ECLI:NL:GHSHE:2018:1982

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.181.567/01 arrest van 8 mei 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: [appellant] , advocaat: mr. S. Buddingh te Utrecht, tegen mr. Johannes Franciscus Elisabeth Kikken q.q., wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats] , in zijn hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van [de vennootschap] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, verder: de curator, advocaat: mr. J.F.E. Kikken te Heerlen, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 november 2016, 24 januari 2017 en 30 mei 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/190002 HA ZA 14-192 gewezen vonnis van 26 augustus 2015. 12Het verdere verloop van de procedure 12.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 30 mei 2017; het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 8 december 2017; de memorie na enquête van [appellant] ; de akte schorsing en hervatting van de (opvolgend) curator met één productie; de antwoordmemorie na enquête van de curator met één productie. 12.2 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 13De verdere beoordeling 13.1 Bij akte schorsing en hervatting heeft de curator aangegeven dat de voormalige curator in het faillissement van [de vennootschap] , mr. P.J. Schambergen, bij beschikking van 19 december 2017 in zijn hoedanigheid van curator in dit faillissement is ontslagen met een benoeming van mr. J.F.E. Kikken als opvolgend curator. De beschikking van de rechtbank Limburg heeft de curator overgelegd. Aldus is het geding in de stand waarin het zich bevond, namelijk voor het nemen van de antwoordmemorie na enquête hervat. De krachtens artikel 227 Rv vereiste instemming van de wederpartij om bij akte ter rolle het geding te hervatten is, strekt ertoe om de wederpartij te informeren over de nieuwe roldatum. Gelet op het feit dat de zaak als gevolg van de schorsing niet van de rol is geweest en de wederpartij op de hoogte was van de roldatum, behoeft van de instemming niet te blijken. De procedure is dus op correcte wijze hervat door de in december 2017 benoemde curator. 13.2 Bij tussenarrest van 8 november 2016 heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijzen van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het bedrag van € 45.000,-- aan hem in 2011 is voldaan als netto equivalent van de aan hem nog verschuldigde bonus over 2006, zodat dit bedrag niet door hem terugbetaald behoefde te worden. [appellant] heeft aangegeven bewijs te willen leveren door het horen van zichzelf en een tweede getuige, de heer [getuige 2] . De heer [getuige 2] woonde op dat moment in Duitsland. Hij is niet tijdens het eerste geplande getuigenverhoor verschenen. De raadsheer-commissaris heeft tijdens deze zitting geen getuigen gehoord, dit op verzoek van de curator die graag beide getuigen tijdens één en dezelfde zitting wilde (laten) horen. 13.2. Bij tussenarrest van 24 januari 2017 heeft het hof het verzoek van [appellant] tot het benoemen van een rogatoire commissie aangehouden. Het hof heeft bepaald dat [appellant] de heer [getuige 2] bij exploot, voorzien van een vertaling van het arrest in het Engels, zal oproepen tegen een nieuwe datum. Op deze nieuwe datum is niemand verschenen. De advocaat van [appellant] heeft het hof per telefax laten weten dat de heer [getuige 2] niet bereid was om voor een verhoor naar Nederland te komen. 13.3 Bij tussenarrest van 30 mei 2017 heeft het hof aangegeven een verzoek te zullen indienen bij het centraal orgaan van Duitsland, een en ander als bedoeld in artikel 17 van de Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 (hierna: de EG-bewijsverordening) om zo te trachten via video-/teleconferentie de heer [getuige 2] in Duitsland te horen en aansluitend de heer [appellant] in Nederland te horen. Op 8 december 2017 zijn aldus de heren [appellant] en [getuige 2] gehoord. De enquête is gesloten en de curator heeft aangegeven af te zien van contra-enquête. 