ECLI:NL:RBMNE:2018:4598

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/465108 / KL ZA 18-270

Vonnis in kort geding van 26 september 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NAARDERBOS ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Naarden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NAARDERBOS DEVELOPMENT I B.V.,

gevestigd te Naarden,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaten mrs. P.C.J. Twaalfhoven en D.M. van Geel te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MULTI GOLF & HEALTH B.V.,

gevestigd te Naarden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mrs. J.P.P. Latour, M.M.N.C. Schellekens en M.J.C. Richert te Amsterdam.

Eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie afzonderlijk zullen hierna NBO en ND I worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid met NBO c.s.. Gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie zal MG&H genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 augustus 2018 met producties (1 t/m 23),

de brief van 5 september 2018 van NBO c.s. met producties (24 t/m 30),

- de conclusie van antwoord in reconventie tevens conclusie van eis in reconventie van MG&H met producties (1 t/m 9),

de mondelinge behandeling van 6 september 2018,

de pleitnota van NBO c.s..

1.2. Aanvankelijk is vonnis bepaald op 20 september 2018, waarna een nieuwe vonnisdatum is bepaald, te weten: 26 september 2018.

2.1. In 2006 zijn plannen ontwikkeld voor de bouw van een clubhuis op de golfbaan Naarderbos. De toenmalig eigenaresse en exploitant van de golfbaan, Golfbaan Naarderbos B.V. (hierna GN), heeft met de heren [A] , [B] en [C] (thans indirect bestuurders van de destijds nog niet opgerichte MG&H) een overeenkomst gesloten waarbij onder meer het volgende is bepaald:

“Achtergrond:

in aansluiting op divers overleg tussen betrokkenen heeft deze overeenkomst tot doel de voorwaarden te definiëren waaronder de verhuurder, een deel van het nog op te richten Multifunctioneel Centrum Naarderbos aan het Gooimeer te Naarden kan/zal verhuren aan huurder. (…).

Verhuurbare vloer- oppervlakte:

clubruimte met ruimte voor kantoren, horeca en detailhandel: totaal circa 3000 m2 b.v.o. (...).

Aanvangshuurprijs:

de aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt € 150,- per m2 v.v.o. per jaar, prijspeil juni 2006.

Een en ander vertaalt zich in een totaalhuur van circa € 414.900,-- / per jaar voor 2.766 m2. (…).

Huuringangsdatum:

n.t.b. naar verwachting 01-05-2008. (…).

Huurtermijn:

45 jaar (…).”

2.2. MG&H is in april 2007 opgericht en zij wordt ten aanzien van voormelde overeenkomst geacht in de plaats te zijn getreden van de heren [heren] en [C] .

2.3. MG&H hebben een recht van (onder)opstal van GN gekocht en het clubhuis laten ontwikkelen en bouwen.

2.4. In een notariële akte van 25 februari 2008 (met registratienummer OZ4 54145/9) is het recht van (onder)onderopstal vastgelegd. Artikel 5.6a van de akte luidt:

“5.6a

1)

De Onderopstaller en de (Onder)onderopstaller zijn gehouden om met elkaar ter zake van het Registergoed een huurovereenkomst te sluiten met betrekking tot tenminste drieduizend vierkante meter bruto vloeroppervlakte (3000 m2 BVO) van het door de (Onder)onderopstaller op het Registergoed te stichten multifunctioneel gebouw ten behoeve van de huisvesting van de golfclub met onder meer winkelruimte, horeca en kantoren zulks op marktconforme huurvoorwaarden. Een kopie van de huidige huurovereenkomst tussen de (huidige) Onderopstaller en de (huidige) (Onder)onderopstaller is aan deze akte gehecht. De Onderopstaller en de (Onder)onderopstaller stellen vast dat deze huurvoorwaarden marktconform zijn.“

2.5. Op 21 februari 2011 is de eerste exploitant van de golfbaan, zijnde GMG Beheer B.V., in staat van faillissement verklaard. Vervolgens heeft Golf Goed B.V. de golfbaan overgenomen door uit het faillissement de aandelen te kopen van Golfbaan Naarderbos B.V, waarin de golfbaan was ondergebracht. Op 7 november 2011 is Golfbaan Naarderbos B.V. in staat van faillissement verklaard. Uit het faillissement van Golfbaan Naarderbos B.V. heeft Grontmij Nederland projecten B.V. (Grontmij) de eigendom van de golfbaan verkregen en de exploitatie overgenomen.

2.6. Grontmij heeft de zakelijk rechten ondergebracht in NBO en de exploitatie in de zustervennootschap Golfexploitatiemaatschappij Naarderbos B.V. (GEM). Grontmij was, via NBO, houder van de erfpachtrechten en opstalrechten van de golfbaan.

2.7. Eind 2011 heeft MG&H als verhuurder met NBO een huurovereenkomst gesloten betreffende een deel van het zich op de golfbaan Naarderbos (hierna: de golfbaan) bevindende multifunctioneel centrum (hierna: het clubhuis). De huurprijs bedraagt € 310.000,-- per jaar. De huurovereenkomst (door partijen aangeduid als Huurovereenkomst A) is aangegaan voor de periode vanaf 1 april 2012 tot 28 mei 2054 en is op 18 januari 2015 nog aangevuld. Deze huurovereenkomst ziet op een gedeelte van de begane grond en het souterrain van het clubhuis (te weten: kleedkamers, golfshop en horecaruimte).

