ECLI:NL:GHSHE:2019:2544

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.228.134/01 arrest van 16 juli 2019 in de zaak van [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.M. de Cock te Tilburg, tegen [de vof] , gevestigd te [vestigingsplaats] , alsmede haar vennoten: [vennoot 1] en [vennoot 2] , beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna tezamen aan te duiden als [de vof] , advocaat: mr. J.J. Poppe te Woerden, op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2017 en herstelexploot van 13 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 augustus 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [de vof] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 19 oktober 2016.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het herstelexploot; de memorie van grieven met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [de vof] huurt met ingang van 1 juni 2005 van de rechtsvoorganger van [appellante] , [de rechtsvoorganger van appellante] , de bedrijfsruimte aan het [adres 1] te [vestigingsplaats] . De bedrijfsruimte wordt gebruikt als restaurant/eetcafé. Met betrekking tot de duur van de overeenkomst is in de artikelen 3.1 en 3.2 van de huurovereenkomst bepaald: 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar, ingaande op 1 juni 2005 en lopende tot en met 31 mei 2007. 3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 3 jaar lopende tot 31 mei 2010 aansluitend met een periode van 5 jaar, daardoor tot en met 30 juni 2015. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 1 jaar. De aanvangshuur bedroeg € 46.200,- excl. btw per jaar. Dit bedrag is jaarlijks verhoogd op basis van de indexeringsclausule die is vermeld in artikel 9 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst. 3.1.2. [appellante] is in 2010 of 2011 eigenaar en daarmee verhuurder geworden van de bedrijfsruimte. 3.1.3. Boven de bedrijfsruimte ligt een appartement (met als adres: [adres 2] ), dat enige tijd bewoond is geweest door de heer [de eigenaar van de vennootschap] , de eigenaar van [appellante] . In januari 2015 is het pand gesplitst: [appellante] heeft het appartement verkocht aan de heer [koper appartement] en is zelf eigenaar/verhuurder gebleven van de bedrijfsruimte. De heer [koper appartement] bewoont sindsdien het appartement. [appellante] en de heer [koper appartement] vormen samen een vereniging van eigenaren. [de vof] betaalt de verbruikskosten van energie en water voor het gehele pand, dus ook de verbruikskosten van het appartement. In het appartement zijn tussenmeters geplaatst. In verband met de verbruikskosten van het appartement brengt [appellante] maandelijks een bedrag van (thans) € 390,- excl. btw in mindering op de huur die [de vof] aan haar moet betalen. 3.1.4. Omdat [de vof] een huurverlaging wenste en [appellante] daarmee niet instemde, heeft [de vof] zich op 26 januari 2015 tot de kantonrechter gewend met het verzoek om, met toepassing van artikel 7:304 lid 2 BW, een deskundige te benoemen teneinde advies uit te brengen omtrent de nader vast te stellen huurprijs voor de bedrijfsruimte. Ten tijde van dat verzoek betaalde [de vof] een huur van € 53.867,52 excl. btw per jaar. Bij beschikking van 24 augustus 2015 heeft de kantonrechter L.C. Soro tot deskundige benoemd, teneinde onderzoek te doen en een advies uit brengen zoals bedoeld in artikel 7:303 BW over de huurprijs van de bedrijfsruimte per 26 januari 2015. De deskundige heeft in zijn rapport van 11 maart 2016 de huurwaarde van de bedrijfsruimte per 26 januari 2015 vastgesteld op € 48.500,- excl. btw per jaar. 3.2. [de vof] heeft hierna [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter. Zij vorderde, na wijziging van haar eis (samengevat): - vaststelling van de huur van de bedrijfsruimte op een bedrag van € 48.500,- excl. btw per jaar; - veroordeling van [appellante] om de vanaf 1 juli 2015 teveel betaalde huur ten bedrage van € 837,29 excl. btw per maand aan [de vof] terug te betalen; - [appellante] te veroordelen om de gebreken aan het gehuurde te herstellen, dit op verbeurte van een dwangsom; - bepaling dat de huur vanaf maart 2014 althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum wordt verminderd met 30%, althans met een door de kantonrechter te bepalen percentage, dit tot aan het tijdstip van het verhelpen van de gebreken; - veroordeling van [appellante] tot betaling aan [de vof] van buitengerechtelijke kosten, deskundigenkosten, wettelijke rente en proceskosten. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [de vof] . Zij vorderde in reconventie: - veroordeling van [de vof] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat; - veroordeling van [de vof] tot verwijdering van het ventilatiekanaal en de bijbehorende ventilatiemotor op het dak; - veroordeling van [de vof] tot het staken van het gebruik van het parkeerterrein als afvalopslag en distributieroute met gebruik van de trottoirs door leveranciers, een en ander op verbeurte van een dwangsom; - veroordeling van [de vof] in de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, in conventie: - de huurprijs van de bedrijfsruimte met ingang van 1 juli 2015 vastgesteld op € 48.500,- excl. btw per jaar; - [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van teveel betaalde huur ad € 837,29 excl. btw per maand over de periode van 1 juli 2015 tot aan de datum van het vonnis; - bepaald dat de huurprijs van de bedrijfsruimte wordt verminderd met 23% vanaf 1 maart 2014 tot de dag dat de gebreken, zoals vermeld onder 3.2.14 van het vonnis, zijn hersteld; - [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie aan de zijde van [de vof] , inclusief de kosten van de deskundige, met wettelijke rente; - het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen. De reconventionele vorderingen van [appellante] zijn door de kantonrechter geheel afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie. 3.4. [appellante] is het oneens met het vonnis van de kantonrechter; dit geldt zowel de beslissingen in conventie als in reconventie. Zij heeft vijf grieven aangevoerd en haar reconventionele eis gewijzigd en vermeerderd. Voor zover [appellante] bedoeld heeft te appelleren tegen de beslissing van de kantonrechter om de in eerste aanleg gevorderde eiswijziging (ontbinding van de huurovereenkomst) niet toe te laten, is zij in dat hoger beroep niet-ontvankelijk. Immers: ingevolge artikel 130 lid 2 Rv staat tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Na de wijziging en vermeerdering van haar eis vordert [appellante] in hoger beroep (samengevat): 1a. ontbinding van de huurovereenkomst; 1b. veroordeling tot ontruiming van het gehuurde; 1c. doorbetaling van het maandelijkse huurbedrag tot aan de ontruiming; 2. schadevergoeding wegens het niet terstond melden van gebreken aan het gehuurde; 3. vergoeding van de kosten ad € 9.936,33 die [appellante] na het vonnis van de kantonrechter heeft gemaakt ter zake van het herstel van gebreken aan het gehuurde; 4. verklaring voor recht dat [de vof] schadeplichtig is wegens het niet nakomen van haar onderhoudsverplichting; 5. veroordeling van [de vof] tot beëindiging van de overlast door het ventilatiesysteem op het dak van het appartement, door verwijdering van het systeem dan wel door het treffen van voorzieningen, dit op verbeurte van een dwangsom; 6. [de vof] te gelasten dat zij leveranciers instrueert niet langer gebruik te maken van het trottoir aan de zijkant van het gehuurde, op verbeurte van een dwangsom; 7. [de vof] te gelasten afval enkel nog in de containers te deponeren, op straffe van een dwangsom; 8.

3.9.1. De tweede grief van [appellante] is gericht tegen de huurprijsvermindering van 23% die de kantonrechter heeft toegepast wegens gebreken aan de gehuurde bedrijfsruimte. In haar grief heeft [appellante] (in hoger beroep voor het eerst) een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 11.6 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst, onder meer inhoudende dat de huurder geen recht heeft op huurprijsvermindering in geval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van gebreken aan het gehuurde. 3.9.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In artikel 7:207 BW is weliswaar bepaald dat de huurder in geval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen, maar gelet op het bepaalde in artikel 7:209 BW staat het partijen vrij om in hun huurovereenkomst van die bepaling af te wijken, tenzij het zou gaan om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen. Dat deze laatste situatie zich in dit geval voordoet is niet gesteld of gebleken. 3.9.3. Het voorgaande betekent dat de tweede grief van [appellante] gegrond is en dat de beslissing van de kantonrechter, wat betreft de huurprijsvermindering wegens gebreken aan het gehuurde, niet in stand kan blijven. 3.9.4. [appellante] heeft ook een beroep gedaan op artikel 11.9 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst, inhoudende dat de verhuurder jegens de huurder schadeplichtig is indien de schade het gevolg is van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder dan wel het gevolg is van een gebrek dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen. Het is het hof niet duidelijk waarom [appellante] zich op dit artikel beroept. Immers: schadevergoeding is door [de vof] niet gevorderd. Het hof gaat om die reden aan het beroep op artikel 11.9 van de Algemene bepalingen voorbij. 