ECLI:NL:RBROT:2020:4084

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/584723 / HA ZA 19-999 Vonnis van 6 mei 2020 in de zaak van de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging BALOISE BELGIUM N.V., gevestigd te Antwerpen, België, eiseres, advocaat mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESTRON OVERSEAS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, procesadvocaat mr. R.W.J.M. te Pas te Rotterdam, behandelend advocaat mr. J. Cox te Amsterdam. Partijen zullen hierna Baloise en Estron genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: in de zaak met nummer C/10/433825 / HA ZA 13-983 de dagvaarding van 4 juli 2013; de akte overlegging producties van Baloise van 11 september 2013; in de zaak met nummer C/10/584723 / HA ZA 19-999; de conclusie van antwoord van Estron van 8 januari 2020, met producties; de oproepingsbrieven van deze rechtbank van 29 januari 2020; de zittingsagenda van deze rechtbank van 30 januari 2020; de akte overlegging producties van Baloise; de akte overlegging nadere productie van Estron; het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2020; de spreekaantekeningen van de advocaat van Baloise; de ‘aantekeningen comparitie’ van de advocaat van Estron; het faxbericht van de procesadvocaat van Estron van 31 maart 2020 met het verzoek de termijn voor opmerkingen over het proces-verbaal in verband met de sluiting van de (griffievakjes van de) gerechten wegens de Corona-crisis te verlengen tot 10 april 2020; de brief van de advocaat van Estron van 1 april 2020 met opmerkingen over het proces-verbaal; het faxbericht van de advocaat van Baloise van 3 april 2020 waarin deze het standpunt inneemt dat de procesadvocaat van Estron op 16 maart 2020 zijn griffievakje had kunnen legen en dat het nalaten daarvan voor risico van (de advocaat van) Estron komt. 1.2. De zaak met nummer C/10/433825 / HA ZA 13-983 is op de rol van 1 oktober 2014 ambtshalve doorgehaald. Op de rol van 13 oktober 2019 is de zaak opnieuw opgebracht en geregistreerd onder nummer C/10/584723 / HA ZA 19-999. 1.3. De brief van 1 april 2020 van mr. Cox met opmerkingen over het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier. Aan het slot van het proces-verbaal is vermeld dat partijen eventuele relevante onjuistheden binnen veertien dagen na ontvangst van het proces-verbaal aan de rechtbank mogen berichten. Uit het faxbericht van mr. Te Pas volgt dat mr. Cox het proces-verbaal eerst op 31 maart 2020 heeft ontvangen zodat de opmerkingen tijdig zijn gemaakt. 1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Baloise is een verzekeringsmaatschappij. 2.2. Estron verricht opslag- en expediteurswerkzaamheden. 2.3. Climax Molybdenum B.V. (hierna: Climax) is gespecialiseerd in het bewerken (‘roasten’) van molybdenum. Sinds 2010 verricht Estron in opdracht van Climax opslag van goederen en regelt zij voor Climax - als expediteur - vervoer van goederen. 2.4. In 2011 heeft Climax big bags met elk 1.000 kilogram molybdenum in opslag gegeven aan Estron. Estron heeft de big bags in haar loods te Rotterdam-Botlek opgeslagen. Omstreeks augustus 2011 heeft Climax drie lots molybdenum vrijgesteld aan Traxys Europe S.A. (hierna: Traxys), gevestigd te Luxemburg. 2.5. Zowel op 21 juli 2011 als op 25 augustus 2011 zijn 24 big bags (24.000 kg, één volle trailerlading) molybdenum uit de loods van Estron ontvreemd. Ten gevolge hiervan heeft Traxys schade geleden. De verzekeraars van Traxys hebben de ontstane schade aan Traxys vergoed.

