ECLI:NL:GHSHE:2019:2263

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.213.483/01 arrest van 25 juni 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. J.G.C. Scheurink te 's-Hertogenbosch, tegen Woningstichting De Kleine Meierij, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. R.G. Gebel te 's-Hertogenbosch, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 april 2018 en 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 01/302401 HA ZA 15-867 gewezen vonnis van 9 november 2016. 8Het verloop van de procedure 8.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 23 oktober 2018; de akte van De Kleine Meierij van 20 november 2018 met producties; de antwoordakte van [appellant] van 4 december 2018; het proces-verbaal van de enquête van 12 februari 2019; een brief van De Kleine Meierij van 25 februari 2019; een brief van [appellant] van 26 februari 2019; de memorie na enquête van [appellant] van 2 april 2019; de memorie na enquête met producties van De Kleine Meierij van 2 april 2019; een brief van [appellant] van 2 april 2019; een H16 formulier van [appellant] en een H16 formulier van De Kleine Meierij, ingekomen op 2 april 2019; de antwoordmemorie van [appellant] van 30 april 2019; de antwoordmemorie van De Kleine Meierij van 30 april 2019. 8.2. Met de brief en het H16 formulier van 2 april 2019 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de punten 17 tot en met 36 uit de memorie na enquête van De Kleine Meierij van 2 april 2019 en tegen de daarbij ingediende producties 5 tot en met 9. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft de gelegenheid gehad om in de antwoordmemorie van 30 april 2019 daarop een reactie te geven en van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Verder bouwen de stellingen en ingediende producties - ook die rond de voorgeschiedenis van de verkoop aan [de koper] - voort op het partijdebat dan wel op vragen van het hof. Het hof acht de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor daarmee niet geschonden en passeert het bezwaar van [appellant] . 8.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling Getuigenverklaringen 9.1.1. In het tussenarrest van 23 oktober 2018 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen met de meerwaardeclausule hebben bedoeld om af te spreken dat [appellant] zou delen in de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op de percelen [percelen] zou zijn toegestaan (bestaande uit waardevermeerdering van die percelen als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte) en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden. 9.1.2. Als getuigen zijn notaris [notaris] (rov. 6.1.4.) en [getuige 2] (rov. 6.1.2.) gehoord. [notaris] had geen herinneringen rond het passeren van de leveringsakte en kon niet verklaren over hetgeen partijen voorafgaand aan, dan wel tijdens het passeren van de akte al dan niet hebben besproken over de meerwaardeclausule of over de wijze waarop deze clausule in de akte is gekomen. [notaris] heeft verklaard dat haar kantoor vaker zaken deed voor De Kleine Meierij en in het dossier te hebben gezien dat De Kleine Meierij haar kantoor de opdracht had gegeven om een conceptleveringsakte op te stellen. 9.1.3. [getuige 2] was aanwezig bij de onderhandelingen tussen partijen over de meerwaardeclausule en kan verklaren over hetgeen partijen hebben besproken of afgesproken met betrekking tot die meerwaardeclausule. Bij de waardering van zijn verklaring acht het hof van belang dat [getuige 2] vaker zaken deed met De Kleine Meierij waarbij De Kleine Meierij grond kocht en [getuige 2] daarop bouwde en dat [getuige 2] vanuit deze samenwerking met De Kleine Meierij [appellant] heeft benaderd. [getuige 2] heeft verklaard samen met [medewerker van de woningstichting] van De Kleine Meierij (rov. 6.1.2.) voorafgaand aan de onderhandelingen met [appellant] te hebben berekend hoeveel de grond waard was op basis van wat op de grond gebouwd kon worden, dat waren 30 tot 35 appartementen van drie verdiepingen. In zijn herinnering hebben [medewerker van de woningstichting] en hij een prijs genoemd van1,05 miljoen gulden. [appellant] noemde een vraagprijs van 1,5 miljoen gulden. [getuige 2] en [medewerker van de woningstichting] hebben daarop laten weten die vraagprijs te hoog te vinden omdat er geen winkel op kon worden gevestigd. Naar het oordeel van het hof heeft [getuige 2] overtuigend verklaard (1) dat er in de onderhandelingen een gat (van 450.000,- gulden) bleek te bestaan tussen dit vooraf berekende bedrag dat De Kleine Meierij maximaal wilde betalen en het bedrag dat [appellant] wilde ontvangen, (2) dat partijen als oplossing voor dit gat hebben afgesproken dat als er later commerciële ruimtes zouden komen, er meer betaald zou worden en (3) dat partijen er anders nooit uit waren gekomen. Daarbij is besproken dat “als er een supermarkt zou komen we weer aan de tafel zouden gaan om weer te heronderhandelen” en dat er absoluut meer zou worden betaald. Er is niet gesproken over de scenario’s dat er een vergunning wordt verleend of de grond wordt doorverkocht. Partijen hebben ook niet besproken hoe hoog de bijbetaling zou zijn, maar het was wel de oplossing voor het gat van de 450.000,- gulden, aldus nog steeds [getuige 2] . Tot slot heeft [getuige 2] verklaard dat partijen naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak was gemaakt. Uitleg meerwaardeclausule 9.1.4. De uitleg van een schriftelijke contractsbepaling dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Voor de uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Anders dan De Kleine Meierij betoogt geldt de objectieve maatstaf voor de uitleg van notariële leverings- en vestigingsakten niet voor de uitleg van de daaraan ten grondslag liggende obligatoire partijafspraken (zie onder meer HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511). De meerwaardeclausule waar het om gaat speelt een rol in de verhouding tussen [appellant] en De Kleine Meierij, zijnde de contractspartijen. De uitleg daarvan dient daarom te geschieden aan de hand van voornoemde Haviltex-maatstaf. De Kleine Meierij heeft betoogd dat het hof gebonden is aan de overweging van de rechtbank in rov. 4.7.1. omdat [appellant] daartegen geen grief heeft gericht. In rov. 4.7.1. overweegt de rechtbank dat een uitsluitend taalkundige uitleg van de meerwaardeclausule niet tot de conclusie leidt dat [appellant] recht kan doen gelden op enige vergoeding, omdat van een bouwen of doen bouwen door De Kleine Meierij geen sprake is. Dit standpunt van De Kleine Meijerij doet niet ter zake.

