangeboden object moeten kunnen afgaan bij het nemen van een aankoopbeslissing. Het behoort tot de taak van de verkopend makelaar om te vermijden dat op grond van de inhoud van de verkoopdocumentatie bij derden verwachtingen worden gewekt waarvan later blijkt dat daarvoor geen of onvoldoende grond bestaat. Dat geldt in het bijzonder voor de in de verkoopdocumentatie opgenomen gebruiksoppervlakte omdat de gegevens daarover voor potentiële kopers in het algemeen een belangrijk aspect vormen bij het nemen van een aankoopbeslissing.” De meetinstructie strekt derhalve tot bescherming van de belangen van de aspirant-kopers. 3.4.5 Aldus bepaalt de meetinstructie in belangrijke mate het vertrouwen dat kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte: in beginsel mogen zij ervan uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie en dus – afgezien van de in de meetinstructie zelf genoemde ondergeschikte afwijkingen ten gevolge van bijvoorbeeld interpretatieverschillen, afrondingen of beperkingen bij het uitvoeren van de meting – overeenkomt met het netto woonoppervlak van de woning. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten (zie hiervoor in 3.1 onder (ii), slot), of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar. 3.4.6 De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) is in dit verband onvoldoende. Een dergelijke standaardmededeling is op zichzelf niet specifiek genoeg om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat de aspirant-koper, die geïnteresseerd is in een woning die wordt aangeboden door een NVM-makelaar, aan het verplichte karakter van die meetinstructie mag ontlenen. 3.4.7 Anders dan onderdeel 1.3 onder (b) betoogt, doet het bepaalde in art. 7:17 lid 6 BW aan het voorgaande niet af. Die bepaling heeft niet betrekking op de wijze waarop een makelaar informatie dient te geven omtrent de woonoppervlakte van een woning, maar ziet op de vraag welke betekenis koper en verkoper jegens elkaar mogen hechten aan de vermelding van de grondoppervlakte van de (gehele) onroerende zaak in verband met de conformiteitseis van art. 7:17 lid 1 BW.” 3.8. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] gezien de onjuiste weergave in de brochure en de plattegronden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . [geïntimeerde] heeft onjuiste afmetingen gepresenteerd aan [appellant] . De onjuistheid is te wijten aan een rekenfout die [adviseur] bij uitvoering van werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft gemaakt. Deze onjuistheid komt daarom voor rekening van [geïntimeerde] . De rechtsregels uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad brengen bij deze stand van zaken mee dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. VastgoedPRO staat haar leden toe de afmetingen te berekenen aan de hand van bouwtekeningen, zoals [geïntimeerde] onweersproken aanvoert (conclusie van antwoord, 8), maar de berekening moet wel kloppen. Daar mag de aspirant koper op vertrouwen, net zoals hij mag vertrouwen op de meetinstructie.

4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 17 september 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig met het hiervoor onder 3.15 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2019. griffier rolraadsheer

De omstandigheid dat het hier niet om de meetinstructie gaat, maar om een berekening aan de hand van bouwtekeningen, rechtvaardigt geen ander oordeel. 3.9. Het hof heeft bij dit oordeel ook de verweren van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg betrokken. Het gaat om de verweren dat de meetinstructie geen absoluut dwingend karakter heeft, dat schadevergoeding bij wet (art. 7:17 lid 6 BW) en contract (disclaimer in brochure, koopovereenkomst en leveringsakte) is uitgesloten en dat [appellant] eigen schuld heeft of rechten heeft verwerkt (omdat hij de ware afmetingen niet heeft waargenomen tijdens bezichtigingen, geen onderzoek heeft gedaan en de woning toch heeft afgenomen nadat hij de ware afmetingen kende). Deze verweren falen in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, zoals [geïntimeerde] erkent (memorie van antwoord, 9). Het hof merkt daarbij op dat het beroep op eigen schuld of rechtsverwerking naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd. [geïntimeerde] heeft de afwijkingen kennelijk zelf niet waargenomen. Zij heeft niet voldoende uitgelegd dat en waarom [appellant] de afwijkingen wel had moeten opmerken. Onderzoek kan in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad niet van [appellant] worden verlangd. [geïntimeerde] gaat er verder van uit dat [appellant] niet bekend was met de juiste afmetingen toen hij de koopovereenkomst aanging (24 oktober 2013, inleidende dagvaarding, 3; conclusie van antwoord, 35). [appellant] heeft de werkelijke afmetingen pas ontdekt op 17 november 2013 (3.1 f hiervoor; inleidende dagvaarding, 5, onweersproken). Aan [appellant] kan dan ook niet worden tegengeworpen dat hij de woning heeft afgenomen toen hij daarmee wel bekend was (29 november 2013, inleidende dagvaarding, 4-6). [appellant] was op dat moment gehouden de woning af te nemen. 