ECLI:NL:GHSHE:2019:2956

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.229.663/01 arrest van 6 augustus 2019 in de zaak van 1 [opposant 1] , hierna aan te duiden als: [opposant 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [opposant 2] ,hierna aan te duiden als: [opposant 2] , wonende te [woonplaats] , opposanten (oorspronkelijk geïntimeerden) in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht , tegen [geopposeerde] , wonende te [woonplaats] , geopposeerde (oorspronkelijk appellant) in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna aan te duiden als: [geopposeerde] , advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht , als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , onder zaaknummer C/03/203542 / HA ZA 15-144 gewezen vonnis van 6 mei 2015 (hierna: het verstekvonnis). Het hof zal de nummering van het tussenarrest hierna voortzetten. 5Het verloop van de procedure Bij exploot van 27 november 2017 zijn [opposant 1] en [opposant 2] in verzet gekomen tegen het door dit hof onder zaaknummer 200.181.644/01 gewezen arrest van 7 februari 2017 (hierna: het verstekarrest). [opposant 1] en [opposant 2] hebben gesteld dat het verstekarrest op 28 oktober 2017 aan hen is betekend, maar niet aan hen in persoon, en dat zij zich op 30 oktober 2017 tot een advocaat hebben gewend. Nu [opposant 1] en [opposant 2] daaraan de conclusie verbinden dat de verzettermijn op zijn vroegst op 30 oktober 2017 is aangevangen, impliceert dit de stelling dat zij niet eerder dan 30 oktober 2017 bekend zijn geraakt met het verstekarrest. Nu dit laatste door [geopposeerde] niet wordt betwist, gaat ook het hof daarvan uit, zodat het verzet op 27 november 2017 inderdaad tijdig is gedaan. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij een datum voor pleidooi is bepaald; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. De in het verstekvonnis en verstekarrest vastgestelde feiten zijn door [opposant 1] en [opposant 2] (deels) bestreden. Het hof zal daarom een nieuw overzicht geven van de feiten die tussen partijen vaststaan en in hoger beroep, voor zover relevant, het uitgangspunt vormen. Deze luiden als volgt. a) [geopposeerde] heeft sinds 2005 “ [onderneming] ” geëxploiteerd in een door zijn echtgenote gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] . b) [geopposeerde] enerzijds en [opposant 1] en [opposant 2] anderzijds hebben op 16 februari 2012 een contract ondertekend, getiteld “verkoopovereenkomst ener onderneming”. Daarbij is [geopposeerde] als verkoper aangeduid, en [opposant 1] en [opposant 2] als kopers. In dit contract zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “(…) Artikel 1: Koop A. Verkoper verkoopt en levert aan koper per 16-02-2012, gelijk deze koopt en aanvaardt per genoemde datum, de door verkoper geëxploiteerde onderneming onder de naam [onderneming] , bestaande uit de exploitatie van een ijssalon en cafetaria, gelegen te (…) [plaats] (…). C. Het verkochte zal door verkoper als volgt worden geleverd: De inrichting bedrijfspand en inventaris: door afgifte van alle sleutels die toegang geven tot genoemd adres. (…) Artikel 2: Levering A. Levering van het gekochte zal plaatsvinden op 16-02-2012. (…) Artikel 4: Koopsom en betaling koopsom A. De koopsom voor de inrichting bedrijfspand, inventaris en goodwill bedraagt in totaal € 35.000,- (…). B. Genoemde koopsom dient door koper uiterlijk op 16-02-2012 (…) te worden voldaan, op een door partijen in onderling overleg overeen te komen wijze. C. Bij niet nakoming door koper van zijn verplichtingen terzake de voldoening van de koopsom verbeurt koper aan verkoper een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 35.000,- (…).” c) Op 16 februari 2012 heeft [geopposeerde] de sleutels van het pand waarin de onderneming gevestigd was niet afgegeven aan [opposant 1] en [opposant 2] . d) Bij brief van 15 maart 2012 heeft de toenmalige advocaat van [geopposeerde] aan [opposant 1] en [opposant 2] geschreven: “Verder heeft cliënt mij verstrekt een kopie van de verkoopovereenkomst d.d. 16 februari 2012 tussen cliënt en u (…). Nu geen uitvoering is gegeven aan voornoemde overeenkomst, betekent een en ander dat een en ander te vervallen