13.4.1 [appellant] heeft als partij-getuige onder andere het volgende verklaard over de bonus met betrekking tot het boekjaar 2006: “Bij mijn aanstelling als directeur heb ik met [getuige 2] geen afspraken gemaakt over bonussen. In 2005 heb ik met hem daarover wel gesproken. Er is voor de afspraken omtrent de bonus geen bijzondere afspraak met de heer [getuige 2] gemaakt. Het kwam in een van de gesprekken ter sprake. Het is de heer [getuige 2] geweest die het initiatief daartoe heeft genomen. De heer [getuige 2] gaf ook aan hoe hij tot het bonusbedrag wilde komen. Het was gerelateerd aan de winst en het liep qua percentage omhoog naarmate de winst hoger werd. Hij heeft mij dat toen mondeling medegedeeld en ik heb dat niet op papier gehad. Ik heb dat toen wel op een kladblok opgeschreven en ik weet niet of hij dat toen ook op papier had. We hebben in ieder geval geen overeenkomst ondertekend op dit punt. De eerste bonus ontving ik over de jaren 2004 en 2005 samen. Ik heb begin 2006 berekend hoe hoog de bonus voor 2004 en 2005 moet zijn. De heer [getuige 2] was daar toen bij en stemde met deze berekening in. Ik weet niet meer welk bedrag het is geweest. Het moet op een loonstrook staan. Dat weet ik zeker. Deze loonstrook zit bij de stukken. (…) Ik weet uit mijn hoofd hoe hoog de bonus over 2006 was, namelijk € 95.000,00. Bij akte van 20 augustus 2014 zijn de jaarstukken overgelegd, onder andere de jaarstukken van 2007. Ik houd u bladzijde 17 uit deze jaarstukken voor. U ziet op deze bladzijde 17 de bonus voor de directie staan over 2006 ter hoogte van € 56.250,00. Mijn reactie daarop is: dit klopt niet. Dit is de bonus van 2004 en 2005. Op bladzijde 21 van deze jaarstukken staat inderdaad mijn handtekening. Kennelijk heb ik dit niet gecontroleerd.(…)” 13.4.2 [appellant] heeft als partij-getuige het volgende verklaard over de geldlening: “U vraagt mij hoe het is gegaan met de geldlening. Ik weet dat ik nog geld aan bonus tegoed had over 2006. Ik heb toen berekend hoeveel dit bedrag netto zou zijn, rekening houdend met een belastingtarief van 52%. Ik heb gekeken wanneer ik dit bedrag uit de vennootschap kon halen. Ik heb dit met [getuige 2] besproken. Ik weet niet meer wanneer we het hier over hebben gehad. Het idee om dit in de vorm van een geldlening te doen, is van mij afkomstig. Dit had te maken met de geringe cashflow in de onderneming en op deze wijze kon ik een nettobedrag uit de onderneming halen in plaats van een hoger brutobedrag. De heer [getuige 2] kon hiermee instemmen. Ik heb er toen wel bij gezegd dat ik het in de vorm van een geldlening uit het bedrijf zou nemen. Toen een jaar later ik met de accountant in gesprek ging, werd mij geadviseerd om dit ook op papier te zetten. Dit is ook op papier gezet, samen met twee andere punten. Deze zijn aan [getuige 2] toegezonden en [getuige 2] heeft er handgeschreven zijn akkoord bij gezet. De uitbetaling van de bonussen verrichtte ik zelf en ik koos ook zelf het moment waarop de bonussen konden worden uitgekeerd.

Het is dus niet zo dat ik de eerst openstaande bonus steeds als eerste daadwerkelijk opnam. Zo heb ik de bonus over 2008 eerder uitbetaald dan de bonus over 2007. Ik haalde het geld uit de onderneming wanneer ik het nodig had. Op dat moment moest ik er dan ook belasting over betalen, terwijl het voor de vennootschap cashflow was.” 13.5.1 Getuige [getuige 2] heeft over de bonus met betrekking tot het boekjaar 2006, onder andere, als volgt verklaard: “U houdt mij voor dat in de jaarstukken van de B.V. een bonus directie 2006 staat vermeld ter hoogte van € 56.250,00. Het kan zijn dat dit betrekking heeft op eerdere jaren. Dat weet ik niet zo. Wat ik wel zeker weet is dat we hebben afgesproken dat de bonus over 2006 € 95.300,00 is geweest. U houdt mij voor dat in geen van de jaarstukken het bonusbedrag van € 95.300,00 is opgenomen. Wat in de jaarstukken staat, is nog datgene dat betaald moet worden. Het zijn toekomstige verplichtingen. Zoals ik eerder heb gezegd, heb ik mij niet beziggehouden met de wijze waarop en de datum waarop bonusbetalingen werden gedaan. Dat liet ik aan de heer [appellant] over. Uit de boekhouding zou mijns inziens toch moeten blijken of dat bedrag van € 95.300,00 betaald is of niet. Dat zou de curator toch uit de boekhouding moeten kunnen afleiden.” 13.5.2 Getuige [getuige 2] heeft over de geldlening als volgt verklaard: “U vraagt mij of ik iets kan vertellen over een geldlening. Ik weet waarop u doelt. Dit was enige jaren later, ik denk in 2011. De accountants hebben mij toen gevraagd om daarvoor te tekenen en ik herinner mij nog dat ik daadwerkelijk schriftelijk te kennen heb gegeven daarmee in te stemmen. Ik ging ervan uit dat u mij hierover vragen zou gaan stellen. Ik heb dat nagekeken en het ging om € 45.000,00. Ik heb het steeds aan de heer [appellant] overgelaten om te bepalen wanneer hij de bonus aan zich liet uitkeren. Hij kon dan ook zelf bepalen wanneer hij daarover belasting zou moeten betalen. De heer [appellant] heeft mij op enig moment aangesproken over deze lening. Hij gaf daarbij met een lach aan dat het sowieso zijn geld was en dat ik me dus niet druk hoefde te maken over de terugbetaling. Ik weet niet meer zeker of hij mij heeft aangegeven dat dit te maken had met een nog niet uitgekeerde bonus. Ik vertrouwde de heer [appellant] en vond het prima zo. Ik hield me ook niet bezig met de wijze waarop de bonussen werden uitgekeerd en ik controleerde dat dan ook niet. Bovendien was er ook de controle door BDO en ik had in mijn positie van aandeelhouder natuurlijk ook wel enige afstand tot de verdere feitelijke gang van zaken binnen de onderneming.” 