3.10. Het andere geschilpunt betreft de begroting of schatting van de schade (grief 2). 3.11. [appellant] baseert de gevorderde vergoeding op de vierkante meters die volgens hem ontbreken. Hij heeft 105 m² gekocht en betaald, maar hij heeft door de handelwijze van [geïntimeerde] slechts 88 m² gekregen, zo stelt [appellant] . 17 m² x de meterprijs (afgeleid uit de koopovereenkomst) = de gevorderde schadevergoeding, aldus [appellant] (toelichting mr. [mr.] , proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, blz. 2 onderaan). [appellant] stelt ook dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de woning niet zou hebben gekocht (memorie van grieven, 24). Hij filterde zoekresultaten op Funda.nl op 100 m² of meer, zo stelt hij (inleidende dagvaarding, 1). Hij zou dus de woning nooit hebben gezien indien de woning als woning van 88 m² zou zijn opgegeven, aldus [appellant] . 3.12. In dit geding roept [appellant] niet de aantasting van de overeenkomst in, maar verbindt hij daaraan alleen als rechtsgevolg dat [geïntimeerde] hem schade moet vergoeden. [geïntimeerde] heeft de schadebegroting aan de hand van vierkante meters gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat veel factoren een rol spelen bij de prijsbepaling (locatie, staat van onderhoud, enz.). De vraagprijs is volgens [geïntimeerde] bepaald op grond van de inhoud van 320 m³. Volgens [geïntimeerde] heeft de rekenfout geen impact gehad op de inhoud en zou zij dezelfde vraagprijs hebben bepaald indien de rekenfout niet zou zijn gemaakt. [geïntimeerde] heeft ook naar voren gebracht dat [appellant] een zeer lage prijs heeft betaald (vraagprijs aanvankelijk (€ 275.000,00, verlaagd naar € 229.500,00, verkocht voor € 213.750,00) en dat de markt daarna aanzienlijk is verbeterd. Dit brengt volgens [geïntimeerde] mee dat de waarde van de woning niet lager was of is door de “ontbrekende” meters en dat er aanleiding is een aanzienlijk voordeel in verrekening te brengen (art. 6:100 BW). 3.13. Het hof stelt voorop dat de schade moet worden begroot aan de hand van een vergelijking tussen de werkelijke situatie die [appellant] heeft en de hypothetische situatie die hij, het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] weggedacht, zou hebben gehad (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269). Het hof acht op dit punt een deskundigenonderzoek noodzakelijk en gaat ervan uit dat daarbij volstaan kan worden met één deskundige. Het hof acht voorshands de volgende aannames geïndiceerd bij het onderzoek: a) [appellant] zou zich bij een juiste voorstelling van zaken niet als gegadigde voor deze woning hebben gemeld. b) [appellant] zou bij een juiste voorstelling van zaken een woning hebben gekocht, in een soortgelijke wijk in [plaats] , die vergelijkbare eigenschappen en voorzieningen heeft, maar afmetingen heeft van 100 m² (of iets meer). 3.14. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige (een makelaar uit [plaats] of omgeving) de volgende vragen voor te leggen: a) Wilt u een representatief aantal woningen (referentiepanden) van 100 m² (of iets meer) beschrijven, die vergelijkbaar zijn (wat betreft relevante eigenschappen en voorzieningen, zoals locatie en staat van onderhoud), in een soortgelijke wijk in [plaats] ? b) Wilt u de marktwaarde van deze woningen bepalen per oktober 2013 en per de datum van uw rapport? c) Wilt u de marktwaarde van de woning van [appellant] bepalen per de datum van uw rapport? d) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 3.15. Partijen kunnen zich bij akte (gelijktijdig) uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen en de hiervoor onder 3.13 omschreven aannames. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen. De bewijslast rust immers op [appellant] . 3.16. Uit het voorgaande volgt dat het hof de schadebegroting van [appellant] , op grond van de “ontbrekende” meters (3.11 hiervoor), verwerpt. Een koop van de woning met korting op de prijs, zoals [appellant] verdedigt, is geen geschikte aanname voor de begroting van de schade. [appellant] stelt immers zelf dat hij de woning niet zou hebben gekocht bij een juiste voorstelling van zaken. Onvoldoende weersproken is verder het standpunt van [geïntimeerde] dat de verkopers in geen geval bereid zouden zijn geweest voor (veel) minder dan de koopprijs te verkopen. In de hypothetische situatie (het onrechtmatig handelen weggedacht) kan daarom niet worden uitgegaan van een koop van deze woning door [appellant] . 3.17. [appellant] dient zich na het uitbrengen van het deskundigenbericht uit te laten over de financiële middelen die hij in 2013 ter beschikking had voor de koop van een woning. [geïntimeerde] zal daarop, eveneens na het uitbrengen van het deskundigenbericht, kunnen reageren. 3.18.