ECLI:NL:GHSHE:2018:4600

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.181.561/01 arrest van 6 november 2018 in de zaak van [appellant] , handelend onder de naam [naam] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat mr. R.R.H.J. Ramakers te Maastricht, tegen [BV] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 september 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) onder zaaknr. C/03/175843/HA ZA 12-421 gewezen vonnissen van 2 oktober 2013, 10 december 2014 en 28 oktober 2015. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 5 september 2017; - het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 16 januari 2018, met bijlagen; - het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 18 april 2018; - de akte van [appellant] van 8 mei 2018, met producties; - de memorie na enquête van [geïntimeerde] ; - de antwoordmemorie na enquête van [appellant] . Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De verdere beoordeling 6.1. Het hof heeft in het tussenarrest bepaald dat [appellant] de gelegenheid zou hebben voor een reactie op de argumenten van [geïntimeerde] wat betreft de btw (grief 4, tussenarrest, 3.19). Deze argumenten van [geïntimeerde] komen er kort samengevat op neer dat zij de btw die zij heeft moeten betalen over de door [onderneming] verleende diensten, niet kan verrekenen omdat het gaat om verhuur van appartementen aan particulieren. De btw is dan ook volgens [geïntimeerde] een schadepost die voor vergoeding in aanmerking komt. [appellant] heeft in zijn akte opgemerkt dat [geïntimeerde] geen bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk btw niet heeft verrekend of dat de appartementen aan particulieren worden verhuurd. [appellant] heeft er ook op gewezen dat een commerciële ruimte en een parkeergarage onderdeel zijn van het desbetreffende pand. De verhuur van parkeerruimte voor voertuigen is van rechtswege belast met btw, aldus [appellant] . [appellant] verbindt aan het voorgaande de conclusie dat [geïntimeerde] geen althans minder schade heeft. [geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête naar voren gebracht dat de verhuur van woningen aan particulieren altijd vrij van btw is en dat de verhuur van parkeerboxen in het pand ook vrij is van btw, omdat enkel bewoners van de appartementen in het pand van deze boxen gebruik kunnen maken. [geïntimeerde] beroept zich op het besluit van de Staatssecretaris van 14 juli 2009, met kenmerk CPP 2008/137M, paragraaf 7.4.3 (Staatscourant 23 juli 2009, nr. 11140). [geïntimeerde] heeft ook opgemerkt dat de ruimte die aanvankelijk als commerciële ruimte was bedoeld, als zodanig onverhuurbaar bleek en is omgebouwd tot woonruimte, zodat de regels voor verhuur aan particulieren van toepassing zijn. De conclusie van [geïntimeerde] is dat zij geen btw kan verrekenen en ook geen btw heeft verrekend, zodat de btw die zij heeft betaald als schade moet worden aangemerkt. [appellant] is bij antwoordmemorie na enquête niet meer ingegaan op de kwestie van de btw. 6.2. Het hof stelt bij deze stand van zaken vast dat het gehele pand aan particulieren wordt verhuurd. [appellant] voert aan dat sprake is van een commerciële ruimte, maar is niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat deze ruimte nu is omgebouwd tot woonruimte voor particulieren. Het hof stelt verder vast dat de verhuur van de parkeerplaatsen niet belast is met btw. [appellant] is immers niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] onder verwijzing naar het besluit van de Staatssecretaris van 14 juli 2009. Partijen gaan er verder van meet af aan van uit dat de appartementen bestemd zijn voor verhuur aan particulieren. Dit staat tussen partijen vast. Nader bewijs wat betreft de verhuur aan particulieren is, anders dan [appellant] aanvoert, niet nodig. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] de btw die zij heeft betaald niet kan verrekenen. [appellant] betwist dat [geïntimeerde] daadwerkelijk btw heeft voldaan, maar dit doet niet ter zake. [geïntimeerde] is bij deze stand van zaken de btw verschuldigd en zij kan deze niet verrekenen. Daarom is de btw een schadepost die voor vergoeding in aanmerking komt. 6.3. De conclusie is dat het hof de argumenten van [appellant] wat betreft de btw verwerpt. Grief 4 faalt. 6.4. Het hof heeft in het tussenarrest verder [geïntimeerde] toegelaten feiten te bewijzen waaruit volgt dat 7 CV-ketels, alle verwarmingsradiatoren, 7 expansievaten, afvoerkanalen van de CV-ketels, alle douche- en badkranen, alle wastafels en wastafelkranen, alsook 3 RVS douchegoten op 1 maart 2011 op de bouw waren aangevoerd en zodanig fysiek met het gebouw verbonden waren dat van natrekking sprake is. Het gaat hier om de beoordeling van grieven 1 en 2. 6.5. Het hof betrekt bij de beoordeling de verklaringen van de getuigen, de overgelegde stukken zoals de bouwverslagen en foto’s, en de toelichting van partijen over relevante onderwerpen zoals de planning en uitvoering van de werkzaamheden en de gangbare werkwijze in de branche. Het hof gebruikt bij de beoordeling de term “gemonteerd” om de situatie aan te duiden dat zaken zijn nagetrokken (bijvoorbeeld: ingeval van de radiatoren, dat de radiatoren op de leidingen zijn aangesloten). [getuige 1] is partijgetuige. In verband met de waardering van haar getuigenverklaring stelt het hof het volgende voorop. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). 6.6. [appellant] erkent dat de CV-ketels, expansievaten en afvoerkanalen, op het tijdstip dat hij deze zaken wegnam, waren aangesloten (antwoordmemorie na enquête, 3, 32). Deze zaken zijn nagetrokken en waren dus eigendom van [geïntimeerde] . [appellant] mocht deze zaken niet wegnemen. Hij moet de desbetreffende schade vergoeden. Grief 1 faalt in zoverre, voor zover [appellant] al heeft bedoeld in deze grieven op te komen tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt. 6.7. [appellant] erkent ook dat de douchegoten, op het tijdstip dat hij deze zaken wegnam, al waren gemonteerd (antwoordmemorie na enquête, 32). [appellant] voert aan dat hij deze goten mocht wegnemen omdat deze nog in nat cement lagen zodat de goten er gemakkelijk uit konden worden gehaald. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof is van oordeel dat de goten zijn nagetrokken op het tijdstip dat zij in het cement zijn vastgezet (art. 5:3 en art.

3:4 BW, tussenarrest, 3.12). Vanaf dat tijdstip is volgens verkeersopvattingen al sprake van een duurzame, vaste verbinding met de hoofdzaak. De goten kunnen ook, anders dan [appellant] stelt, niet worden verwijderd zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan de hoofdzaak. Immers, het natte cement zal na verwijdering van de goot uitharden. Het cement zal moeten worden verwijderd voordat een nieuwe goot kan worden gemonteerd. Dat volgt ook uit de verklaring van de getuige [getuige 2] (proces-verbaal 16 januari 2018, blz. 7; memorie na enquête, 9: de afvoer is beschadigd). [appellant] mocht de goten dan ook niet wegnemen. Hij moet de desbetreffende schade vergoeden. Grief 1 faalt ook in zoverre. 6.8. De spiegels, accessoires, doucheschermen en douchedeuren zijn het volgende onderwerp van geschil. [geïntimeerde] heeft gewezen op de overgelegde bouwverslagen en foto’s, de verstrekte gegevens over de planning en uitvoering van de werkzaamheden, de facturen en de gangbare werkwijze in de branche (memorie na enquête, 16 tot en met 31). [geïntimeerde] verbindt aan al deze gegevens de conclusie dat de werkzaamheden conform schema verliepen en dat de appartementen op 4 maart 2011 moesten worden opgeleverd en op 14 maart van dat jaar verhuurklaar moesten zijn. De laatste dagen waren volgens [geïntimeerde] gereserveerd voor schilderwerk, behangwerk en schoonmaken. Daarom moet volgens haar worden aangenomen dat het installatiewerk op 1 maart 2011, toen [appellant] zaken wegnam, al klaar was. [geïntimeerde] wijst er ook op dat [appellant] zijn facturen aan de hoofdaannemer niet heeft overgelegd. [geïntimeerde] stelt dat hij zijn werkzaamheden als gereed aan de hoofdaannemer heeft gefactureerd en dat de uitvoerder van de hoofdaannemer daarvoor ook heeft getekend. 