ECLI:NL:GHSHE:2018:4041

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.242.694/01 arrest van 2 oktober 2018 gewezen in het incident ex artikel 235 Rv in de zaak van Personnel Search B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. A.J. van der Knijff te Breda, tegen Pro Service B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 6 juli 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 8 maart 2017, 20 september 2017 en 11 april 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellante – PS tezamen met Personnel Search IT Recruitment B.V.– als gedaagden en geïntimeerde – Pro – als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen Pro verleende verstek; de memorie van grieven tevens inhoudende incidentele vordering ex artikel 235 Rv. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In het incident 3.1. Bij het bestreden eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter - kort samengevat - PS veroordeeld om aan Pro te betalen een bedrag van € 13.843,83, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 12.939,44 vanaf dertig dagen na 3 april 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening. De kantonrechter heeft het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.2. PS heeft het hof bij wege van incident primair verzocht om aan de uitvoerbaarverklaring van voormeld eindvonnis de voorwaarde te verbinden dat door Pro eerst kan worden geëxecuteerd nadat middels een bankgarantie conform het NVB-model zekerheid is gesteld voor het bedrag van € 25.000,-, zijnde de openstaande hoofdsom en kosten ad € 21.093,93, conform het exploot van betekening van de deurwaarder van 1 mei 2018 met de verwachte kosten en rentes tot de datum van het eindarrest. Subsidiair heeft PS het hof verzocht om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden tot zekerheidstelling zoals het hof adequaat acht. PS voert hiertoe gemotiveerd aan dat sprake is van een groot restitutierisico. 3.3. Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 6 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1115) in samenhang met HR 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1 en 3.3.2), waaruit de volgende maatstaven voor de beoordeling van een vordering ex artikel 235 Rv afgeleid moeten worden. ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde zekerheidstelling. (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. (iv) Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. ( v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt -hetzij doordat in de vorige instantie geen zekerheidstelling is gevorderd, hetzij doordat de rechter in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op die vordering, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. In dat geval dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) -(iii) vermelde. Bij de afweging van belangen die volgens deze maatstaven moet worden gemaakt, zullen in dit geval mede de gevolgen moeten worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg. Bij de hiervoor onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. 3.4. Het is het hof gebleken dat de kantonrechter geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de zekerheidstelling aangezien deze in eerste aanleg niet is gevorderd. PS heeft onder meer onbetwist gesteld dat Pro een negatief eigen vermogen heeft, zij op dit moment in het geheel geen activiteiten onderneemt, geen bezittingen heeft en haar schulden aan derden niet betaalt. Het hof is dan ook van oordeel dat het door PS gestelde, aanzienlijke restitutierisico aanwezig is. Nu Pro geen verweer heeft gevoerd leidt afweging van de hiervoor onder r.o. 3.3 genoemde belangen ertoe dat de vordering van PS toewijsbaar is. 3.5. Pro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd. In de hoofdzaak 3.6. De zaak wordt naar de rol verwezen voor arrest in de hoofdzaak. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: in het incident: verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 11 april 2018 alsnog de voorwaarde dat door Pro zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie conform het NVB-model voor het bedrag van € 25.000,-; veroordeelt Pro in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van PS tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2018 voor arrest in de hoofdzaak; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018. griffier rolraadsheer