ECLI:NL:GHSHE:2018:3846

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.173.969/01 arrest van 18 september 2018 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. G.M.M. van Tilborg te Sittard, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. S. Mestrini te Heerlen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 november 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/195461/HA ZA 14-507 gewezen vonnis van 15 april 2015. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 29 november 2016; de processen-verbaal van enquête/contra-enquête van 16 februari 2017, 8 juni 2017, 21 september 2017, 27 februari 2018 en 16 april 2018; de memorie na enquête van [appellante] met producties; de memorie na enquête van [geïntimeerde] met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] toegelaten tot het bewijs van: (i). haar stelling dat [geïntimeerde] de pinpas van de bankrekening van [appellante] in 2005 bij de ex-partner van [appellante] , [ex-partner van appellante] , is komen ophalen, dat [geïntimeerde] in 2008 ook de beschikking kreeg over de nieuwe pinpas en dat [geïntimeerde] aldus in de periode 2005 - 2009 de beschikking had over de pinpas van de bankrekening van [appellante] alsmede over de daarbij behorende pincode; (ii). haar stelling dat [geïntimeerde] herhaaldelijk buiten medeweten en zonder toestemming van [appellante] met behulp van de bankpas en pincode gelden van de bankrekening van [appellante] heeft aangewend voor eigen gebruik; (iii). het bestaan en de omvang van de schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van deze handelwijze van [geïntimeerde] . 6.2. In enquête heeft [appellante] daartoe zichzelf en de volgende getuigen doen horen: [neef van appellante en geintimeerde] (neef van [appellante] en [geïntimeerde] ), [echtgenote van de neef] (echtgenote van [neef van appellante en geintimeerde] ), [tante van appellante en geintimeerde] (tante van [appellante] en [geïntimeerde] ), [een nicht van appellante en geintimeerde] (dochter van [tante van appellante en geintimeerde] ), [een oom van appellante en geintimeerde] (oom van [appellante] en [geïntimeerde] ), [een tante van appellante en geintimeerde] (echtgenote van [een oom van appellante en geintimeerde] /tante van [appellante] en [geïntimeerde] ), en [ex-partner van appellante] (voormalig partner van [appellante] ). In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf en de volgende getuigen doen horen: [echtgenote van geintimeerde] (zijn echtgenote) en [zus van de echtgenote van geintimeerde] (zus van de echtgenote van [geïntimeerde] ). De getuigen zullen hierna bij hun achternaam en eerste voorletter worden aangeduid. 6.3. Het hof is van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en overweegt daartoe het volgende. 6.4. Allereerst geldt dat [appellante] partijgetuige is. Krachtens artikel 164 lid 2 Rv geldt met betrekking tot de feiten die [appellante] dient te bewijzen, dat aan haar verklaring slechts bewijs ten voordele van haar kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij haar partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt ook mee dat het hof alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van [appellante] zelf in de bewijswaardering dient te betrekken, maar dat het hof het oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). 