te beschouwen is. Cliënt overigens wil geen aanspraak maken jegens u beiden ten aanzien van de boeteclausule.” e) Bij brief van 20 maart 2012 heeft de toenmalige advocaat van [geopposeerde] aan [opposant 1] en [opposant 2] geschreven: “De inhoud van ons telefonisch onderhoud van 16 maart jl., heb ik cliënte laten weten. (…) Cliënt meldde mij dat u geen € 35.000,- heeft betaald. Zoals ik u al gezegd heb, op het moment dat u stelt zulks wel gedaan te hebben, ga ik er vanuit dat u zulks kunt bewijzen. (…) Voor het overige verwijs ik naar de inhoud van mijn schrijven d.d. 15 maart jl.” 6.2.1. In deze procedure heeft [geopposeerde] gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [opposant 1] en [opposant 2] tot betaling van € 70.000,- in hoofdsom, de proceskosten, waaronder de nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. [geopposeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [opposant 1] en [opposant 2] verplicht zijn op grond van de koopovereenkomst de koopsom van € 35.000,- te betalen en dat zij daarnaast, vanwege het niet-nakomen van deze verplichting, de contractuele boete van € 35.000,- verschuldigd zijn. 6.2.2. De rechtbank heeft verstek verleend tegen [opposant 1] en [opposant 2] en de vordering van [geopposeerde] tot een bedrag van € 35.000,- in hoofdsom (de boete) toegewezen, met veroordeling van [opposant 1] en [opposant 2] in de proceskosten, en heeft de vordering voor het overige (de koopsom) afgewezen. 6.3.1. [geopposeerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen het verstekvonnis en daartegen één grief gericht. Na verstekverlening tegen [opposant 1] en [opposant 2] heeft het hof het verstekvonnis vernietigd en alsnog de volledige vordering van [geopposeerde] van € 70.000,- in hoofdsom toegewezen, met veroordeling van [opposant 1] en [opposant 2] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 6.3.2. In de verzetdagvaarding hebben [opposant 1] en [opposant 2] de door [geopposeerde] tegen het verstekvonnis aangevoerde grief bestreden en geconcludeerd, samengevat, dat zij worden ontheven van de veroordeling uitgesproken in het verstekarrest en dat het principaal appel wordt afgewezen. [opposant 1] en [opposant 2] hebben tevens incidenteel appel ingesteld en twee grieven geformuleerd tegen het verstekvonnis. Zij hebben geconcludeerd dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geopposeerde] alsnog worden afgewezen. [opposant 1] en [opposant 2] hebben in het principaal en het incidenteel appel geconcludeerd dat [geopposeerde] wordt veroordeeld om aan hen terug te betalen wat zij ter uitvoering van het verstekvonnis en verstekarrest aan hem mochten hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [opposant 1] en [opposant 2] hebben verder gevorderd veroordeling van [geopposeerde] in de proceskosten (inclusief nakosten) van het geding in principaal appel, en in incidenteel appel in de proceskosten (inclusief nakosten) van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente. Rechtsverwerking 6.4.1. Zowel in het principaal als incidenteel appel (grief I) hebben [opposant 1] en [opposant 2] het verweer gevoerd dat [geopposeerde] zijn beweerde recht op betaling van de koopsom en contractuele boete heeft verwerkt. De toenmalige advocaat van [geopposeerde] heeft in diens brief van 15 maart 2012 duidelijk en ondubbelzinnig medegedeeld dat hij de koopovereenkomst als vervallen beschouwde. Daarin ligt besloten dat [geopposeerde] geen aanspraak meer zou maken op betaling van de koopsom. Het is daarmee onverenigbaar om vervolgens, jaren later, toch nog betaling van de koopsom te vorderen. [opposant 1] en [opposant 2] hebben aan deze brief het gerechtvaardigd vertrouwen ontleend dat [geopposeerde] geen betaling van de koopsom meer eiste. Hetzelfde geldt voor de contractuele boete, die op het moment van schrijven van de brief al verbeurd zou zijn, aldus nog steeds [opposant 1] en [opposant 2] . [geopposeerde] betwist dat sprake is van rechtsverwerking. Voor zover relevant komt diens verweer hierna bij de beoordeling aan de orde. 6.4.2. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat van rechtsverwerking sprake is als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking.

Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991, 709, rov. 3.3.1.; Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996, 89 (Van den Bos/Provincial Insurance, rov. 3.3.). 6.4.3. Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [geopposeerde] en overweegt daartoe als volgt. Met de brief van zijn toenmalige advocaat van 15 maart 2012 heeft [geopposeerde] duidelijk en zonder voorbehoud aan [opposant 1] en [opposant 2] gecommuniceerd dat hij de over en weer niet-nagekomen koopovereenkomst als vervallen beschouwde en ook geen aanspraak maakte op de contractuele boete. Anders dan [geopposeerde] aanvoert, leest het hof in deze brief niet dat de advocaat slechts heeft bedoeld dat de koopprijs niet was betaald of dat de brief slechts een aanbod tot ontbinding van de koopovereenkomst bevatte, dat door [opposant 1] en [opposant 2] niet is aanvaard. De tekst van de brief biedt voor een dergelijke uitleg geen aanknopingspunten, en [geopposeerde] heeft evenmin feiten en omstandigheden gesteld die een dergelijke uitleg anderszins ondersteunen. Integendeel, bij pleidooi in hoger beroep heeft [geopposeerde] toegelicht dat hij de onderneming aan (niet nader genoemde) Chinezen wilde verkopen en dat dit de reden was voor het sturen van een brief naar [opposant 1] en [opposant 2] dat hij de koop met hen als vervallen beschouwde. [geopposeerde] heeft verder aangevoerd dat de berichten van zijn toenmalige advocaat moeten worden opgevat als een schikkingsvoorstel. Ook daarin kan het hof hem niet volgen. In de brief van 20 maart 2012 wordt weliswaar gesproken over “uw voorstel voor een afbetalingsregeling”, maar dat heeft betrekking op de terugbetaling door [geopposeerde] van bedragen die hij stelt geleend te hebben van [opposant 1] en [opposant 2] , en niet op de koopovereenkomst. In de brief van 20 maart 2012 verwijst de advocaat van [geopposeerde] bovendien “voor het overige” naar de inhoud van de brief van 15 maart 2012, waarmee het standpunt dat de overeenkomst door [geopposeerde] als vervallen werd beschouwd en geen aanspraak werd gemaakt op de boete kennelijk wordt gehandhaafd. Tot aan de dag van dagvaarding van 22 december 2014 – nadat ruim twee jaar zijn verstreken na genoemde brieven – heeft [geopposeerde] geen aanspraak gemaakt op betaling van de koopsom en de contractuele boete. Aan de dagvaarding is zelfs geen sommatie voorafgegaan. Op het moment van uitbrengen van de dagvaarding, toen [geopposeerde] dus voor het eerst aanspraak maakte op betaling van de koopsom, was de onderneming bovendien al lange tijd gestaakt, namelijk per 16 februari 2012 (zoals [geopposeerde] bij memorie van antwoord herhaaldelijk heeft benadrukt) dan wel een jaar later (zoals [geopposeerde] bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld). Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat door [geopposeerde] bij [opposant 1] en [opposant 2] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geopposeerde] zijn aanspraak op de koopsom en de boete niet (meer) geldend zou maken. Daarmee is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar dat [geopposeerde] in deze procedure alsnog deze aanspraken geldend maakt. 6.4.4. [geopposeerde] heeft, ten slotte, bij pleidooi in hoger beroep, aangevoerd dat in elk geval sprake is van een verkoopovereenkomst met betrekking tot de inventaris van de onderneming en dat deze inventaris is achtergebleven bij de ontruiming van de “frituur” in 2013, nadat [opposant 1] en [opposant 2] eigenaar daarvan zijn geworden – waarmee [geopposeerde] kennelijk bedoelt eigenaar van het pand. [geopposeerde] verbindt daaraan de conclusie dat geen sprake kan zijn van rechtsverwerking. Het hof volgt [geopposeerde] niet in dit standpunt. Het hof merkt allereerst op dat niet [opposant 1] en [opposant 2] (maar hun kinderen) eigenaren zijn geworden van het pand waarin de onderneming gevestigd was. Daarnaast heeft [geopposeerde] , in het licht van de gemotiveerde stellingen van [opposant 1] en [opposant 2] in de verzetdagvaarding over de (slechte) staat waarin zij (de inventaris van) het pand aantroffen toen zij zich daartoe in 2013 de toegang verschaften, onvoldoende onderbouwd waarom die ontruiming van het pand kan worden gelijkgesteld met levering van de inventaris door [geopposeerde] zoals die bij de overeenkomst was voorzien. Het hof gaat daarom aan deze stelling, als onvoldoende onderbouwd, voorbij. Voor zover [geopposeerde] met deze stelling mede heeft beoogd de grondslag van zijn vordering te wijzigen – namelijk dat sprake is geweest van de verkoop (en levering) van de inventaris in plaats van de onderneming – is deze wijziging in strijd met de twee-conclusie-regel zodat het hof daaraan voorbijgaat. Op de in beginsel strakke twee-conclusie-regel zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, maar gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen in de onderhavige zaak van toepassing is. 6.4.5. Uit het voorgaande volgt dat, in het principaal appel, de grief van [geopposeerde] niet tot toewijzing van de in eerste aanleg gedeeltelijk