ECLI:NL:GHSHE:2018:1604

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.190.801/01 arrest van 17 april 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. L.J.J. van Asseldonk te Tilburg, tegen: [geïntimeerde] , tevens handelende onder de naam [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven, als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 6 juni 2017, 8 augustus 2017 en 10 oktober 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer 4253024 CV EXPL 15-7141 tussen partijen gewezen vonnissen van 17 september 2015 en 4 februari 2016. 12Het verdere verloop van het geding Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 10 oktober 2017; - het proces-verbaal van getuigenverhoor aan beide zijden van 6 december 2017; - de memorie na enquête van [appellant] van 23 januari 2018; - de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 20 februari 2018. Partijen hebben arrest gevraagd. 13De verdere beoordeling 13.1 Bij tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat de auto op 13 maart 2015 vanwege gebreken aan de koppeling en de versnellingsbak niet voor normaal gebruik geschikt was en dat herstel van deze gebreken een bedrag van € 2.299,= heeft gevergd. Voor het geval [appellant] in dit bewijs slaagt heeft het hof tevens [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat deze gebreken reeds bij aflevering van de auto aanwezig waren. Dit betreft het wettelijk vermoeden ex artikel 7:18 lid 2 BW. 13.2 [appellant] heeft in verband hiermee zichzelf en automonteur [derde] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft naast zichzelf de heren [getuige 1] (jr.) en [getuige 2] (sr.) als getuigen doen horen. In zijn memorie na enquête betoogt [appellant] dat hij er in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren en dat [geïntimeerde] het aan hem opgedragen tegenbewijs niet heeft geleverd. [geïntimeerde] betoogt in zijn memorie na enquête het tegenovergestelde. Beide partijen baseren zich hierbij voornamelijk op de afgelegde getuigenverklaringen; ander (tegen)bewijs is door hen niet aangedragen. Voor zover partijen de geloofwaardigheid van getuigen in twijfel trekken, gaat het hof daaraan voorbij aangezien voor dergelijke twijfel geen aanleiding bestaat. 13.3 Het hof zal eerst ingaan op de bewijsopdracht die aan [appellant] is verstrekt. [appellant] is hierbij partijgetuige. In verband met de waardering van zijn getuigenverklaring stelt het hof het volgende voorop. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). 13.4 De getuigenverklaring van [appellant] komt overeen met de inhoud van de bewijsopdracht en wordt in voldoende mate ondersteund door de verklaring van getuige [derde] over de toestand van de auto op 13 maart 2015. Deze getuige bevestigt de juistheid van zijn schriftelijke verklaringen van 19 november 2015 en 22 juli 2016 die in de procedure zijn overgelegd. Hierin heeft getuige [derde] onder meer verklaard dat de auto van [appellant] met de gebreken aan het massa vliegwiel en de versnellingsbak niet geschikt was om aan het verkeer deel te nemen en dat [appellant] voor de reparatie aan de auto een bedrag van € 2.299,= inclusief btw heeft betaald. Ook overigens komt de verklaring van getuige [derde] overeen met de inhoud van de bewijsopdracht. Dit betekent dat ook de verklaring van [appellant] als partijgetuige meewerkt aan het door hem te leveren bewijs. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat de auto in orde was toen hij hem (drie weken eerder) verkocht. Dat is ook verklaard door getuige [getuige 1] jr. die tevens verklaart dat hij in de auto heeft gereden bij de inkoop ervan door [geïntimeerde] . Deze beide getuigen verklaren verder dat het gelijk merkbaar is wanneer een massa vliegwiel stuk is. Getuige [getuige 2] sr. heeft over de technische toestand van de auto of over de reparatie ervan geen relevante verklaringen afgelegd. Naar het oordeel van het hof bieden de verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] , [getuige 1] jr. en [getuige 2] sr. alles bij elkaar onvoldoende tegenwicht tegen het door [appellant] geleverde bewijs, zodat deze in zijn bewijsopdracht is geslaagd. 13.5 Nu dit het geval is, dient de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht aan de orde te komen. Het hof stelt hierbij het volgende voorop. Bij het tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden ex artikel 7:18 lid 2 BW gaat het om een verzwaarde vorm van tegenbewijs die verder gaat dan het enkel ontzenuwen of onaannemelijk maken. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 4 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:357) volgt dat het aan de verkoper is om rechtens genoegzaam te stellen en bewijzen dat het gekochte bij aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord dan wel dat de afwijking het gevolg is van of is veroorzaakt door een zich na de aflevering voorgedane omstandigheid. 13.6 Uit de verklaringen van de getuigen [appellant] , [geïntimeerde] , [getuige 1] jr. en [getuige 2] sr. blijkt dat men op het moment van de verkoop van de auto, op 24 februari 2015, daaraan geen gebreken heeft opgemerkt zoals zich nadien hebben gemanifesteerd. Dat wil evenwel niet zeggen dat die gebreken toen niet aanwezig waren. Uit de afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid dat ten tijde van de verkoop is vastgesteld dat de gebreken niet reeds (latent) aanwezig waren. Van enig onderzoek naar de staat van de versnellingsbak en het massa vliegwiel op dat moment is niet gebleken. 13.7 In dit verband merkt het hof op dat de kwaliteit van een massavliegwiel door een leek (anders dan bijvoorbeeld kale banden) niet op eenvoudige wijze kan worden gecontroleerd. Blijkens vermelding op de reparatienota bedroeg de kilometerstand van de auto op 14 maart 2015 193.244. Bij een dergelijke stand kan het hof niet uitsluiten dat een massavliegwiel, een aan slijtage onderhevig onderdeel, is versleten en aan vervanging toe is.

13.10 Bij tussenarrest van 6 juni 2017 is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 17 september 2015. Het eindvonnis van 4 februari 2016 zal worden vernietigd met toewijzing van de vorderingen van [appellant] en met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties. De aktes van [appellant] van 4 juli 2017 en 5 september 2017 die verband houden met het beoogde deskundigenbericht blijven voor zijn rekening aangezien de reden voor het niet doorgaan daarvan bij hem ligt (tussenarrest 10 oktober 2017, r.o. 10.5). In zoverre worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In hoger beroep heeft [appellant] terugbetaling gevorderd van hetgeen hij uit hoofde van het eindvonnis van 4 februari 2016 aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Nu [appellant] hieromtrent verder niets concreets vermeldt, is dit onderdeel niet toewijsbaar. Dit laat overigens onverlet dat eventuele betalingen uit dien hoofde voor terugbetaling in aanmerking komen. 14De uitspraak Het hof: vernietigt het eindvonnis van 4 februari 2016 en, opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst die partijen op 24 februari 2015 met elkaar hebben gesloten alsmede dat gedaagde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om binnen een redelijke termijn over te gaan tot herstel ex artikel 7:21 lid 6 BW; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.299,= (hoofdsom) ter zake de kosten die [appellant] heeft moeten maken in verband met de reparatie van zijn personenauto van het merk Volkswagen, type Golf, met kenteken [kenteken] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 26 juni 2015, tot aan de dag van voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke kosten ad € 143,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 26 juni 2015, tot aan de dag van voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 103,26 aan kosten dagvaarding, op € 78,= aan griffierecht en op € 300,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 99,87 aan kosten dagvaarding, op 314,= aan griffierecht, op € 30,= aan getuigentaxe en op € 1.580,= aan salaris advocaat in hoger beroep, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; compenseert de proceskosten in hoger beroep voor het overige in die zin dat iedere partij daarvan in zoverre de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.J.M. Cremers en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018. griffier rolraadsheer