9.6.1. Het voorgaande betekent dat de grieven slagen, behoudens voor zover [appellant] in grief II opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit onrechtmatige daad wegens onvoldoende onderbouwing dient te worden afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [appellant] toewijzen om De Kleine Meierij te veroordelen de schade als gevolg van de wanprestatie, op te maken bij staat, aan hem te vergoeden. 9.6.2. De Kleine Meierij zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. Het hof begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 99,98 aan dagvaardingskosten, € 285,00 aan griffierecht en € 904,00 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 313,00 aan griffierecht, € 30,00 aan getuigentaxe en € 3.222,00 aan salaris advocaat (3 punten maal tarief II). 10De uitspraak Het hof: - vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2016; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt De Kleine Meierij aan [appellant] alle schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [appellant] lijdt als gevolg van de niet-nakoming door De Kleine Meierij van de meerwaardeclausule; veroordeelt De Kleine Meierij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 99,98 aan dagvaardingskosten, € 285,00 aan griffierecht en € 904,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 313,00 aan griffierecht, € 30,00 aan getuigentaxe en € 3.222,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; veroordeelt De Kleine Meierij tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan De Kleine Meierij heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; verklaart dit arrest ten aanzien van genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019. griffier rolraadsheer

Daargelaten immers dat de uitleg van de meerwaardeclausule dient te geschieden overeenkomstig, kort gezegd, de Haviltex maatstaf en niet op grond van een uitsluitend taalkundige uitleg, is overigens ook voor De Kleine Meierij voldoende kenbaar dat [appellant] met zijn eerste grief opkomt tegen de uitleg door de rechtbank van de meerwaardeclausule. 9.1.5. Het hof sluit voor de partijbedoeling aan bij hetgeen [getuige 2] hierover op overtuigende wijze heeft verklaard. [getuige 2] is een belangrijke getuige (zie rov. 9.1.3.). Uit zijn verklaring blijkt dat het de partijbedoeling was dat als er later commerciële ruimtes zouden komen, partijen rond de tafel zouden gaan en er dan meer betaald zou worden aan [appellant] . Deze uitleg sluit aan bij de door [appellant] voorgestane uitleg dat hij zou delen in de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op de percelen [percelen] zou zijn toegestaan en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden. De zogenoemde meerwaardeclausule in de notariële akte van 13 augustus 1997 luidt weliswaar “Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper [De Kleine Meierij, hof] op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper [ [appellant] , hof] in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling”, maar onduidelijk is hoe deze formulering, waarop De Kleine Meierij zich beroept, in het contract is gekomen. Bovendien blijkt uit de verklaring van [getuige 2] dat [appellant] en [medewerker van de woningstichting] niet hebben gesproken over een dergelijke beperking tot het (doen) bouwen door (alleen) De Kleine Meierij en dat partijen pas naar de notaris zijn gegaan nadat de afspraak mondeling was gemaakt. Een dergelijke beperking ligt ook niet voor de hand. Bij het bepalen van de koopprijs, waarvan de omstreden afspraak onderdeel uitmaakt, gaat het er immers om wat de grond waard is en is in beginsel niet relevant welke partij opdracht geeft tot bouwen. Verder zou met een dergelijke beperking de verplichting om meer te betalen makkelijk te omzeilen zijn door de grond te verkopen en de commerciële ruimtes door een andere partij te laten bouwen. Uitgaande van de verklaring van [getuige 2] , strookt dat niet met de bedoeling van partijen die er zonder deze oplossing niet uit zouden zijn gekomen. Gegeven deze omstandigheden hebben partijen de meerwaardeclausule zo begrepen/moeten begrijpen dat als er op de percelen grond commerciële ruimte zou komen (zou worden toegestaan), partijen zouden onderhandelen en er meer betaald zou worden aan [appellant] uit de winst die De Kleine Meierij zou kunnen maken (bestaande uit de waardevermeerdering als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte). Waar het hof hierna verwijst naar de meerwaardeclausule dient bij deze uitleg te worden aangesloten. Zicht op commerciële ruimtes ten tijde van verkoop 9.2. In het tussenarrest van 23 oktober 2018 is De