3.1. Baloise vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Estron veroordeelt om aan Baloise te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting het bedrag van US$ 1.005.039,93, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de koers van de dag van betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 september 2011, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling en met veroordeling van Estron in de kosten van het geding. 3.2. Estron voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Baloise in haar vordering, althans tot afwijzing van de vordering van Baloise, met veroordeling van Baloise – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad –in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

bevoegdheid en toepasselijk recht 4.1. Omdat Baloise in België is gevestigd en Estron in Nederland is er sprake van een internationale zaak. De rechtbank dient ambtshalve haar bevoegdheid en het toepasselijk recht vast te stellen. Deze rechtbank is op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) bevoegd van deze zaak kennis te nemen omdat Estron in Nederland is gevestigd. 4.2. Estron heeft de gestelde subrogatie van Baloise betwist. Op grond van artikel 7 lid 2 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is Belgisch recht van toepassing op de verzekeringsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen bij de verzekeringsovereenkomst een rechtskeuze hebben gedaan. Belgisch recht is het recht van het land waar de verzekeraar, Baloise, haar gewone verblijfplaats heeft. 4.3. Baloise grondt haar vordering op onrechtmatige daad, zodat het toepasselijke recht daarop dient te worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Op grond van artikel 4 lid 1 Rome II is Nederlands recht van toepassing, aangezien Nederland het land is waar de schade zich heeft voorgedaan. standpunten van partijen 4.4. Baloise grondt haar vordering op onrechtmatige daad. Baloise stelt daartoe dat de diefstal kennelijk is gedaan door, althans in ieder geval met behulp van, de in dienst bij Estron zijnde loodsbaas, de heer [naam persoon] (hierna: [naam persoon] ). Baloise stelt dat Estron bovendien in haar hoedanigheid van werkgever aansprakelijk is voor de daden van [naam persoon] . Baloise stelt dat zij en de overige op polis [polisnummer] (waaronder Traxys verzekerd was) betrokken verzekeringsmaatschappijen - daartoe ingevolge de verzekeringsovereenkomst gehouden - de ontstane schade aan Traxys hebben vergoed, tengevolge waarvan zij zijn getreden in de rechten van Traxys. Baloise stelt dat de overige op voormelde polis betrokken verzekeringsmaatschappijen en Traxys aan Baloise last en volmacht hebben gegeven om de vordering in eigen naam geldend te maken. 4.5. Estron doet primair een beroep op rechtsverwerking. Estron voert voorts aan dat Baloise heeft nagelaten haar stellingen met betrekking tot de subrogatie en lastgeving met stukken te onderbouwen en betwist dat Baloise vorderingsgerechtigd is. Estron stelt dat de Nederlandse Expeditievoorwaarden, algemene voorwaarden van de Fenex (hierna: de Fenex-voorwaarden) tussen Estron en Climax van toepassing zijn en beroept zich op de wettelijke derdenwerking van artikel 7:608 lid 2 BW. Estron stelt dat zij tegenover Traxys/Baloise niet verder aansprakelijk is dan zij jegens Climax op grond van de met haar gesloten overeenkomst zou zijn. Traxys was ermee bekend, althans had er redelijkerwijs mee bekend moeten zijn, dat professionele opslaghouders/logistiek dienstverleners als Estron standaardvoorwaarden hanteren. Traxys liet haar goederen door Climax bij Estron opslaan, en heeft aldus met opslag op de tussen Climax en Estron geldende condities ingestemd, althans ten minste Climax daartoe de vrije hand gelaten. Ook om die redenen brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat Baloise/Traxys gezien de onderhavige omstandigheden – op grond van ‘reguliere’ derdenwerking – de Fenex-voorwaarden tegen zich dient te laten gelden. Estron beroept zich op artikel 21 van de Fenex-voorwaarden en stelt dat de vordering is vervallen/verjaard. Estron beroept zich voorts op artikel 11 van de Fenex-voorwaarden en betwist dat de schade is ontstaan door haar schuld of nalatigheid. Subsidiair beroept Estron zich op de beperking van haar aansprakelijkheid tot 8.000 SDR (2 x 3.000 SDR) ingevolge artikel 11 lid 3 Fenex-voorwaarden. rechtsverwerking 4.6. Van rechtsverwerking is sprake als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop of enkel stilzitten geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). 