6.5.1. Behalve door [appellante] , is door geen van de door haar voorgebrachte getuigen en in geen van de overgelegde schriftelijke verklaringen iets verklaard waaruit eigen wetenschap naar voren komt over de te bewijzen stelling (ii) (dat [geïntimeerde] herhaaldelijk buiten medeweten en zonder toestemming van [appellante] met behulp van de bankpas en pincode gelden van de bankrekening van [appellante] heeft aangewend voor eigen gebruik). Uit de verklaringen zoals nader besproken in r.o. 6.5.3. ten 6.5.4. komt slechts naar voren dat bepaalde getuigen dit van [appellante] hebben gehoord of uit omstandigheden hebben afgeleid. 6.5.2. In verband met dit laatste stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] gedurende enige tijd een rol heeft gespeeld bij het helpen afhandelen van schulden en financiële problemen van [appellante] . Over de reikwijdte van die rol zijn partijen het niet eens. Wat hier van zij, uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellante] bijstond in een poging haar financiën op orde te krijgen, volgt niet (zonder meer) dat uitgaven en geldopnamen die [appellante] stelt niet te herkennen, door [geïntimeerde] zijn gedaan. Anders dan [appellante] en enkele getuigen lijken aan te nemen, geldt dit ook indien daarnaast het bestedingspatroon van [geïntimeerde] in aanmerking wordt genomen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Enkele getuigen ( [tante van appellante en geintimeerde] , [een oom van appellante en geintimeerde] en [een tante van appellante en geintimeerde] , zie ook hierna) verklaren dat zij, kort samengevat, in de bewuste periode vonden dat [geïntimeerde] (te) “breed” leefde ten opzichte van zijn eigen inkomen. In dat verband noemen de getuigen: de aanschaf van een (sta)caravan, verblijf in (luxe) vakantiehuisjes en etentjes buiten de deur. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote in elk geval in een gedeelte van de bewuste periode allebei betaald werk hadden. In dat licht bezien kunnen de genoemde bestedingen niet zonder meer als “erg luxe” worden aangemerkt, laat staan dat daaruit volgt dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote structureel op te grote voet leefden. Ditzelfde geldt voor de in de memorie na enquête nog genoemde andere bestedingen (zoals hobby’s, onderhoud aan de woning en barbecue feestjes), nog daargelaten dat deze bestedingen pas in dit stadium worden aangevoerd en door [geïntimeerde] deels worden betwist. Bovendien geldt dat zelfs als wel wordt uitgegaan van een tamelijk luxe bestedingspatroon van [geïntimeerde] , ook dit niet (zonder meer) de conclusie rechtvaardigt dat hij daar geld van [appellante] voor heeft opgenomen en gebruikt. 6.5.3. [een oom van appellante en geintimeerde] en [een tante van appellante en geintimeerde] hebben in hun schriftelijke verklaring van 31 maart 2014 (prod. 4b bij dagvaarding in eerste aanleg) vermeld dat er in de periode dat [appellante] bij de moeder van [appellante] en [geïntimeerde] (hierna: de moeder) woonde, herhaaldelijk buiten weten of toestemming van [appellante] afschrijvingen hebben plaatsgevonden, waardoor [appellante] aanzienlijke financiële schade heeft geleden. Uit beide verklaringen blijkt echter dat de getuigen hierover geen eigen wetenschap hebben. Bovendien zijn hun verklaringen als getuige op een belangrijk punt tegenstrijdig met de getuigenverklaring van [appellante] .

