ECLI:NL:GHSHE:2016:4560

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.186.635/01 arrest van 11 oktober 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. E.F. Gomes te Bergen op Zoom, tegen mr. [advocaat] , h.o.d.n. Advocatenkantoor mr. [Advocatenkantoor] , wonende te [woonplaats] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.J.M. Boot, op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 februari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het op 19 april 2016 aan [geïntimeerde] verleende verstek; de memorie van grieven met vier grieven en vijf producties (genummerd 10 tot en met 14) en een eiswijziging; de zuivering van het verstek op de rol van 24 mei 2016; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen de eisvermeerdering (bedoeld is de eiswijziging; de facto wordt de hoofdsom verminderd) waartoe hij stelt dat deze tardief is nu [appellante] in eerste aanleg meer dan genoeg kansen heeft gehad om haar schade te onderbouwen. Het hof verwerpt dit betoog. Bij memorie van grieven mag de eis worden gewijzigd. Dit is noch tardief, noch in strijd met de goede procesorde. Het hof zal recht doen op de aangepaste eis. 3.2. De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist zodat zij het hof tot uitgangspunt dienen. a. partijen hebben in februari 2013 een overeenkomst van opdracht gesloten, uit hoofde waarvan [geïntimeerde] als advocaat van [appellante] zou optreden om haar belangen te behartigen bij de verkrijging van kinderalimentatie van de ex-partner van [appellante] , de heer [ex-partner van appellante] (verder te noemen: ‘ [ex-partner van appellante] ’); b. per e-mail van 13 februari 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] benaderd met een kinderalimentatieverzoek; c. omdat [geïntimeerde] , volgens [appellante] , op dit verzoek geen actie ondernam, heeft [appellante] in augustus 2014 [geïntimeerde] verzocht de zaak over te dragen aan advocate mevrouw mr. M. Czarnota; d. nu ook op dit verzoek door [geïntimeerde] geen actie werd ondernomen volgens [appellante] , heeft zij per brief van 1 oktober 2014 tegen [geïntimeerde] een klacht ingediend bij de Orde van Advocaten; e. per brief van 28 november 2014 heeft [geïntimeerde] een reactie aan de Raad van Toezicht der Orde van Advocaten gegeven, onder andere: “(...) De feitenbeschrijving van cliënte betreft een juiste weergave van de gang van zaken. (...) ik onderken dat ik in mijn handelen niet voortvarend genoeg ben geweest en dat ik daarin slagvaardiger had moeten zijn. Zulks geldt ook ten aanzien van de overdracht van het dossier (..)“; f. per brief van 26 januari 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade; g. per brieven van 9 april en 20 april 2015 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd de door [appellante] geleden schade te vergoeden; h. bij beschikking van 11 februari 2015 is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg beslist dat [ex-partner van appellante] kinderalimentatie dient te voldoen aan [appellante] ter hoogte van € 250,00 per maand, met ingang van 14 september 2014. 3.3. Stellende dat zij schade heeft geleden als gevolg van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming in het voortvarend afwikkelen van de opdracht vordert [appellante] schadevergoeding. In eerste aanleg is deze schade berekend over de periode van februari 2013 tot september 2014 (19 maanden) begroot op 19 maal € 510,- per maand, derhalve op € 9.690,-. Voorts stelt zij een geldlening te hebben moeten afsluiten, althans een beroep te hebben moeten doen op haar creditcard. Zij vordert renteschade ad € 484,07. Ten slotte vordert zij wettelijke rente en buitengerechtelijke-, proces- en nakosten. 3.4. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis, kort gezegd, geoordeeld, dat de aansprakelijkheid en het recht op vergoeding van de hierdoor geleden schade vaststaat en dat partijen enkel van mening verschillen over de hoogte. De schade is, zo oordeelt de kantonrechter, onvoldoende onderbouwd. De beschikking van de rechtbank waarin kinderalimentatie is toegekend kan daartoe niet dienen nu die tot stand is gekomen naar aanleiding van een referte. Van de vordering tot vergoeding van de spaargeldvordering was het verband met de beroepsfout niet aangetoond. De vorderingen zijn vervolgens afgewezen. 3.5. In hoger beroep geeft [appellante] een nadere onderbouwing. Zij heeft naar aanleiding daarvan haar eis gewijzigd. Zij vordert aan hoofdsom over de periode maart 2013 tot en met augustus 2014 (18 maanden) een bedrag van € 389,- per maand in de 10 maanden in 2013 en in verband met de indexering per 1 januari 2014 een bedrag van € 392,50 per maand in de 8 maanden in 2014, derhalve een bedrag van € 7.030,- in totaal (prod. 12 mvg). Voorts vordert zij wettelijke rente, de creditcardrenteschade en buitengerechtelijke-, proces- en nakosten. 