4.7. Estron heeft ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking gesteld dat de zaak, die betrekking heeft op een vermissing in 2011, na het aanbrengen daarvan in 2013 lange tijd stil heeft gelegen. De zaak is in 2014 ambtshalve doorgehaald en eind 2019 – zonder herkenbare aanleiding – weer op de rol geplaatst. Baloise heeft haar recht om alsnog in haar vordering te persisteren verwerkt, aldus Estron. 4.8. Baloise heeft betwist dat er sprake is van rechtsverwerking. Zij stelt dat partijen sinds de dagvaarding overleg hebben gevoerd. Gedurende deze overleggen heeft Baloise niet de indruk of het vertrouwen gewekt dat de vordering niet zou worden doorgezet. Bovendien is van benadeling van de bewijspositie van Estron geen sprake, aangezien partijen direct na het ontdekken van de vermissing van de molybdenum onderzoek naar de oorzaak ervan hebben verricht, terwijl daarbij de documentatie veilig was gesteld. 4.9. De rechtbank is van oordeel dat Estron, gelet op de gemotiveerde betwisting van Baloise, haar stelling dat sprake is van rechtsverwerking onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom Estrons positie onredelijk zou zijn benadeeld of verzwaard doordat Baloise haar vordering heeft doorgezet. Ook heeft Estron nagelaten omstandigheden aan te voeren als gevolg waarvan zij er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat Baloise haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Het verweer ter zake van rechtsverwerking slaagt derhalve niet. Ook overigens ziet de rechtbank in hetgeen Estron heeft aangevoerd geen aanleiding tot verandering van de bewijsrechtelijke positie van Estron. Gesteld noch gebleken is dat Estron in bewijsnood zou verkeren. vorderingsgerechtigdheid 4.10. Estron heeft de door Baloise gestelde subrogatie en de gestelde last en volmacht van verzekeraars en Traxys aan Baloise bij conclusie van antwoord betwist. Daarom heeft de rechtbank de vorderingsgerechtigdheid als agendapunt op de zittingsagenda gezet en aan Baloise verzocht haar stellingen terzake met stukken te onderbouwen. 4.11. Voorafgaand aan de comparitie heeft Baloise een subrogatieverklaring, bevestigingen van volmacht en het endorsement overgelegd. Ter comparitie is namens Baloise toegelicht dat uit het endorsement blijkt wie de op de polis betrokken verzekeraars zijn, dat Avero haar naam heeft gewijzigd in Mercator en dat Mercator is opgegaan in Baloise. Ook Nateus is opgegaan in Baloise. Voorts zijn de bevestigingen van volmacht die zijn verstrekt door de overige op de polis betrokken verzekeraars overgelegd, alsmede de volmacht van Traxys aan Baloise en een subrogatieverklaring die is ondertekend door Traxys en Baloise.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Baloise in de proceskosten, aan de zijde van Estron tot op heden begroot op € 9.913,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Baloise in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Baloise niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 6 mei 2020. 3178/1573

Hieruit volgt, aldus Baloise, dat zij vorderingsgerechtigd is. 4.12. Estron heeft haar verweer gehandhaafd en als volgt toegelicht. Baloise heeft het polisaanhangsel/endorsement overgelegd waaronder de schade blijkbaar aan Traxys is uitgekeerd. Avero Belgium, Chartis Europe, Nateus N.V. en HDI-Gerling Assurances SA waren blijkbaar verzekeraars op de polis. Deze verzekeraars komen echter niet voor op de door Baloise overgelegde bevestigingen van volmacht. Voor zover een verzekeraar voor een andere verzekeraar heeft getekend, blijkt dat niet uit de stukken. Ook overigens komt de naam Baloise niet voor op het