3.10. [de vof] vorderde in eerste aanleg ook nog herstel van de door haar genoemde gebreken op verbeurte van een dwangsom. Die vordering is naar het oordeel van het hof alleen al niet toewijsbaar omdat [de vof] in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd dat door haar weer de volledige huur wordt betaald omdat de in eerste aanleg door haar genoemde gebreken verholpen zijn. Weliswaar stelt zij onder randnummer 8 dat “de meeste gebreken” verholpen zijn, maar zij licht niet toe wat er eventueel van de gebreken nog zou resteren, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 3.11.1. Grief 3 van [appellante] heeft mede betrekking op de beslissing van de kantonrechter inzake de door [de vof] in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter overwoog onder 3.2.15 van het vonnis waarvan beroep: [de vof] vraagt veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 875,00 en heeft gesteld dat daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. [de eigenaar van de vennootschap] heeft dit niet betwist, zodat hiervan in rechte moet worden uitgegaan. Het gevorderde bedrag is in overeenstemming met het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten, zodat dit kan worden toegewezen als in het dictum vermeld. Het hof merkt hierbij op dat de kantonrechter heeft verzuimd om het genoemde bedrag van € 875,- in het dictum van het vonnis op te nemen. 3.11.2. [appellante] heeft in hoger beroep wél betwist dat door [de vof] buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Zij acht om die reden de beslissing van de kantonrechter onjuist. 3.11.3. Het hof concludeert uit hetgeen door [de vof] is gesteld onder randnummer 50 van haar memorie van antwoord, dat de door [de vof] gestelde buitengerechtelijke kosten betrekking hebben op sommaties en verzoeken ten aanzien van de herstelverplichting van [appellante] wat betreft de gebreken aan de gehuurde bedrijfsruimte. In het dossier heeft het hof dienaangaande echter slechts een e-mail van [de vof] aan [appellante] d.d. 26 januari 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) aangetroffen (met het verzoek aan [appellante] om naar het slot van de achterdeur te kijken), en een e-mail van [de vof] aan [appellante] d.d. 12 maart 2016 (productie 10 bij haar MvA) met een sommatie om diverse gebreken (die ook in de onderhavige procedure aan de orde zijn gesteld) aan de gehuurde bedrijfsruimte op te lossen. Dat [de vof] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken in verband met de door haar gestelde gebreken aan het gehuurde heeft het hof niet uit de stukken in het dossier kunnen opmaken. Het voorgaande betekent dat de derde grief van [appellante] gegrond is en dat de beslissing van de kantonrechter inzake de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten niet in stand kan blijven. 3.12. De derde grief van [appellante] heeft mede betrekking op de proceskosten van de eerste aanleg in conventie.

3.13. De vierde grief van [appellante] heeft, naast de grieven 1, 2 en 3, geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. 3.14.1. De vijfde grief van [appellante] heeft betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering van [appellante] . Na haar eisvermeerdering hoger beroep vordert [appellante] ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde omdat [de vof] volgens haar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als huurder. Daarnaast vordert [appellante] (het hof begrijpt: ten dele subsidiair) de nakoming door [de vof] van diverse verplichtingen ingevolge de huurovereenkomst alsmede de betaling van diverse bedragen. Het hof zal de diverse tekortkomingen die door [appellante] zijn gesteld hierna achtereenvolgens bespreken. 3.14.2. Volgens [appellante] is [de vof] tekort geschoten in haar verplichting om gebreken aan het gehuurde aan [appellante] te melden. Het hof begrijpt dat [appellante] hierbij doelt op het bepaalde in artikel 13.9 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst. Een concrete onderbouwing van deze stelling van [appellante] ontbreekt. Met name is door haar niet concreet aangegeven welke gebreken niet (tijdig) aan [appellante] zouden zijn gemeld. Dat er helemaal niets door [de vof] zou zijn gemeld, is onjuist, hetgeen alleen al blijkt uit de producties die hiervoor onder 3.11.3 zijn genoemd. Bovendien spreekt [appellante] zelf in haar stukken diverse keren over meldingen van [de vof] waarop door haar adequaat zou zijn gereageerd. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing kan de hier bedoelde stelling van [appellante] niet worden aanvaard. Haar vordering tot schadevergoeding (genoemd onder 2 van haar petitum in hoger beroep) is reeds om die reden niet toewijsbaar. 