2.8. Naast Huurovereenkomst A hebben partijen voor het clubhuis nog een drietal huurovereenkomsten gesloten, die door hen zijn aangeduid met de letter B, C en D. Huurovereenkomst B betreft de Buggyruimte (gedeelte van het souterrain). Huurovereenkomst C betreft de ruimte ‘The Arena’, die zich bevindt op de begane grond van het clubhuis. Voor beide overeenkomsten zijn in oktober 2016 nog aanvullende overeenkomsten gesloten. Huurovereenkomst D betreft de ruimte ‘The Upperdeck’, die zich gedeeltelijk op de begane grond bevindt en op de eerste verdieping van het clubgebouw. Deze drie overeenkomsten hebben een looptijd tot december 2021.

2.9. Bij notariële akte van 27 augustus 2013 hebben MG&H en NBO een wijzigingsakte doen opstellen getiteld: ‘wijziging voorwaarde recht van opstal’. In deze akte staat op bladzijde 4 onder meer het volgende:

‘1.

Ter uitvoering van de hiervoor in de overwegingen sub 5.

vermelde overeenkomst wijzigen Naarderbos en MG&H hierbij de bepaling van artikel 5.6a 1), zodat deze, rekening houdend met de wijziging van recht van onderonderopstal naar recht van onderopstal, woordelijk komt te luiden als volgt:

5.6a

1) I.

De Opstaller en de Onderopstaller zijn gehouden om met elkaar ter zake van het Registergoed een huurovereenkomst te sluiten met betrekking tot ten minste drieduizend vierkante meter bruto vloeroppervlakte (3.000 m2 BVO) van het door de Onderopstaller op het Registergoed gestichte multifunctioneel gebouw ten behoeve van de huisvesting van de golfclub met onder meer winkelruimte, horeca en kantoren, zulks op marktconforme huurvoorwaarden.

Voormeld gebouw is met streeparcering aangegeven op de aan deze akte gehechte tekening.

In afwijking van de vorige volzin geldt dat indien en voor zover de te Naarden gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Naarderbos Ontwikkeling B.V., kantoorhoudende te 3732 HM De Bilt, De Holle Bilt 22, ingeschreven in het handelsregister onder nummer 37105570, danwel diens rechtsopvolgers onder algemene titel, gerechtigd is tot het recht van opstal met betrekking tot het Registergoed, vorenbedoelde verplichting tot het sluiten van een huurovereenkomst zich slechts beperkt tot het aantal vierkante meters dat Naarderbos Ontwikkeling B.V., voormeld, danwel diens rechtsopvolgers onder algemene titel, op grond van een huurovereenkomst van Onderopstaller huurt, met een maximum van een duizend negenhonderd zevenendertig vierkante meter vijfendertig vierkante centimeter bruto vloeroppervlakte (1.937,35 m2 BVO). Het in de vorige zin bepaalde geldt tevens voor degene die het recht van erfpacht van Naarderbos Ontwikkeling B.V. zal verwerven.

Het bepaalde in de derde volzin van onderhavige bepaling komt te vervallen indien en zodra Naarderbos Ontwikkeling B.V., voormeld, danwel diens rechtsopvolgers onder algemene titel, in staat van faillissement verkeert en de huurovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 39 Faillissementswet wordt opgezegd.

II. (…).

III. (…).

2. Naarderbos en MG&H stellen voorts vast dat deze wijziging plaatsvindt onder handhaving van alle overige voorwaarden en bepalingen als opgenomen in voormelde akte vestiging onderonderopstalrecht (deel 54145, nummer 9), waarbij telkens voor Onderopstaller dient te worden gelezen Opstaller en voor (Onder)onderopstaller dient te worden gelezen Onderopstaller.

2.10. Bij notariële splitsingsakte van 13 april 2018 is NBO gesplitst en zijn bij aktes van dezelfde datum de verkrijgende rechtspersonen ND I en Naarderbos Development II B.V. (ND II) opgericht. Sinds deze splitsing worden de erfpacht- en opstalrechten die samen de golfbaan vormen gehouden door NBO, ND I en ND II. De exploitatie van de golfbaan en de aanverwante horeca vindt thans nog steeds plaats vanuit GEM. Deze ondernemingen vormen samen met Naarderbos Events B.V. de (tussen partijen genoegzaam bekend zijnde) Naarderbos-groep.

2.11. De aandelen van de ondernemingen die deel uitmaken van de Naarderbos-groep worden gehouden door Nedstede Leisure Holding B.V. (hierna: Nedstede), waarvan de heer [D] enig aandeelhouder en bestuurder is.

2.12. Bij beschikking van 6 juli 2018 van deze rechtbank (C/16/18/10 S) is het verzoek van NBO tot het verkrijgen van voorlopige surseance van betaling toegewezen en is mr. J.P. Davids als bewindvoerder benoemd.

2.13. Ten tijde van de (voorlopige) surseance had NBO uit hoofde van de hiervoor in punt 2.7. en 2.8. genoemde huurovereenkomsten een huurachterstand van ongeveer € 250.000,--.

2.14. Bij afzonderlijke beschikkingen van 17 juli 2018 van deze rechtbank is de voorlopige surseance van betaling van GEM, ND I en ND II verleend en is mr. J.P. Davids als bewindvoerder benoemd.