[een oom van appellante en geintimeerde] verklaart namelijk dat hij op de bankafschriften uitgaven heeft gezien buiten de woonplaats van [appellante] . Volgens [een oom van appellante en geintimeerde] kwam zij niet op die plaatsen en ging dit helemaal niet omdat zij in die tijd overstuur was en geen vervoermiddel had. Hij verklaart ook: “Zij kwam niet buiten de deur.” Ook [een tante van appellante en geintimeerde] verklaart als getuige dat [appellante] in die tijd niet zelf boodschappen kon doen. [appellante] verklaart echter als getuige dat zij iedere dag met haar moeder op pad was, onder andere om naar het ziekenhuis te gaan of om te winkelen. Volgens [appellante] gingen zij dan bijvoorbeeld naar de Makado in [vestigingsplaats 1] of naar [vestigingsplaats 2] . Zij deden dat met een taxi van [taxibedrijf] . Ook fungeerde [appellante] volgens haar verklaring als begeleider van haar moeder om de rolstoel te duwen, bij diverse uitstapjes en activiteiten van de Zonnebloem. [een oom van appellante en geintimeerde] verklaart verder dat de uitgaven (waar het in dit geding om gaat) door iemand anders moeten zijn gedaan en dat dit [geïntimeerde] is geweest, omdat [geïntimeerde] de enige was die het bankpasje had. Op de vraag of [een oom van appellante en geintimeerde] heeft gezien dat [geïntimeerde] het bankpasje had en daarmee uitgaven heeft gedaan, antwoordt hij dat hij daar niks van heeft gezien. Hij verklaart daarnaast: (i) dat hij de wetenschap dat [geïntimeerde] beschikte over het bankpasje van de moeder heeft en (ii) dat hij weet dat [geïntimeerde] die uitgaven zonder toestemming van [appellante] heeft gedaan, omdat [appellante] dat heeft gezegd. [een tante van appellante en geintimeerde] geeft als getuige het volgende antwoord op de vraag hoe zij en haar echtgenoot wisten dat er buiten medeweten en toestemming van [appellante] afschrijvingen plaats hadden gevonden. “Wij zagen dat het niet kon dat [geïntimeerde] zoveel te besteden had. Ik heb dit ook gevraagd aan mijn zus. (hof: de moeder van [geïntimeerde] en [appellante] hierna te noemen: de moeder). (…) [appellante] gaf aan ons door wat er gebeurde, daarmee bedoel ik het punt dat er zonder toestemming en medeweten van haar afschrijvingen van haar rekening hadden plaatsgevonden.” Op een ander moment in haar getuigenverklaring verklaart [een tante van appellante en geintimeerde] ook dat de moeder aan haar had verteld dat [geïntimeerde] heel goed verdiende. 6.5.4. In een getypte verklaring gedateerd 27 oktober 2012 (prod. 4 f bij dagvaarding in eerste aanleg) is vermeld dat “ [naam] ” in de periode van 2005 t/m de helft van 2009 zonder toestemming van [appellante] meerdere malen grote bedragen heeft gepind met haar pasje en ook geld heeft afgehaald bij de Postbank en heeft uitgegeven in diverse winkels. Deze verklaring is op 4 december 2012 ondertekend door “ [de moeder van appellante en geintimeerde] ” (naam en initialen van de moeder). Een handgeschreven verklaring gedateerd 4 augustus 2014 (prod. 7 bij conclusie van antwoord) is op het oog geschreven in hetzelfde handschrift als de ondertekening van eerstgenoemde verklaring. Als onvoldoende betwist door [appellante] staat vast dat deze handgeschreven verklaring is geschreven door de moeder. In de verklaring is vermeld dat de moeder de brief van haar dochter [appellante] die ze heeft ondertekend, niet bewust ondertekend heeft. Ook is vermeld dat zij niet kan getuigen dat haar zoon [geïntimeerde] in het bezit was van een pinpas en pincode van haar dochter. Verder heeft de moeder geschreven dat zij deze verklaring vrijwillig en zonder dwang heeft geschreven. Gelet op deze handgeschreven verklaring kan niet worden vastgesteld dat de moeder eigen, relevante wetenschap heeft over de gestelde uitgaven en geldopnamen door [geïntimeerde] . 6.5.5. Ook [geïntimeerde] en de door hem voorgebrachte getuigen [echtgenote van geintimeerde] en [zus van de echtgenote van geintimeerde] hebben niets verklaard dat bijdraagt aan het te leveren bewijs over stelling (ii). Integendeel, zij hebben alledrie verklaard dat [appellante] bij het samen met ieder van hen boodschappen doen steeds zelf afrekende met haar pinpas. [zus van de echtgenote van geintimeerde] heeft daarnaast ook verklaard dat zij weet dat [appellante] bij de Postbank was en dat zij ook wel eens geld moesten ophalen bij de Post. Uit de context van de verklaring blijkt dat de getuige bedoelt: voor [appellante] . 