3.14.3. [appellante] stelt dat [de vof] niet voldoet aan haar onderhoudsverplichting als huurder. Concreet noemt [appellante] : het niet schoonhouden van het (platte) dak van de berging waardoor thans vervanging nodig is. [de vof] stelt dat het dak van de berging zó slecht is dat onderhoud niet mogelijk is. Het dak moet vervangen worden. Ten bewijze hiervan heeft zij bij haar memorie van antwoord de producties 5 en 6 overgelegd. Productie 5 betreft foto’s van het desbetreffende dak en productie 6 is een brief van installateur [installateur] d.d. 20 februari 2018 inhoudende dat het dak bestaat uit grind en mastiek en dat het mastiek door ouderdom is versleten en moet worden vervangen. Naar het oordeel van het hof is, gelet op het gemotiveerde verweer van [de vof] , de stelling van [appellante] dat de slechte staat van het dak van de berging het gevolg is van gebrek aan onderhoud aan de zijde van [de vof] , onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling niet kan worden aanvaard. De vordering tot schadevergoeding van [appellante] die hierop betrekking heeft (punt 4 van het petitum in hoger beroep) is om die reden niet toewijsbaar. 3.14.4. [appellante] stelt meer algemeen dat [de vof] niet als een goed huurder met het gehuurde omgaat. Concreet noemt zij in dit verband: het slaan met de achterdeur waardoor deze enige malen hersteld moest worden. [de vof] heeft in reactie hierop gesteld dat de deur inderdaad beschadigd is geweest, maar dat die beschadiging op haar kosten is hersteld en dat inmiddels een deurdranger op de deur is bevestigd. Naar het oordeel van het hof kan op basis van het voorgaande niet worden geconcludeerd dat [de vof] , ten aanzien van haar verplichting om het gehuurde als een goed huurder te gebruiken, in verzuim is komen te verkeren. 3.14.5. [appellante] stelt dat door de eigenaar/bewoner van het appartement boven het gehuurde, de heer [koper appartement] , geklaagd wordt over overlast als gevolg van de aanwezigheid van het ventilatiesysteem van de bedrijfsruimte, welk ventilatiesysteem is geplaatst op het dak van het appartement. Dat ventilatiesysteem veroorzaakt geluidsoverlast en trillingen. Volgens [appellante] handelt [de vof] , doordat zij weigert aan de overlast een einde te maken, in strijd met het bepaalde in artikel 6.3 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst, waarin is bepaald dat de huurder bij het gebruik van het gehuurde geen hinder of overlast mag veroorzaken. [appellante] stelt, onder verwijzing naar haar productie 23 bij memorie van grieven, dat zij [de vof] heeft gesommeerd om aan de overlast een einde te maken, maar dat [de vof] weigert aan die sommatie te voldoen. 3.14.6. [de vof] stelt dat zij in 2016 voorzieningen heeft laten treffen aan het ventilatiesysteem teneinde geluidshinder te voorkomen. Zij heeft in dit verband verwezen naar de factuur die zij als productie 8 bij haar memorie van antwoord in het geding heeft gebracht waaruit de werkzaamheden blijken. Volgens [de vof] heeft zij sindsdien geen klachten met betrekking tot overlast vernomen. [de vof] heeft verder gewezen op de voorgeschiedenis met betrekking tot het ventilatiesysteem: het systeem stond eerder op het dak van het naast het gehuurde gelegen pand [adres 5] , dat eigendom was van [appellante] . Op verzoek van [appellante] heeft [de vof] destijds (op eigen kosten) het ventilatiesysteem verplaatst van het dak van de woning [adres 5] naar het dak van het appartement [adres 6] boven de gehuurde bedrijfsruimte. Volgens [de vof] kan [appellante] , naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet van haar eisen dat het ventilatiesysteem opnieuw wordt verplaatst. 3.14.7. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad (in het bijzonder: HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167) kan onder omstandigheden sprake zijn van wanprestatie van de huurder jegens de verhuurder indien de huurder onrechtmatige overlast aan derden veroorzaakt. Weliswaar is in dit geval [appellante] (behalve de verhuurder van [de vof] ) niet tevens de verhuurder van de heer [koper appartement] , maar [appellante] heeft wel verplichtingen jegens de heer [koper appartement] als (mede)lid van de vereniging van eigenaren. Naar het oordeel van het hof is door [appellante] , mede in het licht van het verweer van [de vof] , onvoldoende onderbouwd dat in dit geval sprake is van onrechtmatige overlast als gevolg van de aanwezigheid van het ventilatiesysteem op het dak van het appartement [adres 6] . Met name is door [appellante] onvoldoende gesteld omtrent de aard, de frequentie en de ernst van de gestelde overlast. Bij gebreke aan een toereikende onderbouwing ziet het hof geen aanleiding om in te gaan op het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt. Het gevolg is dat de vordering van [appellante] zoals geformuleerd onder punt 5 van het petitum in hoger beroep, niet toewijsbaar is. 3.14.8. [appellante] stelt verder dat [de vof] als huurder tekort schiet omdat sprake is van regelmatig uitpuilende afvalcontainers op de parkeerplaats achter het gehuurde. [de vof] betwist dat er sprake is van uitpuilende containers.