2.15. MG&H heeft op 18 juni 2018 conservatoire verhaalsbeslagen gelegd ten laste van NBO c.s..

2.16. Bij dagvaarding van 2 juli 2018 heeft MG&H bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen NBO, ND I, ND II, GEM, Nedstede en [D] .

2.17. Bij e-mail van 2 juli 2018 heeft de door NBO aangezochte deskundige de heer [E] van [makelaar] over een marktconforme huurprijs voor het door NBO gehuurde in het clubhuis aan NBO c.s. onder meer gemeld:

‘Conclusie: een redelijke huurprijs ligt mijn inziens op circa 1/3 van het huidige totale huurprijsniveau (638k) op basis van cijfers 2017. Basis voor de huurprijs is dat een huur van 8-10% voor horeca en Events bepalend is voor het merendeel van de huur die bovendien moet passen binnen de huisvestingskosten van circa 30% van de brutomarge. De uiteindelijke huurprijs wordt dan bepaald door de toekomstige omzetten in horeca en events en beperkte mate golf. Bij de waardering van de totale golfbaan zal immers ook gekeken worden naar de redelijk haalbare exploitatie op basis van bewezen cijfers en zal de waarde bepaald worden aan de hand van een normatieve ruimte voor kapitaalslasten. Mocht de volatiliteit van horeca en events omzet een hogere huurprijs toe laten dan blijkt dit achteraf door toetsing van de omzetcijfers. Relevant hierbij is de vraag of het bestemmingsplan naar buiten gerichte activiteiten toestaat. Ruimtelijke plannen is leidend voor het juridisch planologisch kader maar de gemeente heeft het bestemmingsplan niet via Ruimtelijke plannen gepubliceerd. Vaak zie ik bij golfbanen dat horeca ondergeschikt moet zijn aan de hoofdbestemming. Het bestemmingsplan zal naar buiten gerichte activiteiten dan ook toe moeten staan.’

2.18. Bij brief van 17 juli 2018 schrijft [F] MRICS REV RT, in antwoord aan het verzoek van de bewindvoerder om advies uit te brengen t.a.v. de door NBO gehuurde ruimten in het clubhuis, onder meer:

‘Voor dit advies is ervan uitgegaan dat er maximaal circa 650 m2 benodigd is voor de exploitatie van de golfbaan.

3.1. NBO c.s. vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

MG&H wordt veroordeeld om met ingang van 19 oktober 2018 te gehengen en te gedogen dat NBO van het multifunctionele centrum ‘een gedeelte van het souterrain en de begane grond’ groot 1.937,35 m2, zijnde het gedeelte dat thans wordt gehuurd via Huurovereenkomst A, mag blijven gebruiken, tegen betaling van een voorlopige huurprijs van EUR 110.000 (zegge: honderdtienduizend euro) per jaar en (indien MG&H dat wenst) te vermeerderen met omzetbelasting, vooruit te betalen in vier gelijke kwartaaltermijnen, te vermeerderen met het laatstelijk vastgestelde voorschot voor servicekosten (zijnde per kwartaal EUR 29.794,44 inclusief btw) totdat op de vorderingen van NBO tot vaststelling van marktconforme huurvoorwaarden voor de huur van de betreffende bedrijfsruimte in de door haar in te stellen bodemprocedure zal zijn beslist, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan tot een maximumbedrag van EUR 1.000.000 is bereikt;

de ten laste van NBO en ND 1 gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven en doorgehaald;

MG&H wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.2. MG&H voert verweer met conclusie tot afwijzing van het gevorderde en tot veroordeling van NBO c.s. in de kosten van dit geding.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. MG&H vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over de vordering van NBO tot vaststelling van marktconforme huurvoorwaarden voor de huur van de betreffende bedrijfsruimte:

I. primair, NBO wordt veroordeeld tot nakoming van haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit Huurovereenkomst A zodra en voor zover die verplichtingen opeisbaar zullen worden na de datum van het instellen van deze eis telkens te vermeerderen met de contractuele rente daarover te rekenen vanaf de respectievelijke data van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;

II. subsidiair:

NBO c.s. met de hunnen (alle tot de Naarderbos-groep horende vennootschappen) te veroordelen om op 31 december 2018 althans op een door de rechtbank te bepalen datum, het gehuurde onder Huurovereenkomst A volledig te ontruimen en met afgifte van de sleutels leeg en in behoorlijke staat ter vrije beschikking aan MG&H te stellen, zulks met machtiging aan MG&H om bij gebreke van volledige voldoening, het voorgaande zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie of justitie en op kosten van NBO c.s., en onder door de voorzieningenrechter eventueel te stellen (overige) voorwaarden,

NBO c.s. hoofdelijk te gelasten de met de ontruiming gepaard gaande kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploot, proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste gerechtsdeurwaarder, waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de voorzieningenrechter geraden zal oordelen, aan MG&H te voldoen:

III. meer subsidiair

NBO c.s. met de hunnen (alle tot de Naarderbos-groep horende vennootschappen) te veroordelen om, in het geval dat de rechtbank als uitgangspunt neemt dat Huurovereenkomst A is geëindigd, veertien dagen nadat Huurovereenkomst A is geëindigd en nadat MG&H een ruimte ter grootte van minimaal 1.937,35 m2 ter beschikking heeft gesteld in het clubhuis die als horecaruimte kan dienen, het gehuurde onder Huurovereenkomst A volledig en behoorlijk te ontruimen en met afgifte van de sleutels leeg en in behoorlijke staat ter vrije beschikking aan MG&H te stellen, zulks met machtiging aan MG&H om bij gebreke van volledige voldoening, het voorgaande zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie of justitie en op kosten van NBO c.s., en onder door de voorzieningenrechter eventueel te stellen (overige) voorwaarden;alsmede,

NBO c.s. hoofdelijk te gelasten de met de ontruiming gepaard gaande kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploot, proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste gerechtsdeurwaarder, waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de voorzieningenrechter geraden zal oordelen, aan MG&H te voldoen;

IV. nog meer subsidiair NBO te veroordelen tot betaling van een huur van € 64.568,75 per kwartaal, een en ander voor het overige conform Huurovereenkomst A voor de periode na de datum waarop de rechtbank Huurovereenkomst A als geëindigd beschouwt, te vermeerderen met de rente zoals onder I gevorderd;

V. nog meer subsidiair

te bepalen dat de ‘marktconforme huur” zoals deze krachtens tussen partijen gesloten overeenkomst dient te gelden, zal worden bepaald door een onafhankelijke deskundige, alsmede hiertoe een deskundige aan te wijzen, met bepaling dat de kosten hiervoor dienen te worden gedragen door verweerders in reconventie;alsmede

NBO te veroordelen tot betaling van het door de onder V sub a. bedoelde deskundige vast te stellen bedrag per kwartaal, een en ander voor het overige conform Huurovereenkomst A, zodra en voor zover die verplichtingen opeisbaar zullen worden na 31 december 2018 althans na de door uw rechtbank bepaalde datum van beëindiging van Huurovereenkomst A, te vermeerderen met de rente zoals onder 1 gevorderd;

VI. NBO te veroordelen geen enkele beperking op te leggen wat betreft de uitoefening van de lidmaatschapsrechten van de Business Club van vier door MG&H op te geven natuurlijke personen en NBO te veroordelen de golfbaan ter beschikking te stellen gelijk enig ander lid van de golfclub aan de natuurlijke personen die gebruik maken van de vier reeds aan MG&H verstrekte onbeperkte speelkaarten;

VII. NBO c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding in reconventie.

4.2. NBO c.s. voert verweer, met conclusie:

primair, tot afwijzing van alle reconventionele vorderingen van MG&H;

subsidiair, voor zover vordering V. wordt toegewezen, daaraan de voorwaarde te verbieden als toegelicht in de pleitnotitie, kort gezegd, tot benoeming van een driemanschap aan deskundigen;

primair en subsidiair, tot veroordeling van MG&H in de proceskosten.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

algemeen

5.1. Op 19 juli 2018 heeft de heer [D] namens NBO, NDI, ND II en GEM de huurovereenkomsten A, B, C en D, inclusief de aanvullende overeenkomst(en), opgezegd. In deze procedure beperken partijen hun geschil tot de kwestie met betrekking tot Huurovereenkomst A.

5.2. Centraal in het geschil tussen partijen staat de vraag of door de opzegging van 19 juli 2018 Huurovereenkomst A per 18 oktober 2018 zal eindigen. NBO c.s. stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, terwijl MG&H stelt dat aan de opzegging geen effect moet worden toegekend.

5.3. In het geval moet worden aangenomen dat Huurovereenkomst A per 18 oktober 2018 zal eindigen, is het volgende van belang. Partijen verschillen van mening of op MG&H de verplichting rust om per 19 oktober 2018 een nieuwe huurovereenkomst met NBO aan te gaan. NBO c.s. stelt dat MG&H op grond van het bepaalde in de onderopstalakte van 27 augustus 2013 daartoe gehouden is. MG&H voert aan dat zij niet verplicht is een nieuwe huurovereenkomst met NBO te sluiten, zeker niet nu de huurovereenkomst is opgezegd door toedoen van NBO zelf.

5.4. Voor zover zou worden aangenomen dat op MG&H de verplichting rust om per 19 oktober 2018 een nieuwe huurovereenkomst met NBO aan te gaan, verschillen partijen van mening tegen welke condities dit dient te geschieden. Volgens NBO dient MG&H precies dezelfde ruimte aan haar te verhuren tegen een marktconforme prijs, die in ieder geval niet meer bedraagt dan een derde van de huidige huur. In het kader van deze procedure moet volgens NBO c.s. een voorlopige huurprijs worden vastgesteld van € 110.000,-- per jaar voor het gedeelte van het souterrain en de begane grond (1.937,35 m2).

MG&H betoogt dat een eventuele verplichting tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst geen verplichting is tot het verhuren van dezelfde ruimte. Zij meent dat de door NBO genoemde huurprijs niet marktconform is, omdat deze gebaseerd is op onjuiste omzetcijfers. Voorts betoogt MG&H dat bij het bepalen van een marktconforme prijs ook gekeken moet worden naar hetgeen in de notariële akte van 2008 is bepaald over de marktconforme prijs. Volgens MG&H zijn de aktes uit 2008 en 2013 onlosmakelijk met elkaar verbonden en wist NBO c.s. bovendien waar zij zich bij het aangaan van de huurovereenkomsten aan heeft verbonden.