afgewezen vordering kan leiden, en dat grief I in het incidentele appel van [opposant 1] en [opposant 2] slaagt, zodat het verstekvonnis moet worden vernietigd voor zover [opposant 1] en [opposant 2] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van een deel van de gevorderde hoofdsom en de proceskosten. Voor de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen en de vorderingen van [geopposeerde] alsnog volledig afwijzen. Het voorgaande brengt met zich dat het verstekarrest niet in stand kan blijven en dus zal worden vernietigd. Partijen hebben geen belang bij behandeling van de overige grieven in het principale en het incidentele appel. Proceskosten 6.5.1. [geopposeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld, in het principale appel, in de proceskosten van [opposant 1] en [opposant 2] in hoger beroep en, in het incidentele appel, in de proceskosten van [opposant 1] en [opposant 2] in beide instanties. 6.5.2. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [opposant 1] en [opposant 2] vergoeding van hun volledige proceskosten gevorderd. [geopposeerde] is tegen beter weten in gaan procederen, op basis van stellingen waarvan hij de onjuistheid kende en wetende dat zijn zaak kansloos was, dit laatste alleen al vanwege het feit dat men niet eerst bij monde van zijn advocaat kan verklaren dat men een overeenkomst als vervallen beschouwt en geen aanspraak zal maken op een boete, om vervolgens jaren later in een procedure alsnog nakoming van de overeenkomst inclusief de boete te eisen, aldus [opposant 1] en [opposant 2] . Het hof volgt [opposant 1] en [opposant 2] hierin niet. Nu tussen partijen een getekende overeenkomst bestond waarin een verplichting tot betaling van een koopsom en, bij niet-nakoming van die verplichting, een verplichting tot betaling van een boete was opgenomen, stond het [geopposeerde] vrij om – de juistheid van de inhoud van die getekende overeenkomst tot uitgangspunt nemende – een vordering in te stellen tot nakoming van die verplichtingen. Het enkele feit dat bij genoemde brief van de toenmalige advocaat van [geopposeerde] is gecommuniceerd dat de overeenkomst als vervallen werd beschouwd, is – zonder meer – onvoldoende om aan te nemen dat [geopposeerde] reeds op voorhand moest begrijpen dat zijn vordering geen kans van slagen had.

Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is dus geen sprake. 6.5.3. Wat betreft de kosten voor de procedure in hoger beroep is het hof met [opposant 1] en [opposant 2] van oordeel dat de kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding door [geopposeerde] nodeloos zijn veroorzaakt. [geopposeerde] heeft niet betwist, en ter zitting in hoger beroep ten aanzien van [opposant 1] zelfs uitdrukkelijk bevestigd, dat hij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding op de hoogte was van de woonplaats althans het werkelijk verblijf van [opposant 1] en [opposant 2] in Nederland, zodat de dagvaardingen aan hun woonplaats althans werkelijk verblijf in Nederland betekend hadden moeten worden, en niet openbaar zoals [geopposeerde] heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof is het verleende verstek, en dus de noodzaak om een verzetdagvaarding uit te brengen, daarvan het gevolg, zodat de kosten van de verzetdagvaarding op grond van artikel 237 lid 1-slot Rv voor rekening van [geopposeerde] komen. 6.5.4. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [opposant 1] en [opposant 2] worden begroot op nihil. 6.5.5. De kosten voor de procedure in hoger beroep, in principaal en incidenteel appel, aan de zijde van [opposant 1] en [opposant 2] worden begroot op: – explootkosten € 97,31 – griffierecht € 716,- – salaris advocaat (3 punten x € 1.959,-) € 5.877,- totaal € 6.690,31. 6.5.6. De gevorderde terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van de te vernietigen uitspraken, zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. Hetzelfde geldt voor de gevorderde nakosten, met dien verstande dat deze eenmaal worden toegewezen, en wettelijke rente. 7De uitspraak Het hof: in het principaal en incidenteel beroep: vernietigt het door dit hof onder zaaknummer 200.181.644/01 gewezen arrest van 7 februari 2017, waarvan verzet, en opnieuw rechtdoende: vernietigt het onder zaaknummer C/03/203542 / HA ZA 15-144 gewezen vonnis van de rechtbank Limburg van 6 mei 2015, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geopposeerde] af; veroordeelt [geopposeerde] om aan [opposant 1] en [opposant 2] alle bedragen terug te betalen welke zij uit hoofde van het vernietigde vonnis en het vernietigde arrest aan hem mochten hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de betaaldatum tot aan die der algehele terugbetaling; veroordeelt [geopposeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [opposant 1] en [opposant 2] op € 6.690,31, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; bepaalt dat het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, S.C.H. Molin en E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019. griffier rolraadsheer