veroordeling van [de vof] om een deugdelijke afrekening voor de kosten van gas, water en elektra op te maken over de jaren 2010 tot en met 2017, dit op verbeurte van een dwangsom; 9. veroordeling van [de vof] om met ingang van 2018 deugdelijke afrekeningen voor de kosten van gas, water en elektra te maken, dit op verbeurte van een dwangsom; 10a. en 10b. veroordeling van [de vof] om terug te betalen hetgeen [appellante] op basis van het vonnis waarvan beroep aan [de vof] heeft betaald in verband met de nader vastgestelde huurprijs per 1 juli 2015 en ter zake van de huurprijsvermindering wegens gebreken aan het gehuurde; 11. veroordeling van [de vof] tot betaling van € 7.980,09 ter zake van meerpremie opstalverzekering; 12. veroordeling van [de vof] in de proceskosten. Tegen de voormelde eiswijzigingen zijn geen bezwaren aangevoerd. De eiswijzigingen zijn toelaatbaar. Het hof zal in hoger beroep recht doen op basis van de voormelde gewijzigde eis. 3.5.1. Ook [de vof] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij stelt in incidenteel appel dat [appellante] vanaf juni 2011 steeds teveel huur in rekening heeft gebracht. Rekening houdend met een verjaringstermijn van vijf jaar vordert zij over de periode van april 2013 tot en met april 2018 een bedrag van € 19.333,20 aan onverschuldigd betaalde huur van [appellante] terug. 3.5.2. [appellante] stelt zich primair op het standpunt dat [de vof] in de voormelde eiswijziging niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat door haar geen grief is aangevoerd en geen beoogd nieuw dictum is geformuleerd. Dit verweer wordt door het hof verworpen. Het stond (ook) [de vof] vrij om in hoger beroep haar eis te wijzigen of te vermeerderen. De formulering van een grief of van een beoogd nieuw dictum is daartoe niet vereist. De aanvullende vordering van [de vof] blijkt duidelijk genoeg uit het petitum van haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel. De eiswijziging van [de vof] is niet in strijd met een goede procesorde. Het hof zal in hoger beroep recht doen op de in hoger beroep vermeerderde eis van [de vof] . 3.6.1. De eerste grief van [appellante] is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van de bezwaren van [appellante] tegen de inhoud en de conclusies van het rapport van de deskundige Soro. Het gaat [appellante] hierbij in het bijzonder om de volgende bezwaren: - ten onrechte is de bar- en rookkamer van het gehuurde ter grootte van 17 m2, niet als primaire verkoopruimte aangemerkt; - ten onrechte is meerwaarde toegekend aan de terrassen van de referentiepanden [adres 3] en [adres 4] in [vestigingsplaats] ; - ten onrechte is het terras aan de achterzijde van het gehuurde slechts met 12,5% gewaardeerd, terwijl een waardering van terrassen met 25% gebruikelijk is. 3.6.2. Bij de beoordeling van de voormelde bezwaren stelt het hof voorop dat de hantering van wegingspercentages zoals hiervoor bedoeld, in hoge mate zal zijn gebaseerd op de kennis, ervaring en intuïtie van de deskundige. De twee eerstgenoemde bezwaren waren ook al door [appellante] aangevoerd naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige. De deskundige heeft naar aanleiding van de aangevoerde bezwaren op de pagina’s 30 en 31 van het rapport een nadere motivering gegeven van de door hem gekozen percentages. Wat betreft het terras aan de achterzijde is de keuze van de deskundige om uit te gaan van een wegingspercentage van 12,5% gebaseerd op het feit dat de buitenruimte “niet exclusief” is. Naar het oordeel van het hof is hetgeen door [appellante] ter toelichting op haar bezwaren is aangevoerd, ontoereikend om van het oordeel van de deskundige af te wijken. In zoverre faalt de eerste grief van [appellante] . 