ECLI:NL:GHSHE:2019:3037

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer : 200.256.962/01 zaaknummer rechtbank : C/03/259456 / FA RK 19-182 beschikking van de meervoudige kamer van 15 augustus 2019 inzake [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. J.L.M. Martens te Heerlen, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. N. Kloth te Heerlen. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) van 19 februari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. De vrouw is op 22 maart 2019 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 februari 2019. 2.2. De man heeft op 20 mei 2019 een verweerschrift ingediend. 2.3. Bij het hof is verder ingekomen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op 7 februari 2019. 2.4. De mondelinge behandeling heeft op 11 juli 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ter mondelinge behandeling is enkel de ontvankelijkheid van het verzoek van de vrouw in hoger beroep aan de orde geweest.

3.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2. Partijen zijn op 3 juni 2013 te Maastricht met elkaar gehuwd. 3.3. Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , [minderjarige] geboren (hierna: [minderjarige] ). Voorlopige voorzieningenprocedure 3.4. De vrouw heeft de rechtbank Limburg verzocht enkele voorzieningen te treffen voor de duur van de echtscheidingsprocedure, die op dat moment nog aanhangig diende te worden gemaakt, waaronder een verzoek tot partner- en kinderalimentatie zoals blijkt uit 1.2. van de hierna onder 3.5 genoemde beschikking van 12 september 2018. De vrouw heeft vervolgens op 28 augustus 2018 een faxbericht van 23 augustus 2018 overgelegd, dat is ondertekend door beide advocaten van partijen. In het faxbericht staat: “Ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] en in de kosten van levensonderhoud van verzoekster zijn partijen overeengekomen dat de man de navolgende kosten per maand zal blijven voldoen: BSGW € 138,00 Water € 17,30 Delta Lloyd levensverzekering € 5,61 Hypothecaire lasten € 658,53 Volta Ketelhuur € 34,20 SNS verzekering € 28,81 Ziggo € 47,69 Nuon € 108,00 Totaal: € 1.038,14 De man zal deze kosten netto voldoen, hetgeen betekent dat hij deze niet (deels) als partnerbijdrage zal opvoeren bij de aangifte IB/PH. Wanneer de man deze kosten betaalt is er in het kader van de voorlopige voorzieningen – ook rekening houdend met zorgkorting – nagenoeg geen ruimte voor het betalen van een bijdrage als door de vrouw onder punt 3. van het petitum van haar verzoekschrift verzocht.” Partijen (het hof leest:)verzoeken u deze vaststellingen in de overwegingen van de beschikking op te nemen”. 3.5. Bij ‘beschikking betreffende voorlopige voorzieningen’ van 12 september 2018 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, overwogen dat partijen de hiervoor genoemde afspraken hebben gemaakt en tevens het volgende overwogen. “De echtgenoten zijn het erover eens dat de man, nadat hij alle hiervoor genoemde kosten heeft betaald, nagenoeg geen draagkracht meer heeft voor het voldoen van enige kinder- en partnerbijdrage. Zij zijn overeengekomen dat de man die twee bijdragen daarom niet zal betalen. Dit is voor de vrouw blijkbaar geen aanleiding geweest om haar verzoeken dienaangaande in te trekken. De rechtbank zal, gelet hierop, beslissen conform hetgeen de echtgenoten zijn overeengekomen, onder afwijzing van het meer of ander verzochte. (…) Aangezien de omstandigheden van de echtgenoten dit vragen, treft de rechtbank voor de duur van het gezing de hierna te melden voorlopige voorzieningen.” 3.5.1. In het dictum heeft de rechtbank beslist: - “bepaalt dat de vrouw bij uitsluiting zal zijn gerechtigd tot het gebruik van de echtelijke woning (…) en beveelt (…) dat de man deze woning dient te verlaten en bepaalt dat hij deze verder niet betreden mag; - bepaalt dat [ [minderjarige] ] zal worden toevertrouwd aan de vrouw; - verstaat dat de man maandelijks de volgende kosten zal betalen (…) totaal € 1.038,14; - wijst af het meer of anders verzochte.” 