13.6 [appellant] stelt bij memorie na enquête dat hij het bewijs met behulp van beide getuigenverklaringen geleverd heeft. De curator betwist dit aangevende dat [appellant] partij-getuige is met als gevolg dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Getuige [getuige 2] heeft weliswaar verklaard over de omvang van de bonus over 2006 maar heeft tevens aangegeven zich niet te hebben beziggehouden met de wijze en de datum van uitbetaling. [getuige 2] heeft voorts verklaard dat hij niet meer zeker weet of [appellant] hem heeft aangegeven dat de lening te maken had met een nog niet uitgekeerde bonus. Mocht het bewijs wel geleverd zijn, dan stelt de curator dat [appellant] geen recht heeft op verrekening van de terugbetaling van de geldlening met de hem nog toekomende bonus over 2006. Geenszins staat vast dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de geldlening nog recht had op deze bonus. Een verrekening is voorts nietig althans vernietigbaar nu de geldlening in strijd met de wet - de curator noemt de art. 69 lid 2 jo. art. 68 lid 1 sub c AWR - is aangegaan. De curator persisteert bij zijn beroep op rechtsverwerking en stelt dat ook anderszins [appellant] geen aanspraak meer kan maken op de bonusuitkering. 13.7 Naar het oordeel van het hof is met bovenstaande getuigenverklaringen tussen partijen komen vast te staan dat [appellant] recht had op een bonus ter hoogte van € 95.300,-over 2006. Naast de beide getuigenverklaringen is daarvoor ook schriftelijk bewijs overgelegd; het hof verwijst naar het bericht van 26 april 2007 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie). Dat de onderliggende formule aan de hand waarvan de omvang van de bonus werd berekend, niet in lijn is met de in de jaarstukken genoemde bedragen aan omzet en winst in 2006 doet daaraan niet af. De beide getuigen hebben daarvoor een verklaring gegeven: niet alleen de omzet en winst van de Nederlandse vennootschap werd in de berekening meegenomen. Aldus is tevens in rechte komen vast te staan dat het bonusbedrag niet het bedrag is dat in de jaarrekening 2006 is opgenomen. In het kader van de bewijsopdracht is voorts van belang wanneer en hoe dit bedrag is uitgekeerd. Beide getuigen verklaren hierover dat het tijdstip en de wijze van uitbetaling geheel aan [appellant] werd overgelaten. Dat dit niet plaatsvond volgens een vooraf afgesproken handelwijze blijkt voorts uit het feit dat de bonussen over 2007 en 2008 zijn uitbetaald in maart 2008 respectievelijk maart 2010. [appellant] heeft verklaard dat hij het netto equivalent van het bonusbedrag aan zich heeft laten uitkeren in februari 2011. Dit heeft hij gedaan in de vorm van een geldlening teneinde de BV op dat moment nog niet te belasten met de brutering van het bonusbedrag. Een jaar later heeft de accountant erop aangedrongen dat de geldlening schriftelijk zou worden bevestigd en door de heer [getuige 2] zou worden geaccordeerd. De curator stelt met recht dat [appellant] partijgetuige is. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). Het hof komt tot de volgende waardering van alle bewijsmiddelen. Niet betwist is dat in februari 2011 € 45.000,-- aan [appellant] is betaald. Dit bedrag is, op ongeveer € 700,-- na, bij hantering van een belastingtarief van 52%, het netto equivalent van het bonusbedrag over 2006. Voorts staat vast dat [appellant] reeds in 2007 aanspraak kon maken op betaling van dit bonusbedrag. Niet in geschil is dat er in 2012, een jaar na de uitbetaling, een schriftelijke overeenkomst is opgesteld en dat [getuige 2] , namens de aandeelhouder/AVA, zich toen schriftelijk akkoord heeft verklaard met deze lening. Zulks blijkt niet alleen uit de getuigenverklaringen maar ook uit de overgelegde schriftelijke stukken, namelijk de geldlening die dateert uit 2012 en de e-mail van 12 juni 2012 van de accountant aan [appellant] die voor “approved” is getekend door [getuige 2] .