3.6.3. [appellante] voert in haar eerste grief ook nog aan dat de kantonrechter, op basis van het deskundigenrapport, de huurprijs per 1 juli 2015 nader heeft vastgesteld, terwijl de deskundige bij zijn berekening is uitgegaan van de peildatum 26 januari 2015. Volgens [appellante] is dit onjuist. 3.6.4. Naar het oordeel van het hof is dit bezwaar van [appellante] terecht aangevoerd. Hierbij moet worden opgemerkt dat aan de deskundige geen verwijt kan worden gemaakt: aan hem was immers opgedragen advies uit te brengen over een nader vast te stellen huurprijs per 26 januari 2015. Na wijziging van de vordering van [de vof] in eerste aanleg heeft de kantonrechter de door de deskundige geadviseerde huurprijs vastgesteld per 1 juli 2015. De kantonrechter is hierbij echter voorbij gegaan aan het bepaalde in artikel 7:303 lid 2 BW, welke bepaling ervan uitgaat dat bij de huurprijsvaststelling gelet moet worden op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Deze bepaling strekt ertoe de referentieperiode te laten aansluiten bij de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs, zijnde in dit geval, uitgaande van de beslissing van de kantonrechter, 1 juli 2015. Dit maakt een herberekening van de nadere huurprijs noodzakelijk. 3.6.5. Alvorens hiertoe kan worden beslist, dient het hof eerst een oordeel te geven over een andere kwestie die door [appellante] is aangevoerd in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, dit naar aanleiding van de eiswijziging van [de vof] in hoger beroep. [de vof] had in het kader van die eiswijziging het volgende aangevoerd: - begin 2011 (nadat [appellante] eigenaar/verhuurder van de bedrijfsruimte was geworden) bedroeg de huurprijs van de bedrijfsruimte € 4.159,54 excl. btw per maand; - op 1 juni 2011 heeft [appellante] aan [de vof] een brief gezonden met een aanzegging tot huurverhoging (productie 1 bij MvA tevens houdende incidenteel appel). In die brief wordt aan [de vof] meegedeeld dat de huur per 1 juni 2011 wordt verhoogd van € 4.475,60 naar € 4.562,84 excl. btw per maand. Volgens [de vof] was dit onjuist omdat de huurverhoging over het voormelde bedrag van € 4.159,54 had moeten worden berekend. Volgens [de vof] heeft zij als gevolg hiervan sinds 1 juni 2011 een bedrag van € 322,22 per maand teveel aan [appellante] betaald. 3.6.6 [appellante] heeft in reactie op voormelde stelling van [de vof] aangevoerd dat weliswaar juist is dat de huurprijs van de bedrijfsruimte ten tijde van de huurverhoging per 1 juni 2011 € 4.159,54 bedroeg, maar volgens haar hebben partijen destijds een nieuwe huurprijsafspraak gemaakt, inhoudende dat de huurprijs per 1 juni 2011 € 4.475,60 per maand zou bedragen, vermeerderd met de contractuele indexering per die datum. 3.6.7. Hieromtrent overweegt het hof dat, indien de voormelde stelling van [appellante] juist is, een huurprijswijziging per 1 juli 2015 niet mogelijk is. Immers: indien tussen partijen tussentijds een huurprijswijziging wordt overeengekomen met ingang van een bepaald tijdstip, moeten na dat tijdstip tenminste vijf jaren zijn verstreken voordat de rechter een nieuwe huurprijs kan vaststellen (HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5923). 3.6.8. [de vof] heeft nog niet de mogelijkheid gehad om zich omtrent de voormelde stelling van [appellante] uit te laten. Het hof zal haar die mogelijkheid alsnog bieden.

