ECLI:NL:GHARL:2019:4588

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.220.237/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5073140 / LC EXPL 16-1897) arrest van 28 mei 2019 in de zaak van Ahold Europe Real Estate & Construction B.V., gevestigd te Zaandam, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: Ahold, advocaat: mr. S. van der Kamp, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen Weernekers Real Estate B.V., voorheen Flevoland Invest B.V., gevestigd te Lelystad, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: Weernekers, advocaat: mr. N. Amiel, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar het vonnis van 29 maart 2017 van de rechtbank Midden- Nederland, locatie Lelystad (hierna de kantonrechter), waarbij Ahold in conventie niet- ontvankelijk is verklaard in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs ex artikel 7:303 BW en Ahold is veroordeeld in de proceskosten. 2Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Ahold - samengevat - gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en de huurprijs van het gehuurde met ingang van 1 maart 2015 vast te stellen op € 312.079,- exclusief btw per jaar en Weernekers te veroordelen tot voldoening van de huurpenningen die Ahold ingevolge de gevorderde huurprijsvaststelling met terugwerkende kracht teveel zal hebben betaald vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Weernekers in de kosten van beide instanties (ook in voorwaardelijke reconventie). 2.2 Weernekers heeft er in de memorie van antwoord op gewezen dat Flevoland Invest B.V. op 30 december 2016 is gesplitst, waarbij een afsplitsing van diverse vermogensbestanddelen heeft plaatsgevonden naar Weernekers als verkrijgende rechtspersoon. Daarmee is Weernekers eigenaar geworden van het gehuurde en heeft zij vanaf dat moment te gelden als verhuurder van Ahold onder de huurovereenkomst en de allonge. Volgens Weernekers heeft Ahold daarom in hoger beroep ten onrechte Flevoland Invest B.V. gedagvaard en als wederpartij opgenomen in de memorie van grieven. Aan deze opmerking heeft Weernekers echter geen gevolgen verbonden. Ahold heeft erkend dat Weernekers de nieuwe verhuurder is. Zij had dus Weernekers, als nieuwe belanghebbende, kunnen dagvaarden in hoger beroep. Het partijdebat in hoger beroep is voorts door beide partijen geconcentreerd op de inhoudelijke aspecten van de zaak (het formele aspect van de gestelde voortijdigheid van de vordering van Ahold daaronder begrepen). Eenparig hebben zij, zoals hierna onder 2.5 nog vermeld, eveneens verzocht inhoudelijk te oordelen over het door de kantonrechter gegeven ontvankelijkheidsoordeel en tegen de op dat punt door het hof te geven beslissing tussentijds cassatieberoep open te stellen. In het licht van al deze aspecten bezien laten de wederzijdse stellingnames geen andere conclusie toe dan dat partijen Weernekers als procespartij in hoger beroep hebben willen aanmerken. 2.3 Weernekers heeft in de memorie van antwoord verder geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Ahold in de kosten van het hoger beroep. Voor zover het hof Ahold ontvankelijk acht in haar vorderingen, heeft Weernekers verwezen naar de voorwaardelijke eis in reconventie die zij in eerste aanleg heeft ingesteld. Deze eis komt er - samengevat - op neer dat, voor zover wordt geoordeeld dat huurprijsaanpassing mogelijk is, de huurprijs voor het gehuurde met ingang van 13 juli 2016 (datum indiening voorwaardelijke eis in reconventie) vastgesteld dient te worden op € 456.200,- per jaar vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Voor zover de huurprijsaanpassing mogelijk is, maar een verhoging van de huurprijs niet voor toewijzing in aanmerking komt, vordert Weernekers de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te bepalen op 4 mei 2016 (datum inleidende dagvaarding) en (onderdelen van) het C&W Rapport buiten beschouwing te laten, eventueel onder benoeming van een nieuwe deskundige. 2.4 Ter uitvoering van het tussenarrest van 2 oktober 2018 heeft op 10 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2.5 Vervolgens hebben partijen het hof verzocht om op basis van het voorafgaand aan de comparitie van partijen overgelegde procesdossier en genoemd proces-verbaal een tussenarrest over de kwestie van de ontvankelijkheid te wijzen en op grond van artikel 401a lid 2 BW tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest open te stellen, waarna het hof arrest heeft bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 Ahold huurt met ingang van 2 oktober 2002 van Weernekers bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW met een totale oppervlakte van ca. 1.934 m² aan Kempenaar 03-41 en 03-43 te Lelystad (hierna: het oorspronkelijk gehuurde). Het gehuurde wordt geëxploiteerd als Albert Heijn-supermarkt en is gelegen in Winkelcentrum Kempenaar. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, waarna deze is voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 1 oktober 2017. Hierna wordt de huurovereenkomst voortgezet voor twee aansluitende (optie)perioden van vijf jaar. De huidige huurprijs bedraagt € 394.711,92 per jaar exclusief btw en servicekosten. Behoudens de jaarlijkse indexering conform artikel 4.3 van de huurovereenkomst, is de huurprijs ongewijzigd gebleven. 3.3 Ahold heeft met ingang van 1 januari 2014 extra bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van Weernekers gehuurd, te weten de bedrijfsruimte gelegen aan Kempenaar 03-45 met een oppervlakte van ca. 198 m² (hierna: de uitbreiding). De afspraken voor deze uitbreiding zijn vastgelegd in een allonge op de huurovereenkomst, waarin een huurprijs van € 41.350,- per jaar is vermeld. In de allonge is verder, voor zover van belang, het volgende opgenomen: IN AANMERKING NEMENDE DAT: * Verhuurder met ingang van 2 oktober 2002 aan huurder verhuurt de winkelruimte gelegen aan de Kempenaar 341-343 te Lelystad (hierna: ‘het gehuurde’), waartoe tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten; * conform het gestelde in artikel 1.1 van de huurovereenkomst, het gehuurde een totale oppervlakte heeft van 1.934 m² b.v.o., t.w. Kempenaar 03-41: 1.530 m² b.v.o. + verdieping van ca. 239 m² b.v.o. en Kempenaar 03-43: 165 m² b.v.o.; * Verhuurder en huurder het gehuurde wensen te vergroten met ca. 198 m²; * partijen hun afspraken in deze overeenkomst willen vastleggen. Verklaren als volgt te zijn overeengekomen: * Verhuurder huurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder een extra metrage bedrijfsruimte voor en supermarkt, ter grootte van ca.198 m², gelegen te Lelystad, Kempenaar 03-45 kadastraal bekend Lelystad, sectie M nr.

4.1 Ahold heeft in hoger beroep drie grieven opgeworpen. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ahold niet-ontvankelijk is in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde op grond van artikel 7:303 BW. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 4.2 Het hof stelt voorop dat op grond van art. 7:303 lid 1 BW een nadere huurprijsvaststelling kan worden gevorderd: (a) indien de huurovereenkomst voor bepaalde tijd geldt na afloop van deze overeengekomen duur en (b) in alle andere gevallen, telkens wanneer tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd. Een dergelijke ‘wachttijd’ van minimaal vijf jaar geldt ook als partijen tijdens een lopende huurtermijn overeenkomen dat de huurprijs met ingang van een binnen die huurtermijn gelegen tijdstip wordt gewijzigd, tenzij die tussentijdse wijziging van verwaarloosbare betekenis is (vgls. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5923, NJ 2008/84, Borst/Kamphuis). 4.3 De kern van het geschil is of de tussen partijen in 2014 gemaakte afspraken, als vastgelegd in de onder 3.3 genoemde allonge, (mede) een nadere vaststelling van de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde inhouden als hiervoor bedoeld. 4.4 Ahold stelt zich op het standpunt dat partijen met het sluiten van de allonge geen afspraken hebben gemaakt over de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde, zodat de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde voor herziening in aanmerking komt en Ahold ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering. Daartoe wijst Ahold er op dat, anders dan in het onder 4.2 genoemde arrest Borst/Kamphuis, alleen een huurprijs voor de uitbreiding is besproken en overeengekomen en dat de huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde in het geheel niet aan de orde is gekomen. Anders dan de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft geoordeeld, maken de omstandigheden dat (i) de overeenkomst is vastgelegd in een allonge die één geheel vormt met de huurovereenkomst van het gehuurde, (ii) de huurprijs voor de uitbreiding en het oorspronkelijk gehuurde sinds de totstandkoming van de allonge gezamenlijk wordt gefactureerd en (iii) de uitbreiding feitelijk bij het oorspronkelijk gehuurde is getrokken niet dat partijen de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde wel hebben willen aanpassen, aldus Ahold. 