Over de schriftelijke geldlening heeft getuige [getuige 2] verklaard dat [appellant] hem met een lach heeft aangegeven dat “het sowieso zijn geld was” en dat hij zich dus niet druk hoefde te maken over de terugbetaling. Aldus bevestigt getuige [getuige 2] dat het hier niet ging om een geldlening met de daarbij behorende gebruikelijke bedingen, waaronder de verplichting tot aflossing. Het hof acht tot slot van belang dat niet is gebleken is dat het bonusbedrag op een andere wijze aan [appellant] is uitbetaald. In de jaarstukken die vanaf 2006 tot en met 2010 in eerste aanleg zijn overgelegd, wordt geen melding gemaakt van dit bonusbedrag. Ook is door de curator geen stuk in het geding gebracht waar betaling op een andere wijze uit blijkt. Dat naar het oordeel van de curator uitbetaling best eerder had gekund vanwege per peilmoment van de jaarrekeningen aanwezige respectieve liquide middelen maakt niet dat de betaling heeft plaatsgevonden en maakt evenmin dat de keuze vanwege cashflow posities in de respectieve jaren door [appellant] is gemaakt zoals die is gemaakt. Gegeven het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof [appellant] geslaagd in de bewijsopdracht. In afwijking van hetgeen in de schriftelijke overeenkomst ten aanzien van de terugbetalingsverplichting was opgenomen, zijn partijen onderhands overeengekomen dat [appellant] jegens zijn werkgever, zijnde de huidige failliete BV, niet contractueel gehouden was tot terugbetaling van dit bedrag. Partijen, werkgever en werknemer, hebben de bedoeling gehad hier het netto bedrag van de aan de werknemer toegekende bonus over 2006 uit te betalen en de belastingdruk hierover enige jaren uit te stellen. 13.8 Grief I slaagt en leidt ertoe dat de vordering van de curator tot terugbetaling van € 45.000,-- dient te worden afgewezen. De grieven III, IV en V, ziende op verrekening, de hoogte van de bonus en de wettelijke rente over de geleende hoofdsom, behoeven geen beoordeling, nu het belang daaraan is komen te ontvallen. Er is geen sprake van verrekening nu er geen vorderingen over en weer bestaan: de curator heeft geen vordering tot terugbetaling uit hoofde van de “geldlening” en [appellant] heeft geen vordering uit hoofde van een hem toekomende bonus, nu deze reeds aan hem is uitbetaald. Het beroep van de curator op nietigheid of vernietigbaarheid van de verrekening kan om deze reden onbesproken blijven. Dit geldt ook voor de stellingen van de curator dat [appellant] nu zijn recht op deze bonus heeft verwerkt of daarop nu geen aanspraak meer kan maken. In rechte staat immers vast dat [appellant] deze bonus, althans het netto deel ervan reeds heeft ontvangen. 13.9.1 Met grief II betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn loonvordering heeft verworpen. Het betreft hier dan het loon over de periode van 1 december 2013 tot en met 21 februari 2014. [appellant] stelt dat hij deze vordering voldoende heeft onderbouwd, verwijzende naar de door hem overgelegde loonspecificaties. De curator heeft bij memorie van antwoord erkend dat [appellant] uit hoofde van het hem toekomende loon, een bedrag van € 14.289,70 kan verrekenen. Hij heeft een bevestiging en de naheffingsaanslag loonheffing van 9 februari 2016 overgelegd. De curator brengt op het bruto loon over 2014 niet alleen de loonheffing maar ook de belastingrente in mindering om tot het te verrekenen bedrag te komen. [appellant] stelt dat de belastingrente voor rekening van de curator moet blijven en geeft aan dat ten onrechte over 2014 wordt uitgegaan van een belastingtarief van 52%. Hij komt op een netto loonvordering van € 17.448,60 en dat bedrag komt voor verrekening in aanmerking. [appellant] erkent dat correctie van de inhouding eerst bij aangifte jegens de belastingplichtige plaatsvindt, maar stelt dat het onzeker is of deze correctie nu nog kan plaatsvinden. Hij stelt schade te lijden. De curator betwist dat schade wordt geleden en geeft aan dat de naheffing door de belastingdienst is opgelegd en dat hij daartegen niets kan inbrengen. 