Zij heeft als productie 13 bij haar memorie van antwoord verklaringen van buurtbewoners overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat van overlast op dit punt geen sprake is. In haar memorie van grieven stelt [appellante] (onder randnummer 83, laatste alinea) dat sinds de comparitie van partijen in eerste aanleg (op 5 april 2017) geen sprake meer is van uitpuilende containers. 3.14.9. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , in het licht van het voorgaande, onvoldoende onderbouwd dat [de vof] met betrekking tot de hier bedoelde kwestie, tekort schiet in haar verplichtingen als huurder. Voor toewijzing van de vordering van [appellante] , zoals weergegeven onder punt 7 van het petitum in hoger beroep, bestaat om die reden onvoldoende grond. 3.14.10. [appellante] stelt dat leveranciers van [de vof] met hun vrachtwagens op het trottoir naast het gehuurde parkeren en dat daardoor schade aan het pand ontstaat (verzakking en scheuren). [de vof] betwist dat er sprake zou zijn van een causaal verband tussen het parkeren van de vrachtwagens en de verzakkingen en scheurvorming. Volgens [de vof] moet de oorzaak daarvan worden gezocht in de bronbemaling en de vervanging van de riolering ter plaatse. [de vof] wijst er verder op dat de leveranciers op de openbare weg parkeren en dat er geen andere mogelijkheid is om stil te staan ten behoeve van de bevoorrading van het bedrijf van [de vof] . 3.14.11. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , mede in het licht van het verweer van [de vof] , onvoldoende onderbouwd dat [de vof] (mede) verantwoordelijk kan worden gehouden voor schade aan het pand in de vorm van verzakking en scheurvorming dan wel op andere wijze met betrekking tot de hier bedoelde kwestie is tekort geschoten in haar verplichtingen als huurder. Om die reden ziet het hof geen aanleiding om in te gaan op het bewijsaanbod van [appellante] . De vordering van [appellante] , zoals geformuleerd onder punt 6 van het petitum in hoger beroep, is niet toewijsbaar. 3.14.12. Zoals hiervoor onder 3.1.3 is vermeld betaalt [de vof] de verbruikskosten van energie en water voor het gehele pand, dus zowel voor de bedrijfsruimte als voor het appartement [adres 6] dat wordt bewoond door de heer [koper appartement] . Om het verbruik van de heer [koper appartement] te meten zijn tussenmeters in het appartement aangebracht. In verband met de verbruikskosten van de heer [koper appartement] brengt [appellante] maandelijks een bedrag van (thans) € 390,- excl. btw in mindering op de aan [de vof] in rekening gebrachte huur. Het hof begrijpt dat [appellante] vervolgens van de heer [koper appartement] periodiek een bedrag ontvangt wegens het aan de heer [koper appartement] toe te rekenen aandeel in de verbruikskosten. 3.14.13. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het bedrag van (thans) € 390,- per maand een “voorschot” is en dat afrekening tussen haar en [de vof] dient plaats te vinden op basis van de werkelijk aan de heer [koper appartement] toe te rekenen verbruikskosten. Zij vordert om die reden (kort gezegd): de veroordeling van [de vof] om een deugdelijke afrekening voor de kosten van gas, water en elektra op te maken over de jaren 2010 tot en met 2017, dit op verbeurte van een dwangsom en tevens om met ingang van 2018 deugdelijke afrekeningen voor de kosten van gas, water en elektra te maken, dit op verbeurte van een dwangsom. 3.14.14. Het hof begrijpt uit de vordering van [appellante] , zoals geformuleerd onder 8 van haar petitum in hoger beroep, dat zij zich op het standpunt stelt dat het aan [de vof] is om een berekening te maken van de verbruikskosten van energie en water vanaf 2010, uitgesplitst naar de verbruikskosten voor rekening van respectievelijk [de vof] en de heer [koper appartement] en tevens dat [de vof] veroordeeld moet worden tot nabetaling van huur voor zover uit de berekening zou blijken dat het maandelijkse “voorschotbedrag” van (thans) € 390,- te hoog is geweest. Het hof begrijpt uit de stellingen van [de vof] dat zij het op zichzelf wel eens is met het feit dat tussen partijen (alsnog) afgerekend moet worden op basis van werkelijk gemaakte verbruikskosten, maar dat zij betwist dat zij op dit punt nog enig bedrag aan [appellante] schuldig zou zijn. 3.14.15. Het hof is van oordeel dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of [de vof] nog huur verschuldigd is over de jaren 2010 en verder omdat te hoge “voorschotbedragen” in mindering zijn gebracht, bij [appellante] ligt als eisende partij. Weliswaar rust op [de vof] de verplichting de benodigde verbruiksgegevens waarover zij beschikt, aan [appellante] ter beschikking te stellen, maar aan die verplichting heeft [de vof] naar het oordeel van het hof voldaan met de stukken die zij als productie 14 bij haar memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Het hof neemt aan dat [appellante] kan beschikken over de gegevens van de tussenmeters in het appartement van de heer [koper appartement] . [appellante] dient, op basis van deze gegevens, een (onderbouwde) berekening in het geding te brengen van de bedragen die zij meent nog van [de vof] tegoed te hebben. [de vof] zal de mogelijkheid worden geboden om desgewenst op die berekening te reageren. Iedere verdere beslissing op het hier bedoelde punt wordt door het hof aangehouden. 