3.6. De man heeft bij verzoekschrift van 14 januari 2019 verzocht de beschikking van 12 september 2018 in te trekken dan wel te wijzigen en te bepalen dat – voor zover thans van belang – hij € 122,- ter zake kinderalimentatie en € 57,- ter zake partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen. Bij verweerschrift van 5 februari 2019 heeft de vrouw verzocht de man primair niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken en subsidiair deze verzoeken af te wijzen. 3.7. Bij ‘beschikking betreffende vaststelling en wijziging voorlopige voorzieningen’ van 19 februari 2019 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, voor zover thans van belang, het verzoek tot wijziging van de beschikking van 12 september 2018 toegewezen en de kinderalimentatie bepaald op € 122,- per maand per kind en de partneralimentatie op € 57,- per maand. Bodemprocedure 3.8. De vrouw heeft op 9 oktober 2018 bij inleidend verzoekschrift verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en enkele nevenvoorzieningen te treffen. De man heeft op 21 december 2018 een verweerschrift ingediend en bij zelfstandig verzoek eveneens verzocht enkele nevenvoorzieningen te treffen. 4De omvang van het geschil 4.1. De vrouw kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 februari 2019 en zij is daarvan in hoger beroep gekomen. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, met uitzondering van de beslissing omtrent de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, en opnieuw rechtdoende, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek de beschikking van 12 september 2018 in te trekken dan wel te wijzigen en te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] dient te betalen een bedrag van € 122,- en in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 57,-. 4.2. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt zich op het standpunt dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep. 4.3. In deze beschikking geeft het hof slechts een oordeel over de ontvankelijkheid van het verzoek van de vrouw in hoger beroep.

5.1. De vrouw voert in hoger beroep – kort samengevat en voor zover van belang in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het appel – het volgende aan. De man heeft zich verplicht de kosten verbonden aan de (voormalige) echtelijke woning te voldoen. Deze kosten betreffen uitdrukkelijk geen alimentatie. De overeenkomst tussen partijen over de kosten van de echtelijke woning, die is opgenomen in de beschikking van 12 september 2018 als ‘verstaansbeslissing’ is dan ook geen beschikking ex artikel 822 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en is dus ook niet op grond van 824 Rv voor wijziging vatbaar. De rechtbank heeft artikel 824 Rv derhalve ten onrechte, althans op een onjuiste wijze toegepast en dus is sprake van een in het arrest Enka-Dpuont geformuleerde doorbrekingsgrond. Er is ook geen sprake van een overeenkomst tot vaststelling van alimentatie in de zin van artikel 1:158 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zodat het de man ook niet kan baten om zijn wijzigingsverzoek te lezen als een verzoek ex artikel 1:401 BW. Het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 12 september 2018, lijkt eerder een eerste verzoek te zijn. Er was nog geen beslissing inzake kinder- en partneralimentatie gegeven, zodat de man ook geen belang had bij een wijzigingsverzoek. 5.2. De man voert in hoger beroep – kort samengevat en wederom voor zover thans van belang – het volgende aan. De man meent dat artikel 824 Rv niet ten onrechte of op onjuiste wijze is toegepast. De afspraken over de door de man te betalen lasten zijn in goed overleg tot stand gekomen in het kader van de kosten van kinder- en partneralimentatie. Dit blijkt ook uit de manier waarop de vrouw het faxbericht van 23 augustus 2018 heeft geformuleerd. De rechtbank heeft overwogen welke afspraken partijen hebben gemaakt onder het kopje “Kinder- en partnerbijdrage” en vervolgens beslist over de verzochte voorlopige voorzieningen, waaronder de kinder- en partnerbijdragen: dit verzoek is afgewezen. De beschikking van 12 september 2018 is dan ook zonder meer een beslissing als bedoeld in artikel 822 Rv. De rechtbank heeft die beschikking dan ook terecht gewijzigd op grond van artikel 824 Rv. Van die beslissing kan men niet in hoger beroep komen. Voor doorbreking van het appelverbod is geen plaats. De vrouw dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek in hoger beroep. 