13.9.2 Het hof is van oordeel dat het beroep van [appellant] op verrekening met een bedrag van € 14.867,70 , zijnde het netto aan [appellant] blijkens de berekening van de curator toekomende bedrag zonder vermeerdering met de aan de curator opgelegde belastingrente ad € 578,=, slaagt. De curator heeft niet onderbouwd waarom de aan hem opgelegde belastingrente voor rekening van [appellant] zou moeten komen. Dat in dit kader een hoger bedrag moet worden verrekend, zoals door [appellant] gesteld, verwerpt het hof. Dat door [appellant] enige schade wordt geleden door het in de aan de curator opgelegde loonbelastingaanslag opgenomen bedrag aan ingehouden loonbelasting, is onvoldoende onderbouwd. Door [appellant] is immers geen - voorlopige of definitieve - aanslag inkomstenbelasting 2014 overgelegd als opgelegd naar aanleiding van zijn ongedateerde aangifte inkomstenbelasting 2014, waarvan overigens slechts een deel als productie 14 aan zijn memorie van antwoord in incidenteel appel c.a. is gehecht. Of derhalve [appellant] nog ten tijde van kennisname van de naheffingsaanslag opnieuw aangifte kon doen (in het geval slechts een voorlopige aanslag was opgelegd) over 2014 met daarin opgenomen het zijns inziens te hoge ingehouden loonbelastingbedrag, dan wel bezwaar kon maken tegen een definitieve aanslag 2014 of om ambtshalve vermindering kon vragen (bij niet-verschoonbaar verstrijken van de bezwaartermijn) kan aldus niet worden vastgesteld. Dat - zoals [appellant] stelt - ‘inmiddels’ alle bezwaartermijn zijn verstreken zodat niets meer aan de aangifte loonheffing door de boedel kan worden gedaan is in dit verband niet relevant. 13.9.3 Grief II slaagt in zoverre dat als gevolg van het geslaagd beroep van [appellant] op verrekening met zijn vordering ten bedrage van € 14.867,70 deze vordering en die van de curator tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan. Er resteert een vordering van de curator op [appellant] ter hoogte van (€ 19.200,-- minus € 14.867,70) € 4.332,30 in hoofdsom. Dit bedrag is toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 27 maart 2014, is als verder onbetwist toewijsbaar. 13.10 Met grief VI betoogt [appellant] dat het door de curator gelegde beslag onnodig was en dat de kosten daarvan niet op hem kunnen worden verhaald. De curator had voor het leggen van het beslag geen contact met [appellant] opgenomen, hij heeft ten onrechte geen melding gemaakt van het bestaan van een loonvordering, is selectief door de administratie heen gegaan en er was geen gerechtvaardigde vrees voor vervreemding of bezwaring van de beslagen goederen. Het hof verwerpt deze grief. Gegeven de inhoud van de administratie van de failliete BV, en dan met name de rekening-courant-verhouding enerzijds en de aanwezigheid van de schriftelijke geldleenovereenkomst anderzijds, in combinatie met het gegeven dat het verhaal op [appellant] zich toen beperkte tot zijn woning met loods, die hij destijds met “Vormerkung” had verkocht aan Isoprojects BV, is de stelling dat het beslag onnodig was gelegd onvoldoende onderbouwd. 13.11 Met grief VII stelt [appellant] dat hij ten onrechte in de kosten in conventie is veroordeeld. Deze grief slaagt. Gelet op het feit dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen te worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot betaling van de beslagkosten wordt onder verwijzing naar de vorige overweging bekrachtigd. 13.12 Grief VIII faalt nu, in tegenstelling tot hetgeen [appellant] als toelichting bij deze grief aangeeft, hij, na verrekening, geen vordering op de curator heeft.