3.14.16. [appellante] stelt dat [de vof] weigert de “meerpremie” opstalverzekering te betalen over de jaren 2011 tot en met 2015, terwijl zij daartoe wel verplicht is op grond van artikel 20.3 van de Algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. Volgens [appellante] is [de vof] met betrekking tot die “meerpremie” een bedrag aan haar schuldig van € 7.980,09. Zij verwijst in dit verband naar haar producties 24 en 25 bij haar memorie van grieven. 3.14.17. [de vof] betwist niet dat ingevolge het voormelde artikel 20.3 van de Algemene Bepalingen de “meerpremie” opstalverzekering voor rekening van de huurder komt. Zij erkent verder dat zij die “meerpremie” ook heeft betaald tot 2010. Maar volgens [de vof] is zij in 2010 (nadat [appellante] verhuurder was geworden) met [appellante] overeengekomen dat de betalingsverplichting ter zake van de “meerpremie” voor haar zou vervallen. Zij wijst er in dit verband op dat door [appellante] na 2010 ook nimmer aanspraak is gemaakt op betaling van de “meerpremie”, dit tot aan het moment waarop [de vof] een procedure startte om verlaging van de huurprijs te bewerkstelligen. 3.14.18. Naar het oordeel van het hof ligt de bewijslast ten aanzien van de door [de vof] gestelde nadere afspraak met betrekking tot de “meerpremie” bij [de vof] .

Zij heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof zal haar in [de vof] stellen bewijs te leveren van de hier bedoelde stelling. Iedere verdere beslissing op dit punt wordt door het hof aangehouden. 3.14.19. [appellante] noemt, ter onderbouwing van haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ook nog (onder randnummer 75 van haar memorie van grieven): het opstellen van een bespottelijke factuur van circa € 4.000,- voor schoonmaakwerkzaamheden, alsmede het niet, althans onvoldoende voldoen door [de vof] aan haar exploitatie- plicht. Deze stellingen zijn naar het oordeel van het hof te vaag om een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, met haar gevolgen voor de huurder, te kunnen rechtvaardigen, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 3.14.20. Dit laatste geldt ook voor de (subsidiaire) stelling van [appellante] dat de ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is vanwege de verstoorde relatie tussen partijen. 3.14.21. Een definitief oordeel met betrekking tot de gevorderde ontbinding en ontruiming wordt door het hof aangehouden totdat is beslist op de geschillen omtrent de energiekosten en de “meerpremie” opstalverzekering. 3.15.1. [appellante] vordert (onder punt 3 van haar petitum in hoger beroep) ook nog een bedrag van € 9.936,33 excl. btw. Het gaat hierbij om de kosten van herstel van gebreken aan het gehuurde die door [appellante] zijn gemaakt ná het vonnis waarvan beroep. Volgens [appellante] moeten die kosten door [de vof] worden gedragen op grond van de artikelen 11 en 13 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst. 3.15.2. Met betrekking tot deze vordering merkt het hof allereerst op dat ter zake van de hier bedoelde kosten geen facturen en/of betalingsbewijzen zijn overgelegd. Verder acht het hof de verwijzing naar de artikelen 11 en 13 van de Algemene bepalingen te algemeen om daaruit te kunnen afleiden wat de grondslag is van de hier bedoelde vordering van [appellante] . Reeds om deze redenen komt de hier bedoelde vordering van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen, waarin [de vof] zich in kan uitlaten omtrent hetgeen hiervoor onder 3.6.8 is overwogen en [appellante] de gegevens dient te verstrekken zoals hiervoor onder 3.14.15 is overwogen; laat [de vof] toe te bewijzen dat tussen partijen in 2010 (nadat [appellante] verhuurder was geworden) is afgesproken dat de betalingsverplichting van [de vof] ter zake van de “meerpremie” opstalverzekering voor haar zou vervallen; bepaalt, voor het geval [de vof] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.G.W.M. Stienissen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; bepaalt dat [de vof] in haar hiervoor bedoelde akte een opgave dient te verstrekken van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden september en oktober 2019; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [de vof] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; bepaalt dat partijen in hun memorie na enquête, respectievelijk antwoordmemorie na enquête [de vof] hebben te reageren op inhoud van elkaars aktes die hiervoor in het dictum zijn genoemd; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019. griffier rolraadsheer