6.9. Echter, [geïntimeerde] stelt niet langer uitdrukkelijk dat de spiegels, accessoires, doucheschermen en douchedeuren waren gemonteerd op het tijdstip dat [appellant] ze wegnam (memorie na enquête, 14, 34, 37). [geïntimeerde] stelt dat “ten hoogste” deze posten “in mindering [kunnen] worden gebracht” op het toe te wijzen bedrag. De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben in de kern verklaard niet te weten of deze zaken op het tijdstip van hun waarneming waren gemonteerd (antwoordmemorie na enquête, 12, 15). [appellant] heeft niet verklaard over de douchedeuren en doucheschermen, maar de getuige [werknemer 1] heeft verklaard dat douchedeuren niet zijn meegenomen. De douchedeuren waren volgens hem nog niet geplaatst omdat de vloeren in de badkamers niet klaar waren. 6.10. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] bij deze stand van zaken tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende heeft gesteld ter toelichting van het gevorderde wat betreft de spiegels, accessoires, doucheschermen en douchedeuren. De verklaringen van de getuigen, de overgelegde stukken en de aangereikte informatie zijn in onderlinge samenhang bezien onvoldoende duidelijk en specifiek en geven onvoldoende zekerheid om aan te kunnen nemen dat deze zaken al waren gemonteerd toen [appellant] ze wegnam. Het hof overweegt in dit verband dat de bouwverslagen en de planning van de werkzaamheden weliswaar aanwijzingen opleveren voor de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] , maar, bezien in samenhang met de verklaringen van getuigen en de overige beschikbare informatie, toch onvoldoende zijn voor de conclusie dat deze stellingen voldoende zijn gemotiveerd. 6.11. [appellant] mocht deze zaken dan ook wegnemen. Hij is niet gehouden de desbetreffende schade te vergoeden. [geïntimeerde] merkt op dat de desbetreffende posten van € 1.047,27 en € 6.275,20 (exclusief btw; en € 1.267,20 en € 7.592,99 inclusief btw) in mindering kunnen worden gebracht op de vordering (memorie na enquête, 37). [geïntimeerde] verwijst naar het overzicht van [appellant] (akte [appellant] 27 november 2013, 5 B i). [appellant] is hier niet op ingegaan in zijn antwoordmemorie na enquête, maar uit zijn akte van 19 april 2016 onder 6 kan worden afgeleid dat hij het ermee eens is. Het hof volgt [geïntimeerde] op dit punt. Het hof zal deze posten in mindering brengen op het gevorderde. Grief 1 slaagt in zoverre. 6.12. Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat de toiletpotten niet in geschil zijn (tussenarrest, 3.13): de toiletpotten waren niet gemonteerd, zij zijn niet nagetrokken en zij mochten door [appellant] worden meegenomen. [geïntimeerde] stelt dat het gaat om 10 toiletpotten en een bedrag van € 560,- in totaal (memorie na enquête, 36-37). [appellant] is hier niet op ingegaan. Het hof volgt het standpunt van [geïntimeerde] en zal € 560,- inclusief btw in mindering brengen op het gevorderde. Grief 1 slaagt in zoverre. 6.13. Het volgende geschilpunt in dit stadium betreft de fonteinen (naar het hof begrijpt: kranen). Grief 1 is mede gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de fonteinen (memorie van grieven, 12 onder a). Partijen zijn in hun laatste memories ingegaan op de verklaringen van de getuigen over wastafelkranen en kranen voor bad en douche. [appellant] erkent dat de kranen zijn nagetrokken (en meegenomen), behalve de kranen in de badkamers (antwoordmemorie na enquête, 3, 32). [appellant] heeft als getuige verklaard dat de kranen in de badkamers nog niet waren aangesloten, omdat de vloer eerst moest worden afgemaakt (proces-verbaal, blz. 3). De getuige [werknemer 1] heeft verklaard dat hij (met [appellant] ) sommige kranen heeft meegenomen. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat zij bij een rondgang kort voor faillietverklaring of op een eerder tijdstip gemonteerde kranen/fonteinen hebben gezien, maar ook dat zij niet overal hebben gekeken en dat zij hun waarneming op dit terrein niet nauwgezet hebben bijgehouden. De getuige [getuige 1] heeft verklaard niet te weten of het tegelwerk op de vloer klaar was en of de fonteinen gemonteerd waren (proces-verbaal, blz. 4). De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de fonteinen gemonteerd waren, dat de tegelzetter in een paar appartementen nog de tegelvloer moest afmaken en dat hij niet meer wist in hoeveel appartementen dit met de vloeren aan de orde was (proces-verbaal, blz. 5). [geïntimeerde] heeft zich ook beroepen op de overgelegde stukken en aangereikte informatie zoals hiervoor weergegeven (6.8). 6.14. Het hof heeft bij de beoordeling de verklaringen van de getuigen, de overgelegde stukken en de aangereikte informatie in onderlinge samenhang beoordeeld. Het hof is alles in aanmerking genomen van oordeel dat een aantal fonteinen al was gemonteerd en een aantal fonteinen niet. [geïntimeerde] heeft het opgedragen bewijs dus voor een deel wel geleverd en voor een deel niet. [appellant] mocht deze nog niet gemonteerde fonteinen meenemen, maar hij mocht de andere fonteinen niet meenemen. Onduidelijk en niet meer vast te stellen is echter om hoeveel fonteinen het gaat in elke categorie. Partijen zijn niet ingegaan op de vraag welk bedrag gemoeid was met de fonteinen. [appellant] heeft een bedrag van € 4.223,59 exclusief btw genoemd voor de toiletten en fonteinen (akte 27 november 2013, 5 B i en 14), maar niet duidelijk is welk deel hiervan betrekking heeft op de fonteinen. De schade van [geïntimeerde] kan dan ook niet worden begroot. De schade zal moeten worden geschat. Het hof schat de schade naar billijkheid op een aftrekpost van € 500 inclusief btw voor de nog niet gemonteerde fonteinen. Het hof zal dit bedrag in mindering brengen op het gevorderde. Het hof betrekt bij deze schatting de omstandigheid dat [appellant] precies kon vastleggen welke zaken wel of niet waren gemonteerd en wel of niet door hem werden meegenomen. Hij kon dan ook daar duidelijkheid over geven. Hij heeft dit nagelaten. Het hof heeft deze omstandigheden in het nadeel van [appellant] laten meewegen bij de schatting.

De conclusie is dat grief 1 slaagt in zoverre. 6.15. Het laatste geschilpunt betreft de radiatoren. Het gaat hier om grief 2. Het hof gaat uit van de maatstaf voor natrekking zoals omschreven onder 3.14-3.15 van het tussenarrest. Radiatoren die los in de beugels zijn gehangen en niet op leidingen zijn aangesloten, zijn naar het oordeel van het hof niet nagetrokken, bij gebreke van de vereiste duurzame, vaste verbinding. Radiatoren die op de leidingen zijn aangesloten zijn nagetrokken. Dat zijn de twee categorieën waar het in deze zaak om gaat. Partijen gaan er kennelijk van uit dat de radiatoren niet anders worden vastgeschroefd dan bij de aansluiting op de leidingen. 6.16. [appellant] heeft verklaard, conform zijn stellingen, dat de radiatoren met een linkse aansluiting nog niet waren besteld en dus ook niet waren gemonteerd (op het tijdstip dat hij deze wegnam). [appellant] heeft verklaard dat de radiatoren met een rechtse aansluiting op dat tijdstip voor een deel gemonteerd waren en voor een deel niet. [appellant] voert aan dat hij precies kan vaststellen welke radiatoren met een rechtse aansluiting op dat tijdstip wel of niet waren gemonteerd. [appellant] heeft volgens hem de onderblokken laten zitten en er waren volgens hem alleen onderblokken waar de radiator al gemonteerd was. Als de opvolgend installateur een onderblok heeft besteld, betekent dat dus volgens [appellant] dat de radiator nog niet was gemonteerd, en waar de opvolgend installateur onderblokken niet heeft besteld, betekent dat volgens hem dat de radiator al wel was gemonteerd (proces-verbaal van 18 april 2018, antwoordmemorie na enquête, 34). [appellant] heeft ook verklaard dat je echt onder de radiator moet gaan kijken, dichtbij de vloer, om te zien of een radiator is aangesloten, omdat bij de vloer de twee buizen uit de muur komen die worden vastgeschroefd aan het onderblok. De getuige [werknemer 1] heeft verklaard dat de linkse radiatoren er nog niet waren omdat er een lange levertijd op zat. Hij heeft ook verklaard over onderblokken die eerst moesten worden losgeschroefd, voordat de radiator uit te beugel kon worden getild. 