4.5 Weernekers voert aan dat partijen met het sluiten van de allonge per 1 januari 2014 wel degelijk een nieuwe huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde zijn overeengekomen, zodat huurprijswijziging op grond van artikel 7:303 BW voor het eerst aan de orde kan zijn per 1 januari 2019. Ahold is daarom volgens Weernekers terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Ter onderbouwing stelt Weernekers - kort gezegd - dat het oorspronkelijk gehuurde en de uitbreiding in fysiek en juridisch opzicht één geheel zijn geworden. Daarnaast wijst Weernekers op het gedrag van partijen, meer in het bijzonder dat Ahold voor het oorspronkelijk gehuurde en de uitbreiding één factuur ontvangt op basis waarvan één betaling plaatsvindt en dat Ahold een beweerdelijk gebrek aan het dak van de uitbreiding zelf aanmerkt als een gebrek aan het gehuurde. Vast staat ook dat op het moment dat de onderhandelingen over de uitbreiding en de allonge plaatsvonden huurprijswijziging voor het oorspronkelijk gehuurde al mogelijk was en dat Ahold deze kwestie bewust buiten de onderhandelingen heeft gelaten. De consequentie van de uitleg van Ahold is bovendien dat een ‘lappendeken’ van huurprijswijzigingen ontstaat voor verschillende onderdelen van het gehuurde gedurende de looptijd van een huurovereenkomst, hetgeen onwenselijk en praktisch onuitvoerbaar is en daarmee onredelijk. Tot slot betoogt Weernekers, onder verwijzing naar het onder 4.2 genoemde arrest Borst/Kamphuis, dat de omvang van de uitbreiding (met 198 m² tegen een verhoging van de huurprijs met 10,99%) niet van verwaarloosbare betekenis is. 4.6 Indien partijen van mening verschillen over hetgeen tussen hen is overeengekomen, dient het hof de overeenkomst uit te leggen. Naast de zuiver taalkundige uitleg komt het bij die uitleg aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen omstandigheden een rol spelen als de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden en de omstandigheid dat partijen al dan niet professioneel opererende partijen zijn. Bij de uitleg zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen telkens van beslissende betekenis (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4148, Ermes/Haviltex, HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Het hof zal hetgeen tussen partijen is overeengekomen aan de hand van deze maatstaf uitleggen. 4.7 Vast staat dat in de allonge uitsluitend een afzonderlijke huurprijs voor de uitbreiding is overeengekomen. In de allonge is geen enkele verwijzing naar of enig verband met de huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde vermeld. 4.8 De door Weernekers aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om desondanks aan te nemen dat partijen de bedoeling hebben gehad respectievelijk Weernekers er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat partijen met het sluiten van de allonge (ook) een nieuwe huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde hebben vastgesteld. Daarvoor is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde, anders dan de situatie van het onder 4.2 genoemde arrest Borst/Kamphuis, tijdens de onderhandelingen over de uitbreiding in het geheel niet aan de orde is geweest. Daarbij komt dat ook uit het samenstel van de in 2014 gemaakte afspraken niet valt af te leiden dat partijen de huurprijs bewust op hetzelfde niveau hebben gelaten of dat zij, anderszins, zich niet ertoe beperkt hebben een huurprijs voor de uitbreiding overeen te komen. Ook is relevant dat beide partijen professionele commerciële partijen zijn die, met juridische bijstand, uitgebreid over de uitbreiding en de allonge hebben onderhandeld. Gelet hierop kan uit de omstandigheden dat het oorspronkelijk gehuurde en de uitbreiding fysiek en juridisch samen één geheel zijn gaan vormen, de huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde en de uitbreiding gezamenlijk wordt gefactureerd en Ahold ondanks de mogelijkheid daartoe huuraanpassing van het oorspronkelijk gehuurde tijdens de onderhandelingen over de uitbreiding niet aan de orde heeft gesteld en een gebrek aan het dak van de uitbreiding zelf heeft aangemerkt als een gebrek aan het gehuurde, niet worden afgeleid dat partijen een nieuwe huurprijs voor het oorspronkelijk gehuurde hebben vastgesteld. Weernekers heeft ook niet gesteld dat van de zijde van Ahold ooit concrete uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan zij er wel op heeft mogen vertrouwen dat huuraanpassing voor het oorspronkelijk gehuurde tot 1 januari 2019 niet aan de orde zou zijn. 4.9 Het door Weernekers opgeworpen bezwaar dat als gevolg hiervan een ‘lappendeken’ van huurprijswijzigingen ontstaat en hierdoor sprake zou zijn van een onredelijke uitleg, deelt het hof niet. [A] (zie hiervoor onder 3.6) is in zijn rapport tot afzonderlijke waardering van het oorspronkelijk gehuurde gekomen, zonder dat daarbij is aangegeven dat het oorspronkelijk gehuurde niet los van de uitbreiding te waarderen is.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden- Nederland, locatie Lelystad van 29 maart 2017; verstaat dat Ahold ontvankelijk is in haar verzoek tot huurprijsaanpassing van het oorspronkelijk gehuurde; bepaalt op de voet van artikel 401a Rv dat van dit tussenarrest terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld; verwijst de zaak naar de roldatum 24 september 2019 voor uitlating door beide partijen over hetgeen onder 5.2 is vermeld; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M. Willemse en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.