polisaanhangsel/endorsement. Bij dagvaarding stelde Baloise dat de (overige) gesubrogeerde verzekeraars haar ‘last en volmacht’ hadden gegeven om de vordering in eigen naam geldend te maken. In de overgelegde ‘bevestigingen van volmacht’ wordt nog slechts gesteld dat volmacht is gegeven. Van het geven van een last was derhalve blijkbaar geen sprake. Een volmacht brengt mee dat in naam van de volmachtgever wordt gehandeld. Baloise handelt echter op eigen naam. De gestelde volmacht kan daar geen basis voor zijn. Traxys had niets meer te vorderen omdat zij haar schade blijkbaar – zie subrogation form van 6 juni 2012/18 juni 2013 – volledig vergoed heeft gekregen. Tot zover het verweer van Estron. 4.13. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Baloise de stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij vorderingsgerechtigd is. 4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het gevorderde bedrag door verzekeraars aan Traxys is uitgekeerd. Daarnaast is niet in geschil dat het door Baloise overgelegde polisaanhangsel/endorsement de polis betreft waaronder dit bedrag aan Traxys is uitgekeerd. Uit dit polisaanhangsel/endorsement volgt dat door de volgende verzekeraars op de polis is ingetekend: Avero Belgium (hierna: Avero), Chartis Europe (hierna: Chartis), B.D.M. N.V., Nateus N.V. (hierna: Nateus), Allianz Belgium N.V./S.A., HDI-Gerling Assurances S.A. en Jean Verheyen S.A. (Bruxelles). De door Baloise overgelegde bevestigingen van volmacht zijn afkomstig van de volgende verzekeraars: A.I.G. Europe Ltd., B.D.M. N.V., HDI-Gerling Verzekeringen N.V., Allianz Belgium N.V. en Jean Verheyen N.V. Het overgelegde subrogation form is ondertekend door zowel Traxys als Baloise, en vermeldt: “Subrogation in favour of Underwriters of the interest mentioned below represented by: Leading Underwriters: Baloise Insurance (…) In consideration of your payment of the above amount in respect of loss or damage on the above mentioned goods, it is agreed that, by virtue of such payment you are subrogated to all our rights and remedies against whomsoever in respect of the said goods (…) We hereby authorize Atlantis International Services S.A. to pursue the recovery claim on our behalf.” 4.15. Uit de door Baloise overgelegde stukken volgt dat Avero, Chartis en Nateus wel op de polis hebben ingetekend, doch geen bevestiging van volmacht hebben afgegeven. Het door Baloise ingenomen, doch door Estron betwiste standpunt dat Avero en Nateus uiteindelijk zijn opgegaan in Baloise, is niet nader onderbouwd. Uit het overgelegde polisaanhangsel en de overgelegde bevestigingen van volmacht is derhalve zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet op te maken dat en waarom Baloise de vordering in haar geheel geldend kan maken. De overgelegde bevestiging van volmacht van Traxys doet hieraan niet af, nu Baloise niet nader heeft toegelicht hoe deze zich verhoudt tot het door haar overgelegde subrogation form, waarin volmacht/vorderingsrechten aan Atlantis International Services S.A. lijken te zijn toegekend. Gelet op het gemotiveerde verweer van Estron had het op de weg van Baloise gelegen nader te onderbouwen dat Avero en Nateus in Baloise zijn overgegaan, dat alle verzekeraars op de polis aan Baloise last en volmacht hadden gegeven de vordering in eigen naam geldend te maken en de rol van Atlantis zoals genoemd in het subrogation form nader toe te lichten. Nu onvoldoende is onderbouwd dat en waarom Baloise de gehele vordering in eigen naam geldend kan maken en Baloise niet heeft toegelicht welk deel van de vordering zij in ieder geval in eigen naam geldend kon maken, kan niet worden geoordeeld dat Baloise vorderingsgerechtigd is. De vordering zal derhalve worden afgewezen. 4.16. Baloise zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Estron worden begroot op: - griffierecht € 3.715,00 - salaris advocaat 6.198,00 (2,0 punten × tarief € 3.099,00) Totaal € 9.913,00 4.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 4.18. De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal, nu de toewijsbaarheid niet is betwist, worden toegewezen zoals gevorderd.