6.5.6. Het voorgaande betekent dat er in aanvulling op de getuigenverklaring van [appellante] geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij haar partijgetuigenverklaring over het door [geïntimeerde] met haar bankpas betalen en opnemen van gelden voldoende geloofwaardig maken. 6.6. Alleen al op grond van de overwegingen 6.5.1. tot en met 6.5.6. geldt dat de vordering van [appellante] niet alsnog voor toewijzing in aanmerking komt. Indien niet kan worden bewezen dat [geïntimeerde] herhaaldelijk buiten medeweten en zonder toestemming van [appellante] met behulp van de bankpas en pincode gelden van de bankrekening van [appellante] heeft aangewend voor eigen gebruik, ontvalt immers de feitelijke grondslag aan de vordering van [appellante] . 6.7.1. Daar komt nog het volgende bij. [appellante] is naar het oordeel van het hof ook niet geslaagd in het bewijs van haar stelling (i) (dat [geïntimeerde] de pinpas van de bankrekening van [appellante] in 2005 bij de ex-partner van [appellante] , [ex-partner van appellante] , is komen ophalen, dat [geïntimeerde] in 2008 ook de beschikking kreeg over de nieuwe pinpas en dat [geïntimeerde] aldus in de periode 2005 - 2009 de beschikking had over de pinpas van de bankrekening van [appellante] alsmede over de daarbij behorende pincode). Hiertoe overweegt het hof als volgt. 6.7.2. De over het door [geïntimeerde] (voor het eerst) verkrijgen van de bankpas afgelegde getuigenverklaring van [appellante] en de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen zijn op diverse relevante punten inconsistent met de stellingen in de processtukken ( [appellante] ) en de eerdere schriftelijke verklaringen (overige getuigen). 6.7.3. Ter illustratie geldt het volgende. In eerste aanleg heeft [appellante] (onder meer bij de comparitie van partijen) verklaard dat zij ( [appellante] ) toen zij bij de moeder ging wonen, de bankpas aan [geïntimeerde] heeft overhandigd in de keuken van de moeder. Zij heeft daarbij verklaard dat zij maar één bankrekening had met één bankpasje. Ook [een nicht van appellante en geintimeerde] heeft in eerste aanleg schriftelijk verklaard (bijlage 1 bij de brief van [appellante] aan de rechtbank van 8 januari 2015) dat zij er getuige van was geweest dat [geïntimeerde] de bankpas van [appellante] in de keuken van de moeder van tafel pakte. [ex-partner van appellante] heeft in eerste aanleg in twee schriftelijke verklaringen verklaard dat [geïntimeerde] de bankpas bij hem ( [ex-partner van appellante] ) heeft opgehaald (prod. 4 e bij dagvaarding in eerste aanleg en bijlage 2 bij de brief van [appellante] aan de rechtbank van 8 januari 2015). In de tweede verklaring heeft hij ook verklaard dat [geïntimeerde] naast de pas, ook de pincode bij hem ophaalde. In de memorie van grieven (nr. 28) stelt [appellante] dat de rechtbank de genoemde verklaringen ten onrechte inconsistent heeft bevonden en een en ander onjuist heeft geïnterpreteerd. Zij stelt dat [geïntimeerde] de bankpas voor het eerst in het bezit kreeg toen hij hem bij [ex-partner van appellante] heeft opgehaald. Als getuige verklaart [appellante] echter: “Tot midden 2005 heb ik zelf de pasjes gehad. Ik heb ze aan [roepnaam ex-partner] ( [ex-partner van appellante] ) gegeven. Die zou mij gaan helpen met aflossen. Dit heeft ongeveer 2 maanden geduurd.