6.17. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat zij bij een rondgang kort voor de faillietverklaring van [bouwbedrijf] BV of op een eerder tijdstip gemonteerde radiatoren hebben gezien, maar dat zij niet overal hebben gekeken en dat zij hun waarneming op dit terrein niet nauwgezet hebben bijgehouden. [geïntimeerde] heeft zich ook beroepen op de overgelegde stukken en aangereikte informatie zoals hiervoor weergegeven (6.8). 6.18. Het hof heeft bij de beoordeling de verklaringen van de getuigen, de overgelegde stukken en de aangereikte informatie in onderlinge samenhang beoordeeld. Het hof is ook wat de radiatoren betreft van oordeel, alles in aanmerking genomen, dat een aantal gemonteerd was en een aantal niet. [geïntimeerde] heeft het opgedragen bewijs ook op dit terrein voor een deel geleverd en voor een deel niet. [appellant] mocht de gemonteerde radiatoren niet meenemen, maar de andere radiatoren wel. [appellant] heeft bij de toelichting op grief 2 naar voren gebracht dat een bedrag van € 7.811,06 exclusief btw gemoeid was met de radiatoren die nog niet waren gemonteerd (memorie van grieven, 26; € 9.451,38 inclusief btw, hof). [geïntimeerde] is hier niet op ingegaan. Het hof volgt de opgave van [appellant] . Het hof zal € 9.451,38 in mindering brengen op het gevorderde. Grief 2 slaagt in zoverre. 6.19. De afrekening tussen partijen is gelet op het voorgaande als volgt: € 40.494,46 veroordeling rechtbank -/- 1.267,20 spiegels en accessoires -/- 7.592,99 doucheschermen en douchedeuren -/- 560,00 toiletpotten -/- 500,00 fonteinen -/- 9.451,38 radiatoren € 21.122,89 door [appellant] te betalen. Alle bedragen zijn inclusief btw. Partijen gaan ervan uit dat de veroordeling van de rechtbank inclusief btw is. Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.500,-, zodat het hof deze veroordeling opnieuw zal uitspreken. [appellant] moet dan ook in totaal aan hoofdsom € 22.622,89 aan [geïntimeerde] betalen. 6.20. De conclusie van het voorgaande, mede gelet op het tussenarrest, is dat grieven 1 en 2 deels slagen en voor het overige falen en dat grieven 3 en 4 falen. De bestreden vonnissen van 2 oktober 2013 en 10 december 2014 zullen worden bekrachtigd. Het bestreden vonnis van 28 oktober 2015 zal worden vernietigd, doch uitsluitend met betrekking tot onderdeel 3.2 van de beslissing, waarin [appellant] is veroordeeld tot betaling. [appellant] zal opnieuw tot betaling worden veroordeeld, in overeenstemming met het voorgaande. Het bestreden vonnis van 28 oktober 2015 zal voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie van antwoord 1, akte ½, enquête 1, bijwonen enquête andere zijde ½, memorie na enquête ½, totaal 3,5 punten, tarief IV € 1.959,- per punt). 7De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van 28 oktober 2015, doch uitsluitend met betrekking tot onderdeel 3.2 van de beslissing; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 22.622,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 maart 2011 over € 21.122,89 en vanaf 9 oktober 2012 over € 1.500,-, telkens tot de dag der algehele voldoening; bekrachtigt de bestreden vonnissen van 2 oktober 2013 en 10 december 2014, alsmede het bestreden vonnis van 28 oktober 2015 voor het overige; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.937,- voor vastrecht en € 6.856,50 voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2018. griffier rolraadsheer