5.5. De voorzieningenrechter zal thans eerst voormelde vragen behandelen en vervolgens beoordelen wat dit betekent voor de toewijsbaarheid van de door partijen ingestelde vorderingen.

de opzegging van Huurovereenkomst A

5.6. MG&H betwist dat Huurovereenkomst A door vorenbedoelde opzegging per 18 oktober 2018 zal eindigen. MG&H stelt daartoe dat de opzegging niet geldig is, omdat de opzegging is gedaan tijdens een voorlopige surseance terwijl de surseance is ingetrokken voordat deze definitief werd. Voorts stelt MG&H dat de aanvraag van de surseance afzonderlijk dan wel in combinatie met de opzegging van Huurovereenkomst A misbruik van recht oplevert.

5.7. Op grond van het bepaalde in artikel 238 Faillissementswet (Fw.) kan een schuldenaar, die huurder is, de huur tussentijds doen eindigen zodra de surseance een aanvang heeft genomen.

5.8. Bij beschikking van 6 juli 2018 is het verzoek van NBO tot het verkrijgen van voorlopige surseance van betaling toegewezen. De huuropzegging van 19 juli 2018 is mede ondertekend door de bewindvoerder. Daarmee is voldaan aan de in artikel 228 Fw. neergelegde verplichting dat de schuldenaar niet zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder handelt.

5.9. MG&H stelt zich op het standpunt dat de huuropzegging per definitie niet rechtsgeldig is omdat MG&H nooit door een rechter is gehoord en omdat tegen de voorlopige surseance of de opzegging geen rechtsmiddel openstaat. De opzegging tijdens voorlopige surseance is volgens MG&H dan ook slechts geldig indien de voorlopige surseance later wordt omgezet in definitieve surseance als bedoeld in art. 218 Fw. of overgaat in faillissement. Dit standpunt van MG&H vindt geen steun in de wet of in de wetgeschiedenis. De omstandigheid dat de voorlopige surseance op 20 juli 2018 niet definitief is geworden maar werd ingetrokken, leidt er niet toe dat aangenomen kan worden dat een bodemrechter, later oordelende, zal beslissen dat rechtshandelingen – zoals de huuropzegging – die tijdens de voorlopige surseance zijn verricht en ook gevolgen kunnen hebben voor derden, hun geldigheid verliezen.

5.10. Het uitvoerige betoog van MG&H over de ontstaansgeschiedenis van de bevoegdheid tot opzegging van de huur bij aanvankelijk alleen faillissement (1896) en nadien in surseance (1935) kan haar niet helpen. In het door MG&H aangehaalde antwoord van de toenmalige minister van Justitie (mr. J.R.H. van Schaik) uit december 1935 op de vraag naar mogelijk misbruik van de tussentijdse huurzegging in surseance, staat dat de Faillissementswet verschillende waarborgen tegen misbruik kent. Een van de waarborgen die wordt genoemd is het feit dat “voor het tusschentijds doen eindigen van de huur overeenkomstig art. 238 medewerking in eenigerlei vorm van de bewindvoerders noodig [is]” (Aanhangsel Tweede Kamer 1935-1936 nummer 48). Aan dit vereiste is ook bij de onderhavige opzegging tijdens voorlopige surseance voldaan.

5.11. Voorafgaande aan de huuropzegging tussen MG&H en de bewindvoerder over de opzegging ex art. 238 Fw. inhoudelijk gecorrespondeerd en tijdens een overleg op 12 juli 2018 is met de bewindvoerder over dit punt gesproken. Deze correspondentie, waaruit ook het gesprek op 12 juli 2018 blijkt, is door NBO c.s. als productie 24 in het geding gebracht. De omstandigheid dat de bewindvoerder vervolgens besloten heeft in te stemmen met de huuropzegging van 19 juli 2018 wijst erop dat er gronden waren voor het aanvragen van de surseance en dat de huuropzegging rechtsgeldig is. Dit geldt te meer nu zijdens NBO c.s. ter zitting naar voren is gebracht dat er naast MG&H nog andere schuldeisers van NBO waren, zoals de Gemeente, de accountant en haar eigen advocaten. Dat MG&H de enige schuldeiser van NOB is, zoals door MG&H ter zitting is gesteld, is dan ook niet aannemelijk. Dat er meerdere schuldeisers waren volgt ook uit de hiervoor genoemde correspondentie. In een e‑mail van 13 juli 2018 wordt namens MG&H aan de bewindvoerder een kort overzicht gevraagd van de andere schulden die de bewindvoerder heeft aangetroffen in de boedel van NBO. In antwoord op deze e-mail wordt op 13 juli 2018 door de bewindvoerder gemeld dat deze lijst als bijlage 7 bij het eveneens meegezonden verzoek tot surseance wordt toegezonden. MG&H heeft niet gesteld deze lijst niet te hebben ontvangen.

5.12. De bewindvoerder heeft bij brief van 20 juli 2018 aan de rechtbank onder meer gemeld dat de toestand van de boedel van NBO dusdanig was dat NBO de op haar rustende betalingsverplichtingen weer zou kunnen nakomen alsook dat hij het verzoek van NBO om de voorlopig verleende surseance van betaling in te trekken ondersteunt. Ter zitting is gebleken dat de ten tijde van de aanvraag van de voorlopige surseance bestaande huurachterstand door NBO volledig is voldaan en dat er nadien ook geen nieuwe huurachterstand is ontstaan. Dat de bewindvoerder ten onrechte zou hebben ingestemd met de huuropzegging en met het intrekken van de surseance – zoals door MG&H wordt gesuggereerd – is in dit kort geding niet komen vast te staan.

