ECLI:NL:GHARL:2015:2995

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.159.195/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2504862 MC EXPL 13-12222) arrest van de eerste kamer van 28 april 2015 in de incidenten tot voeging, schorsing tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1], appellant, tevens eiser in de incidenten, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel, kantoorhoudend te Vlaardingen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, verweerder in de incidenten, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.H.K. Slager, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 28 augustus 2013, 4 december 2013, 16 april 2014 en 22 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Almere (hierna: de kantonrechter). 1.2 Bij verstekvonnis van 28 augustus 2013 is de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de woonruimte op de eerste verdieping van de [adres] te [woonplaats 3] (hierna: de woonruimte) ontbonden, is [appellant] veroordeeld tot ontruiming van de woonruimte, tot betaling van achterstallige huur (vermeerderd met rente), tot betaling van schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde]. De in dit vonnis uitgesproken veroordelingen zijn niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.3 Bij vonnis van 4 december 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Het vonnis van 4 december 2013 is gewezen na verzet alsmede na instelling van een incidentele vordering. Het verzet is ingesteld door [appellant], waarbij hij bij wege van reconventie de nietigheid van de huurovereenkomst heeft ingeroepen en schadevergoeding heeft gevorderd. De incidentele vordering tot tussenkomst is ingesteld door [X] (hierna: [X]). [X] is de (toenmalige) echtgenote van [appellant]. Ten tijde hier van belang leefden [X] en [appellant] gescheiden. 1.4 Bij vonnis van 16 april 2014 heeft de kantonrechter in conventie het verstekvonnis van 28 augustus 2013 vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van € 1.750,- ten titel van schadevergoeding voor elke maand dat hij de woonruimte na 30 juni 2013 in gebruik houdt. De kantonrechter heeft het verstekvonnis van 28 augustus 2013 voor het overige bekrachtigd en [appellant] veroordeeld tot betaling van de kosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken voor de verzetprocedure in conventie. Slechts de proceskostenveroordeling in conventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de verzetprocedure in reconventie aan de zijde van [geïntimeerde] verwezen. 1.5 Bij exploot van 4 juli 2014 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 16 april 2014 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 oktober 2014. Dit appel is bij het hof bekend onder nummer 200.157.463/01. 1.6 Het vonnis van 22 oktober 2014 is gewezen met toepassing van art. 32 Rv, naar aanleiding van een verzoek daartoe van [geïntimeerde]. Bij het vonnis van 22 oktober 2014 heeft de kantonrechter de eerder uitgesproken veroordelingen van [appellant] tot ontruiming van de woonruimte en tot betaling van achterstallige huur ten bedrage van € 7.418,- (vermeerderd met rente) alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.1 Bij exploot van 28 oktober 2014 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 22 oktober 2014 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 november 2014. 2.2 In de appeldagvaarding heeft [appellant] drie incidentele vorderingen opgenomen, te weten: 1. een vordering tot voeging ex art. 222 Rv; 2. een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 oktober 2014 ex art. 351 Rv, en 3. subsidiair: een vordering tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv. 2.3 In de hoofdzaak strekt de appeldagvaarding tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van het verzoek van [geïntimeerde] tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de in conventie door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot ontruiming van de woonruimte en tot betaling van achterstallige huur ten bedrage van € 7.418,- (vermeerderd met rente) en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 22 oktober 2014 heeft voldaan, kosten rechtens. 2.4 Bij akte ter rolle van 11 november 2014 heeft [appellant] zijn incidentele vorderingen toegelicht. 2.5 Bij memorie van antwoord in het incident - eveneens genomen ter rolle van 11 november 2014 - heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen ex art. 351 Rv en ex art. 235 Rv. Ten aanzien van de vordering tot voeging refereert [geïntimeerde] zich aan 's hofs oordeel. 2.6 Partijen hebben arrest gevraagd in de incidenten en zij hebben daartoe op de rol van 25 november 2014 de stukken overgelegd. Het hof heeft bepaald dat op 23 december 2014 arrest gewezen zou worden. 2.7 Op laatstgenoemde roldatum is geen arrest gewezen, maar heeft de toenmalige procesvertegenwoordiger van [appellant] (advocaat mr. R.J. Bakker te Naarden) zich onttrokken. 2.8 Op de rol van 6 januari 2015 heeft mr. Van Driel voornoemd zich gesteld voor [appellant]. 2.9 Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd in de incidenten en daartoe de stukken overgelegd.

3.1 Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in de incidenten - in het kort over het volgende. 3.2 [appellant] is bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). [appellant] was ten tijde hier van belang gehuwd in algehele gemeenschap van goederen met [X]. 3.3 In het pand met bovenwoning aan de [adres] te [woonplaats 3] (hierna: het pand) werd laatstelijk een theater/restaurant geëxploiteerd door [bedrijf 1], welke vennootschap het pand in eigendom had. [X] bewoonde (samen met een zoon) de bovenwoning van het pand (de woonruimte). 3.4 Op 23 november 2012 heeft [bedrijf 1] het pand verkocht aan [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]), vertegenwoordigd door haar bestuurder de heer [Y] (hierna: [Y]). [bedrijf 2] heeft het pand doorverkocht aan [geïntimeerde]. 3.5 Het pand is op 15 februari 2013 geleverd aan [geïntimeerde]. 3.6 Op 18 februari 2013 is tussen [geïntimeerde] en [appellant] (in privé) een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] de woonruimte voor de duur van 40 dagen van [geïntimeerde] huurt met ingang van 19 februari 2013 tot en met 31 maart 2013. De huurprijs per maand bedraagt € 1.500,- plus een voorschot van € 250,- voor vergoeding van de door of vanwege de verhuurder te verzorgen leveringen en diensten. 3.7 Eind juni 2013 heeft [X] de woonruimte ontruimd en verlaten.