Toen ik bij mijn moeder ging wonen heeft [roepnaam ex-partner] de pasjes aan [geïntimeerde] gegeven. Het was 2 maanden voor juni/juli 20005 dat [roepnaam ex-partner] die pasjes van mij heeft gekregen. Hij heeft ze aan [geïntimeerde] gegeven. Dit is bij mijn moeder gebeurd. (…) De pincodes zijn verbaal aan [geïntimeerde] gegeven. Toen ik de pasjes had, gebruikte ik de pincode. Die is dus door mij of door [roepnaam ex-partner] aan [geïntimeerde] gegeven.“ Deze getuigenverklaring van [appellante] is in lijn met wat zij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard, maar niet helemaal. Tijdens die comparitie verklaarde [appellante] dat zij het bankpasje aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. In strijd daarmee verklaart ze als getuige echter dat [ex-partner van appellante] het pasje aan [geïntimeerde] heeft gegeven. [ex-partner van appellante] verklaart als getuige, in tegenspraak met zijn bovengenoemde schriftelijke verklaringen, dat hij 2 bankpasjes aan [geïntimeerde] heeft gegeven bij de moeder. Het voorgaande betekent (a) dat in elk geval niet is bewezen dat [geïntimeerde] de bankpas bij [ex-partner van appellante] is komen ophalen en (b) dat er ook overigens inconsistente verklaringen zijn afgelegd over hoe dit dan wel zou zijn verlopen en over de vraag of het om 1 pasje of om 2 pasjes ging. 6.7.4. Bovendien blijkt uit de geciteerde verklaring van [appellante] dat zij (en niet [geïntimeerde] ) tot midden 2005 of in elk geval tot april 2005 zelf de bankpas en de pincode heeft gehad. Dit valt niet te rijmen met haar stelling dat onder meer 3 vóór april 2005 verrichte geldopnamen van elk € 1.000,-- buiten haar medeweten/toestemming zijn verricht door [geïntimeerde] (zie de aantekening “broer” op de door [appellante] overgelegde bankafschriften, productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). 6.7.5. Ook voor het overige kent het hof weinig gewicht toe aan de op het bezit van de bankpas betrekking hebbende getuigenverklaringen van [appellante] , [een oom van appellante en geintimeerde] , [een tante van appellante en geintimeerde] en [een nicht van appellante en geintimeerde] . (Laatstgenoemde 2 getuigen hebben verklaard dat zij hebben gezien dat [geïntimeerde] de bankpas van [appellante] meenam). Genoemde 4 getuigen hebben namelijk op andere punten verklaringen afgelegd die onderling tegenstrijdig of inconsistent zijn. Ten aanzien van [een oom van appellante en geintimeerde] en [een tante van appellante en geintimeerde] wordt daartoe verwezen naar r.o. 6.5.3. Ten aanzien van [appellante] en [een nicht van appellante en geintimeerde] illustreert het hof dit nog als volgt. [appellante] verklaart als getuige dat zij pas in 2009 bankafschriften van haar rekening heeft gezien. Getuige [een nicht van appellante en geintimeerde] verklaart dat de bankafschiften op tafel lagen in de woning van de moeder. Uit de context van haar verklaring blijkt dat dit betrekking heeft op een eerder tijdstip dan 2009. Daarnaast heeft [appellante] in eerste aanleg 2 schriftelijke verklaringen op naam van [een nicht van appellante en geintimeerde] overgelegd (prod. 4a bij dagvaarding in eerste aanleg en bijlage 1 bij de brief van [appellante] aan de rechtbank van 8 januari 2015), die zijn geschreven in 2 geheel verschillende handschriften. [een nicht van appellante en geintimeerde] verklaart als getuige dat beide verklaringen haar handschrift zijn en door haar zijn geschreven. De uitleg dat zij soms los schrijft en soms vast, acht het hof niet overtuigend. Dit geeft geen enkele verklaring voor het totaal verschillende beeld van beide handschriften: recht tegenover schuin, wel lussen tegenover geen lussen, ook overigens verschillende schrijfwijze van bijna alle letters, verschillende schrijfdikte en dergelijke. Dit alles draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van de bewuste verklaringen. 6.8. Nu [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van de stellingen (i) en (ii) behoeft het bewijs van stelling (iii) geen nadere bespreking meer. 6.9. Uit al het bovenstaande volgt dat de grieven van [appellante] falen en dat haar vordering niet alsnog zal worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.10. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 15 april 2015; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op: - € 311,-- € 311,-- aan griffierecht, op € 9.795,-- aan salaris advocaat en op € 263,-- aan getuigentaxen, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, - en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2018. griffier rolraadsheer