5.13. MG&H stelt voorts dat NBO misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de op grond van Huurovereenkomst A verschuldigde huurprijs simpelweg niet meer te betalen en moedwillig een huurachterstand te laten ontstaan om vervolgens met gebruikmaking van de surseance en art. 238 Fw. Huurovereenkomst A op te zeggen.

De voorzieningenrechter overweegt op dit punt het volgende.

5.14. NBO c.s. heeft gesteld dat zij de financiële lasten met betrekking tot de huur van het clubhuis niet langer kon dragen. Volgens NBO c.s. was door de hoge huurprijs succesvolle exploitatie van het door haar gehuurde deel van het clubhuis niet meer mogelijk en dreigde faillissement van de hele Naarderbos-groep. NBO c.s. stelt dat er over 2017 een verlies is geleden van € 867.000,--. Ter onderbouwing van haar stelling dat de exploitatie moeizaam verliep heeft NBO c.s. onder meer verwezen naar de faillissementen van de eerdere exploitanten GMG Beheer B.V. en Golfbaan Naarderbos B.V. Zij heeft er voorts op gewezen dat de curator in het faillissementsverslag van Golfbaan Naarderbos B.V. heeft vermeld dat de met de exploitatie van de baan en het clubhuis gepaard gaande kosten niet in verhouding staan tot de gerealiseerde omzet en dat de doorlopende kosten hoogstwaarschijnlijk de belangrijkste oorzaak van het faillissement zijn. Daarnaast heeft NBO c.s. onweersproken gesteld dat Grontmij, nadat zij de exploitatie van Golfbaan Naarderbos B.V. had overgenomen, in de periode 2012 en juni 2017 ongeveer 2 miljoen euro verlies heeft geleden op de exploitatie en dat dit de reden was dat zij van de golfbaan en de exploitatie af wilde.

5.15. Ook de bewindvoerder heeft in zijn verslag van 20 juli 2018 aan de rechtbank vermeld dat de hoge huurlasten al langer een probleem zijn voor een rendabele exploitatie van de golfbaan en de daarbij behorende horeca. De bewindvoerder meldt dat pas op grond van een door NBO opgesteld reorganisatieplan en na aanpassing van de huur naar een marktconforme prijs een rendabele exploitatie mogelijk is.

5.16. Verder geldt dat MG&H in deze procedure heeft meegedeeld dat de huurprijs feitelijk is bepaald door het door haar gewenste terugverdienmodel van de door haar in 2006/2007 gedane investeringen met betrekking tot de ontwikkeling en de bouw van het clubhuis. Over een periode van 45 jaar wil NBO c.s. haar investering in de orde van 12 miljoen euro terugverdiend hebben.

5.17. Onder de hiervoor onder 5.14-5.16 genoemde omstandigheden kan niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter, later oordelend, zal komen tot de beslissing dat NBO misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 BW heeft gemaakt en dat op die grond geldigheid aan de opzegging van Huurovereenkomst A moet worden ontzegd.

5.18. MG&H wordt voorts niet gevolgd in haar – niet onderbouwde en door NBO c.s. gemotiveerd weersproken - standpunt dat voor de opzegging op grond van art. 238 Fw. plaatselijk gebruik meebrengt dat de overeenkomst moet worden beëindigd tegen het einde van de betaalperiode vermeerderd met de in dat artikel genoemde termijn van drie maanden.

5.19. Bij de verdere beoordeling van het geding, wordt er dan ook uitgegaan van een rechtsgeldige opzegging van Huurovereenkomst A per 18 oktober 2018. Dat betekent dat er na 18 oktober 2018 geen huurovereenkomst meer bestaat tussen NBO en MG&H.

de verplichting om per 19 oktober 2018 een nieuwe huurovereenkomst te sluiten

5.20. Nu voorshands is geoordeeld dat Huurovereenkomst A op 18 oktober 2018 zal eindigen, dient de vraag te worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat op MG&H de verplichting rust om per 19 oktober 2018 een nieuwe huurovereenkomst met NBO aan te gaan met betrekking tot de thans door haar gehuurde 1.937,35 m2.

5.21. NBO c.s. stelt dat MG&H op grond van het bepaalde in artikel 5.6a onder 1) I van de gewijzigde onderopstalakte van 27 augustus 2013 daartoe gehouden is. MG&H betwist dit. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

5.22. Bij notariële akte van 25 februari 2008 is onder 1) in artikel 5.6a neergelegd dat de Onderopstaller en de (Onder)onderopstaller gehouden zijn om kort gezegd met elkaar een huurovereenkomst te sluiten. Dit is destijds ook gebeurd. Vervolgens hebben de hiervoor onder 2.5. en 2.6. genoemde feiten zich voltrokken, waarna eind 2011 tussen de huidige opstaller NBO en onderopstaller MG&H Huurovereenkomst A is gesloten. Daarmee is uitvoering gegeven aan de in de notariële akte van 2008 neergelegde verplichting dat tussen de Onderopstaller (thans opstaller NBO) en de (onder)onderopstaller (thans onderopstaller MG&H) een huurovereenkomst moet worden gesloten.