Kleine Meierij in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat ten tijde van de verkoop van de percelen [percelen] aan [de koper] de verwachting was dat binnen afzienbare termijn de omgevingsvergunning zou worden verkregen voor commerciële ruimte op (een van) deze percelen. Nu De Kleine Meierij van het leveren van tegenbewijs heeft afgezien, is de stelling vast komen te staan. Wanprestatie 9.3.1. De Kleine Meierij was dus jegens [appellant] contractueel verplicht om met [appellant] in onderhandeling te treden over hoeveel meer zij aan [appellant] zou gaan betalen gelet op de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de mogelijkheid tot ontwikkeling van commerciële ruimte, zodra die mogelijkheid zich zou voordoen. Naar het oordeel van het hof is De Kleine Meierij die contractuele verplichting jegens [appellant] niet nagekomen. Ten tijde van de verkoop in 1997 wisten partijen dat de grond meer waard zou worden op het moment dat daar commerciële ruimte zou worden toegestaan, maar dat de gemeente daarvan nog geen voorstander was. Na planvorming vanuit de gemeente en met de nota detailhandel [vestigingsnaam] 2011 (rov. 6.4.8.), vastgesteld bij Raadsbesluit van 11 oktober 2011, is de gemeente(raad) akkoord gegaan met commerciële ruimte op de percelen [percelen] . Daarmee bestond de verwachting dat op afzienbare termijn de omgevingsvergunning zou worden verkregen. [appellant] heeft De Kleine Meierij in een brief van 16 november 2011 gewezen op de contractuele verplichting om rond de tafel te gaan als er commerciële ruimte zou komen, haar geïnformeerd over de ophanden zijnde realisatie van commerciële ruimte en de daarmee samenhangende waardestijging van de percelen, en verzocht om overleg voordat levering aan een derde zou plaatsvinden. De Kleine Meierij heeft overleg met [appellant] afgehouden ondanks de mogelijkheid van realisatie van commerciële ruimte op korte termijn. Reeds hiermee is sprake van een tekortkoming. De Kleine Meierij heeft de percelen [percelen] laten taxeren voor de verkoop en daarbij de opdracht gegeven om de toekomstige ontwikkeling als commerciële ruimte bij de waardebepaling buiten beschouwing te laten. In het taxatierapport van 18 oktober 2011 (prod. 2 bij de akte van De Kleine Meierij van 20 november 2018) staat op pagina 11: “Op aangeven van opdrachtgever is bij onderhavige waardering nadrukkelijk géén rekening gehouden met toekomstige ontwikkelingen aan en nabij de [percelen] . Waaronder de beoogde uitbreiding van de passage, nieuwbouw van een supermarkt en woningen en wijziging van de infrastructuur, waarvoor onder andere onderhavige percelen benodigd zouden zijn”. 9.3.2. Hoewel het hof heeft gevraagd naar de totstandkoming van de koopprijs en [appellant] er in zijn antwoordakte van 4 december 2018 op heeft gewezen dat De Kleine Meierij opdracht heeft gegeven om de toekomstige mogelijkheden buiten de taxatie te houden hoewel er geen onduidelijkheid was over het project, heeft De Kleine Meierij niet inzichtelijk gemaakt waarom zij de taxateur op deze wijze heeft geïnstrueerd. Dat het hiervoor aangehaalde Raadsbesluit aangaande de nota detailhandel dateert van enkele dagen na de ‘peildatum’ (7 oktober 2011) van het taxatierapport, vormt hiervoor geen plausibele verklaring. Dit laat immers onverlet dat De Kleine Meierij circa een half jaar voor de verkoop aan [de koper] van deze toestemming van de gemeente en daarmee van het zicht op commerciële ruimte op de hoogte was/geacht wordt te zijn geweest, dat De Kleine Meierij in die periode een nieuwe taxatie had kunnen laten uitvoeren en dat [appellant] haar op 16 november 2011 heeft gewezen op de waardestijging van de grond in verband met deze ontwikkelingen. De Kleine Meierij had deze ontwikkelingen kunnen meenemen in haar investeringsvoorstel en bij de verkoop aan [de koper] in mei 2012. De Kleine Meierij heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij dat niet heeft gedaan.De Kleine Meierij heeft verder gemeld vanuit haar kerntaak niet te hebben willen investeren in bedrijfsonroerend goed en voor € 25.000 lager te hebben verkocht dan de getaxeerde waarde vanwege de verhuurde staat en de bodemgesteldheid, maar dit verklaart naar het oordeel van het hof niet waarom De Kleine Meierij opdracht heeft gegeven om de waarde van de naderende commerciële ontwikkelingen in de waardebepaling buiten beschouwing te laten. Het hof is van oordeel dat De Kleine Meierij onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist dat de percelen [percelen] onder de marktwaarde zijn getaxeerd en verkocht aan [de koper] en dat De Kleine Meierij daarmee dus (meer) winst had kunnen maken.