Maar ook de eigen deskundige van Weernekers ( [B] verbonden aan Hesselberth Makelaars B.V.), waarvan in eerste aanleg als productie 16 een rapport in het geding is gebracht, is tot een afzonderlijke waardering van het oorspronkelijk gehuurde gekomen. De stelling dat een dergelijke waardebepaling geen recht doet aan de feitelijke situatie waarin het oorspronkelijk gehuurde en de uitbreiding gezamenlijk in gebruik zijn genomen als winkelruimte waardoor geen getrouw beeld ontstaat van de artikel 7:303 BW-huurprijs, heeft Weernekers verder niet onderbouwd. De consequentie van een en ander is weliswaar dat er verschillende momenten kunnen zijn waarop de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde en de huurprijs van de uitbreiding overeenkomstig artikel 7:303 BW kunnen worden getoetst, maar nu afzonderlijke waardering in dit geval mogelijk blijkt is dat niet onoverkomelijk. Bovendien zal op enig moment de huurprijs (de oorspronkelijke huurprijs en extra huurprijs voor de uitbreiding) weer op hetzelfde moment kunnen worden aangepast, mits dan wel voor beide tenminste vijf jaar vanaf de laatste huurvaststelling is verstreken. 4.10 Weernekers heeft ook nog aangevoerd dat de omvang van de uitbreiding en de daaraan verbonden huurprijs niet van verwaarloosbare betekenis is. Weernekers doet hiermee een beroep op de uitzondering op de hoofdregel inzake de wachttijd van vijf jaar, zoals deze volgt uit het onder 4.2 genoemde arrest Borst/Kamphuis. Aangezien partijen echter geen huurprijswijziging van het oorspronkelijk gehuurde zijn overeengekomen en de tussen hen gemaakte afspraken ook niet meebrengen dat een nieuwe afspraak over de prijs van het oorspronkelijk gehuurde is gemaakt, komt het hof aan de beoordeling van deze uitzonderingssituatie niet toe. 4.11 Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat partijen met de totstandkoming van de allonge geen nadere huurprijsvaststelling voor het oorspronkelijk gehuurde zijn overeengekomen. Aan het bewijsaanbod van Weernekers gaat het hof voorbij, nu Weernekers geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. 4.12 Daarmee resteert de beoordeling van het standpunt van Weernekers dat het vorderen van huuraanpassing voor het oorspronkelijk gehuurde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter onderbouwing wijst Weernekers er op dat Ahold heeft gehandeld in strijd met de door de goede trouw beheerste rechtsverhouding tussen partijen door de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde bewust buiten de gesprekken over de uitbreiding en de allonge te houden. Daarmee heeft Ahold dankzij Weernekers eerst haar uitbreiding veilig gesteld en probeert zij via de weg van artikel 7:303 BW ten koste van Weernekers een nog beter onderhandelingsresultaat te behalen, aldus Weernekers. 4.13 Het hof volgt Weernekers niet in dit betoog. In het kader van de beoordeling van de tussen partijen in 2014 gemaakte afspraken is al overwogen dat beide partijen professionele, commerciële partijen zijn. Ahold heeft huurprijsaanpassing van het oorspronkelijk gehuurde naar eigen zeggen bewust niet aan orde gesteld tijdens de onderhandelingen over de uitbreiding en de allonge, maar niet valt in te zien dat zij deze praktische of commerciële keuze in de relatie tot Weernekers niet heeft mogen maken. Van opzet tot misleiding is geen sprake. Indien Weernekers belang had bij uitsluiting van huuraanpassing voor het oorspronkelijk gehuurde in de daaropvolgende jaren, had zij dat als professionele partij evenzeer ter sprake kunnen brengen. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. 4.14 De conclusie is dat de totstandkoming van de allonge in 2014 noch de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staat dat Ahold huuraanpassing op grond van artikel 7:303 BW kan verlangen. 5De slotsom 5.1 De grieven slagen. Ahold is ontvankelijk in haar vordering tot aanpassing van de huurprijs van het oorspronkelijk gehuurde op grond van artikel 7:303 BW. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. 5.2 Gelet op het onder 2.5 weergegeven eenstemmig verzoek van partijen om tussentijds cassatieberoep open te stellen, zal het hof hierin bewilligen. Partijen dienen het hof op de hierna te melden roldatum te informeren of cassatieberoep is ingesteld. Indien geen cassatieberoep is ingesteld dienen partijen over de daaropvolgende drie maanden opgave te doen van hun verhinderdata, waarna het hof een datum zal bepalen voor voortzetting comparitie van partijen. 5.3 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.