5.3. Het hof oordeelt als volgt. 5.3.1. Op grond van artikel 822 lid 1 aanhef en sub c en e Rv kan de rechter op verzoek van een van de echtgenoten bij beschikking voor de duur van de echtscheidingsprocedure een voorlopige voorziening treffen, bijvoorbeeld betreffende het bedrag dat de andere echtgenoot voor de verzorging en opvoeding van de kinderen moet betalen respectievelijk het bedrag dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot. Lid 2 van artikel 824 Rv bepaalt dat op verzoek van (één van) de echtgenoten een beschikking als bedoeld in artikel 822 door de rechtbank die of het gerechtshof dat de beschikking heeft gegeven, kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien aan een van de in dat artikellid gegeven gronden is voldaan. 5.3.2. Op grond van artikel 824 lid 1 Rv staan tegen de op grond van artikel 822 Rv gegeven beschikkingen en tegen de beschikkingen tot wijziging of intrekking daarvan geen hogere voorzieningen open, behoudens cassatie in het belang der wet. Ondanks dit rechtsmiddelenverbod bestaat er de mogelijkheid in bepaalde situaties toch hoger beroep en cassatie in te stellen. Op grond van het ‘Enka/Dupont-criterium’ (ECLI:NL:HR:1985:AG:4989) is men – ondanks een appelverbod – toch ontvankelijk en wordt het rechtsmiddelenverbod doorbroken, indien (1) de rechter het bewuste wetsartikel ten onrechte heeft toegepast, (2) de rechter buiten het toepassingsgebied van het desbetreffende wetsartikel is getreden, (3) de rechter het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of (4) de rechter het artikel met verzuim van essentiële vormen, zoals het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, heeft toegepast. 5.3.3. De rechtbank heeft bij beschikking d.d. 19 februari 2019 de beschikking van 12 september 2018 gewijzigd op grond van het bepaalde in artikel 824 Rv. De vrouw stelt onder meer dat de rechtbank artikel 824 Rv ten onrechte heeft toegepast, aangezien, zo stelt de vrouw, de beschikking van 12 september 2018 niet kan worden aangemerkt als een beschikking ex artikel 822 Rv. Het hof stelt vast dat de vrouw hiermee expliciet een beroep heeft gedaan op een van de onder 5.3.2. genoemde ‘doorbrekingsgronden’ en dat zij derhalve ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep. 5.3.4. Het hof dient vervolgens te beoordelen of het beroep van de vrouw op de doorbrekingsgrond slaagt. Het hof is van oordeel dat de beschikking van 12 september 2018 een beslissing is als bedoeld in artikel 822 Rv. De rechtbank heeft in die beschikking namelijk een beslissing gegeven op het verzoek van de vrouw om bij voorlopige voorziening een kinder- en partnerbijdrage vast te stellen: de rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. Dat daarbij tevens in een ‘verstaansbeslissing’ in het dictum de tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de kosten van de (voormalige) echtelijke woning zijn opgenomen, maakt dit oordeel niet anders. Van de beslissing van de rechtbank op het verzoek om bij voorlopige voorziening een kinder- en partnerbijdrage vast te stellen, heeft de man wijziging gevraagd. De rechtbank heeft bij de beoordeling van dat verzoek terecht de wijzigingsgronden van artikel 824 lid 2 Rv toegepast. Dat de toewijzing van het wijzigingsverzoek van de man, gelet op het feit dat het verzoek van de vrouw in de beschikking van 12 september 2018 was afgewezen, tot een eerste vaststelling van een voorlopige voorziening betreffende kinder- en partneralimentatie leidt, doet daaraan niet af. Voor zover de vrouw stelt dat artikel 824 Rv op onjuiste wijze door de rechtbank is toegepast, gaat het niet om een doorbrekingsgrond maar om de toepassing van artikel 824 Rv. 5.4. Dit leidt ertoe dat het beroep van de vrouw op de doorbrekingsgrond zal worden verworpen. Van andere doorbrekingsgronden is het hof niet gebleken.

Het hof: verwerpt het beroep van de vrouw op de doorbrekingsgrond. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.A.R.M. van Leuven en M.L.F.J. Schyns, bijgestaan door de griffier, en is op 15 augustus 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.