5.23. Bij notariële akte van 27 augustus 2013 hebben partijen artikel 5.6a uit de akte van 2008 gewijzigd op de wijze zoals onder 2.9. is vermeld. Van belang in dit kort geding is dat ook in die akte is bepaald dat de opstaller en de onderopstaller gehouden zijn een huurovereenkomst te sluiten. Voorts is in het gewijzigde artikel bepaald dat de te (ver)huren oppervlakte (in beginsel) wordt teruggebracht van 3.000 m2 tot 1.937,35 m2. Tevens is bepaald dat de wijziging plaatsvindt onder handhaving van alle overige voorwaarden en bepalingen opgenomen in de akte van 2008.

5.24. Partijen verschillen van mening over de vraag op welke wijze de in de notariële akte van 2013 neergelegde verplichting tot het sluiten van een huurovereenkomst moet worden uitgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het dan aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van de omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). Het geschil van partijen ziet namelijk op vraag wat de obligatoire afspraak van partijen op dit punt is en niet op de (in dat geval vereiste objectieve) uitleg van notariële akten die strekken tot vestiging en wijziging van de (onder)opstalrechten (zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511).

5.25. MG&H heeft het standpunt van NBO c.s. dat zij gehouden is met NBO een nieuwe huurovereenkomst te sluiten gemotiveerd weersproken. Volgens MG&H strekt de in de notariële aktes neergelegde afspraak niet verder dan dat zij, in het geval er een nieuwe opstaller is, gehouden is met deze nieuwe contractspartij (opnieuw) een huurovereenkomst te sluiten. Volgens MG&H is niet bedoeld dat zij in het geval haar wederpartij de huurovereenkomst opzegt, gehouden is met deze partij een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Deze uitleg komt de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk voor.

5.26. Dat, zoals door NBO c.s. is gesteld, MG&H de door NBO c.s. voorgestane uitleg jegens haar heeft bevestigd, is niet gebleken. MG&H heeft slechts betoogd dat, indien ten gevolge van de splitsing in april 2018, ND I en ND II ook als (onder)opstaller te kwalificeren zouden zijn, zij – net als NBO - een verplichting hebben een huurovereenkomst met MG&H aan te gaan. Dit standpunt van MG&H ligt (geheel) in lijn met haar standpunt dat de in de notariële akte neergelegde (repeterende) verplichting slechts geldt jegens nieuwe contractspartijen.

5.27. Hetgeen MG&H volgens NBO c.s. zou hebben meegedeeld over een huuropzegging in faillissement (art. 39 Fw), namelijk dat een (nieuwe) opstaller dan gehouden is met MG&H een huurovereenkomst aan te gaan, leidt evenmin tot een ander oordeel. Ook in dat geval ziet MG&H zich namelijk geconfronteerd met een nieuwe partij.

5.28. Op grond van het vorenstaande (5.22.

e.v.) is niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de vordering van NBO tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop, toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

de condities van de nieuwe huurovereenkomst

5.29. De vraag tegen welke condities de nieuwe huurovereenkomst zou moeten worden aangegaan kan onbeantwoord blijven. Deze vraag is pas van belang, indien wordt aangenomen dat er een nieuwe huurovereenkomst moet worden gesloten. In het voorgaande (rov 5.20 e.v.) is echter overwogen dat van een dergelijke verplichting niet kan worden uitgegaan.

de opheffing van de gelegde beslagen

5.30. MG&H heeft ten laste van NBO c.s. conservatoire verhaalsbeslagen gelegd en NBO c.s. wenst opheffing en doorhaling van deze beslagen.

5.31. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, bij welke beoordeling de wederzijdse belangen worden afgewogen, of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

5.32. Een van de grondslagen voor het beslag is dat MG&H vreest dat NBO na 18 oktober 2018 haar uit hoofde van Huurovereenkomst A voortvloeiende betalingsverplichtingen niet meer (volledig) zal nakomen. Zoals hiervoor reeds is overwogen wordt in dit kort geding er echter van uit gegaan dat de huuropzegging doel heeft getroffen.

5.33. Een andere in het verzoekschrift tot beslaglegging genoemde grond is dat MG&H vreest dat zij het clubhuis voor een periode van twee jaar niet zal kunnen verhuren bij gebrek aan nieuwe huurders. MG&H houdt NBO c.s. aansprakelijk voor deze schade. Ter zitting heeft MG&H verklaard dat er thans serieuze gegadigden zijn die een deel van het clubhuis willen huren. Dit laatste betekent echter nog niet dat er op zeer korte termijn een nieuwe huurovereenkomst tot stand komt.

5.34. Voorts heeft MG&H in het verzoekschrift gemeld dat er onrechtmatig gehandeld is doordat in april 2018 plots een splitsing van NBO is doorgevoerd. In dit kort geding heeft MG&H gesteld dat NBO via de splitsing ‘leeg is getrokken’ en dat er bewust een huurachterstand is gecreëerd. Vervolgens zijn via gebruikmaking van de voorlopige surseance alle huurovereenkomsten opgezegd en tracht NBO thans een veel goedkopere huurovereenkomst af te dwingen. MG&H acht deze handelwijze van NBO c.s. onrechtmatig jegens haar en zij houdt NBO c.s. aansprakelijk voor de door hierdoor geleden en te lijden schade.