4.1 Het hier aan de orde zijnde incident moet worden beoordeeld aan de hand van art. 222 Rv. Hierin is bepaald dat in geval voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn, of in geval voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn, de voeging daarvan kan worden gevorderd. 4.2 Met [appellant] is het hof van oordeel dat de onderhavige hoofdzaak verknocht is met de zaak met nummer 200.157.463/01, aangezien het in laatstgenoemde zaak gaat om het in hetzelfde geschil tussen partijen door de kantonrechter gewezen eindvonnis van 16 april 2014. Genoemde zaken kunnen derhalve in beginsel worden gevoegd. Beide zaken bevinden zich voorts nog in het stadium vóór grieven, zodat niet kan worden gesteld dat de voortgang in één van de procedures door de voeging zal worden vertraagd. 4.3 Teneinde het procesverloop in beide zaken beter op elkaar te kunnen afstemmen en mede gelet op het belang uiteenlopende beslissingen zoveel mogelijk te vermijden, zal de incidentele vordering zal worden toegewezen. 4.4 Het hof voegt hier aan toe dat de vorderingen, ondanks de voeging, hun zelfstandigheid behouden (HR 21 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2500). Door de voeging wordt de partij in de ene zaak ook niet automatisch partij in de andere zaak (HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904), althans voor zover dat nog niet het geval is. Eén en ander betekent dat de verschillende procespartijen door middel van vermelding van de zaaknummers steeds duidelijk moeten maken waarop hun memories en/of akten betrekking hebben.

5.1 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: ( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, ( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en ( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 5.2 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. 5.3 [appellant] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] er door de koper van het pand, de heer [Y], volkomen onverwacht is tussengeschoven als opvolgend koper/eigenaar. De financiële gegoedheid van [geïntimeerde] is voor [appellant] onbekend. Betaling aan [geïntimeerde] levert voor hem een groot restitutierisico op, aldus [appellant]. 5.4 Het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling van [appellant] tot betaling van een geldsom, is in beginsel gegeven (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van de kantonrechter van 22 oktober 2014 berust op een feitelijke of juridische misslag. Het bestaan van een restitutierisico is door [appellant] enkel gesteld, maar niet concreet onderbouwd. Dat [geïntimeerde] niet tot terugbetaling in staat zal zijn van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 22 oktober 2014 aan [geïntimeerde] heeft voldaan of nog zal voldoen, is daarom niet aannemelijk geworden. 5.5 Alles bij elkaar genomen ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis van 22 oktober 2014. De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal derhalve worden afgewezen.

6.1 Afwijzing van de incidentele vordering ex art. 351 Rv leidt ertoe dat thans de subsidiair ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling dient te worden beoordeeld. 6.2 In art. 235 Rv is bepaald dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende vordering kan worden ingesteld. De vraag waar het om gaat is of aan het belang van [appellant] bij de door hem verlangde zekerheidstelling meer gewicht toekomt dan aan het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door hem verkregen veroordeling zonder dat hij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5087). Het bestaan van een restitutierisico kan, in het licht van de belangen van partijen, tot een toewijzing leiden. 6.3 [appellant] stelt dat hij niet weet of de gelden die onder het executoriale beslag onder de deurwaarder zijn gestort, door deze zijn doorbetaald aan het incassobureau dan wel aan [geïntimeerde]. Daarom heeft hij belang bij een bankgarantie ter zekerheid van de terugbetaling door [geïntimeerde] ingeval de veroordeling van de kantonrechter in hoger beroep geen stand houdt, aldus [appellant]. 6.4 Het hof overweegt dat [appellant] het voor de onderbouwing van zijn subsidiaire incidentele vordering heeft gelaten bij voormelde, niet nader onderbouwde suggestie. Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat de door [appellant] afgedragen middelen niet aan [geïntimeerde] ten goede zijn gekomen. Het hof gaat aan dit betoog van [appellant] daarom voorbij 6.5 Onder verwijzing naar hetgeen onder 5.4 is overwogen ten aanzien van het restitutierisico, oordeelt het hof dat niet is gebleken van belangen bij [appellant] die zwaarder wegen dan het (veronderstelde) belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door hem verkregen veroordeling zonder dat hij vooraf zekerheid behoeft te stellen. De subsidiaire incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen. 7De slotsom 7.1 De vordering tot voeging wegens connexiteit zal worden toegewezen. De vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging, dan wel tot zekerheidstelling, zullen worden afgewezen. 7.2

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident ex art. 222 Rv voegt de hoofdzaak met de bij het hof aanhangige zaak met nummer 200.157.463/01; in het incident ex art. 351 Rv wijst de vordering af; in het incident ex art. 235 Rv wijst de vordering af; in de incidenten ex art. 222, 351 en 235 Rv bepaalt dat omtrent de kosten van de incidenten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 9 juni 2015 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant]. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. H. de Hek, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 april 2015.