5.35. MG&H heeft ook gemotiveerd gesteld belang te hebben bij handhaving van de gelegde beslagen terwijl NBO c.s. niet heeft vermeld welke nadelige gevolgen zij ondervindt (bij handhaving) van de gelegde beslagen.

5.36. Op grond van wat hiervoor onder 5.32. - 5.34. is overwogen is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Evenmin is in (voldoende) mate gebleken van de omstandigheid dat MG&H enige op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd. Voorts heeft NBO c.s. geen enkele vorm van zekerheid gesteld voor de door MG&H

gepretendeerde schade.

de lidmaatschapsrechten van de Business Club

5.37. MG&H vraagt een voorziening betreffende de ongehinderde uitoefening van de lidmaatschapsrechten van vier door MG&H op te geven natuurlijke personen. De aanspraak op de lidmaatschapsrechten en de uitoefening van de daaraan verbonden rechten volgt volgens MG&H direct uit Huurovereenkomst A, dan wel uit de Aanvullende Overeenkomst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu in deze procedure er van uit wordt gegaan dat Huurovereenkomst A en de daarmee samenhangende aanvullende overeenkomst door de opzegging van NBO per 18 oktober 2018 zijn geëindigd, daarmee, zoals door NBO c.s. ook is betoogd, vanaf die datum de aanspraken van MG&H op de lidmaatschapsrechten eveneens zijn beëindigd. Niet gesteld of gebleken is dat NBO c.s. de thans nog geldende lidmaatschapsrechten en de daaruit voortvloeiende rechten niet respecteert.

de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie

5.38. Nu voorshands is geoordeeld dat Huurovereenkomst A rechtsgeldig is opgezegd, dat op MG&H geen verplichting rust tot het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst en dat NBO c.s. voldoende recht heeft op en belang heeft bij handhaving van de gelegde beslagen, dienen de vorderingen in conventie te worden afgewezen.

5.39. NBO c.s. zal in de conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MG&H worden begroot op:

- griffierecht € 1.950,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 2.930,00

de toewijsbaarheid van de vorderingen in reconventie

5.40. MG&H heeft onvoldoende belang bij toewijzing van de primair gevorderde nakoming van de op NBO rustende betalingsverplichting voortvloeiende uit Huurovereenkomst A. Gebleken is namelijk dat NBO inmiddels aan al haar betalingsverplichtingen uit hoofde van Huurovereenkomst A heeft voldaan en er geen aanleiding is om aan te nemen dat NBO haar lopende betalingsverplichting tot en met de hierna te geven ontruimingsdatum niet zal voldoen. Bovendien gaat de vordering er van uit dat de door MG&H gestelde betalingsverplichting ook na 18 oktober 2018 onverkort geldt en in dit kort geding wordt daar juist niet van uitgegaan.

5.41. De subsidiaire vordering tot kort gezegd ontruiming van het gehuurde onder Huurovereenkomst A is in na te melden zin toewijsbaar. Hierbij is het volgende van belang.

5.41.1. Hiervoor is overwogen dat er voorshands vanuit wordt gegaan dat de bodemrechter het standpunt van NBO zal volgen dat Huurovereenkomst A rechtsgeldig per 18 oktober 2018 is opgezegd.

5.41.2. Van een op MG&H rustende verplichting om met NBO opnieuw een huurovereenkomst aan te gaan is vooralsnog niet gebleken.

5.41.3. Voorts is zeer onaannemelijk dat partijen binnen afzienbare tijd alsnog tot overeenstemming komen over het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. MG&H wenst namelijk primair vast te houden aan de oude huurprijs, hetgeen voor NBO niet alleen onacceptabel is, maar volgens haar financieel ook niet is op te brengen. Ook ten aanzien van de door partijen overgelegde taxatierapporten verschillen partijen sterk van mening. In dat kader verdient opmerking dat MG&H ter zitting heeft verklaard dat haar taxateur (ter zitting niet aanwezig) door [D] (ter zitting niet aanwezig) een dag voor de zitting ‘behoorlijk’ onder druk is gezet om zijn rapport op een door [D] gewenste wijze aan te passen. NBO c.s. heeft betwist dat [D] de taxateur onder druk heeft gezet. Door MG&H is vervolgens op enig moment tijdens de behandeling onweersproken verklaard dat deze druk nog twee keer is uitgeoefend gedurende de behandeling van dit kort geding. Daartoe is ter zitting één van de twee berichten voorgelezen die deze deskundige tijdens de zitting heeft ontvangen (om 13:34 uur) en aan een van de advocaten van MG&H heeft doorgezonden. Het gaat volgens de raadsman om het zevende door de deskundige ontvangen e-mailbericht over het verzoek tot aanpassing van zijn rapport.

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt NBO c.s. in de proceskosten, aan de zijde van MG&H tot op heden begroot op € 2.930,00,

6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

6.4. veroordeelt NBO om uiterlijk 31 oktober 2018 het door haar op grond van Huurovereenkomst A gehuurde met al het hare en de haren, daaronder begrepen alle tot de Naarderbos-groep behorende vennootschappen, te ontruimen en te verlaten en de sleutels af te geven aan MG&H,

6.5. veroordeelt NBO c.s. in de proceskosten, aan de zijde van MG&H tot op heden begroot op € 490,00,

6.6. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.

TS (4428)