3.6. De grieven 1 en 2. De begroting van de schade als gevolg van gederfde kinderalimentatie. 3.6.1. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat voor de berekening van de hoogte van de schade wel degelijk kan worden aangesloten bij de beschikking van de rechtbank van 11 februari 2015 (prod. 9 bij inl. dagv.). Blijkens die beschikking heeft [appellante] verzocht de kinderalimentatie vast te stellen op € 250,- per maand. Dit bedrag is, zo stelt zij, met [ex-partner van appellante] overeengekomen. Daarnaast is een spaarregeling overeengekomen ten laste van [ex-partner van appellante] met een beloop van € 50,- per maand. 3.6.2. In eerste aanleg heeft [appellante] gesteld aanspraak te hebben kunnen maken op € 510,- per maand. In hoger beroep vermindert zij dit bedrag tot € 389,-/€ 392,50 per maand, waartoe zij een draagkrachtberekening overlegt (prod. 11 mvg). Anders dan [appellante] meent is de uitkomst van die berekening niet beslissend voor het bepalen van de hoogte van schade. Beoordeeld moet worden op welke bedrag de kinderalimentatie door de rechtbank zou zijn vastgesteld als [geïntimeerde] wel tijdig een daartoe strekkende verzoekschrift zou hebben ingediend, althans wat de uitkomst van onderhandelingen tussen partijen daaromtrent zou zijn geweest. Daartoe moet niet alleen worden gelet op de stellingen van [appellante] , maar ook op de verweren die [ex-partner van appellante] daartegen zou hebben ingebracht. Daaromtrent heeft [appellante] evenwel niets gesteld. Overigens is het algemeen bekend dat het voeren van verweer er vaak toe leidt dat de vastgestelde alimentatie lager ligt dan de verzochte. 3.6.3. Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aannemelijk maken dat de uitkomst van een procedure, of onderhandelingen, een andere zou zijn dan die indertijd door partijen zelf is bereikt, namelijk een betalingsverplichting voor [ex-partner van appellante] van € 250,- per maand. In dit verband merkt het hof nog op dat [appellante] niet heeft onderbouwd waarom zij genoegen heeft genomen met € 250,- per maand en niet heeft gepersisteerd bij een beslissing door de rechtbank van € 389,- per maand. 3.6.4. In punt 10 van de conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] de vraag opgeworpen waarom geen alimentatie met terugwerkende kracht is verzocht of overeengekomen. Dit verweer wordt verworpen. Bij het bepalen van terugwerkende kracht aan een alimentatieverplichting dient terughoudendheid te worden betracht. In de regel kan van toewijzing niet worden uitgegaan. Bovendien is hier sprake van enige mate van terugwerkende kracht doordat de kinderalimentatie is vastgesteld per 1 september 2014 terwijl het inleidende verzoekschrift dateert van 9 december 2014. Van bijzondere omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat bij het doorzetten van de procedure of bij het dooronderhandelen met [ex-partner van appellante] sprake zou kunnen zijn geweest van een verdere mate van terugwerkende kracht, is niet gebleken. 3.6.5. Grief 2 spitst zich toe op de spaarregeling. Naar het hof begrijpt maakt [ex-partner van appellante] een bedrag van € 50,- per maand over op de spaarrekening van de zoon.

Noch daargelaten dat derhalve [appellante] deze schade niet lijdt (maar mogelijk haar zoon), is het hof van oordeel dat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het bedrag van € 50,- per maand strekt niet tot levensonderhoud (maar is spaargeld) en betaling daarvan wordt kennelijk door [ex-partner van appellante] beschouwd als een verplichting uit moraal en fatsoen. Een (andere) grondslag wordt niet gesteld. Als hij die vergoeding in de periode februari 2013 tot september 2014 niet betaalt, kan dat bedrag niet worden afgedwongen door [appellante] en dus ook niet verhaald worden op [geïntimeerde] . Dat [appellante] en [ex-partner van appellante] inmiddels een overeenkomst daaromtrent hebben gesloten, maakt dit niet anders. 3.6.4. Vorenstaande leidt er toe, temeer nu [geïntimeerde] een en ander niet heeft betwist, dat aan schade kan worden toegewezen: over 2013: 10 maal € 250,-; over 2014: 8 maal € 252,25 (€ 250,- vermeerderd met indexering van 0,9%. Aan hoofdsom is in totaal verschuldigd € 4.518,-. Het meerdere wordt afgewezen. De wettelijke rente is toewijsbaar. Een ingebrekestelling is niet vereist, artikel 6:83 aanhef en onder b BW. [appellante] heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf het eind van elke maand waarover de alimentatie verschuldigd was, dus vanaf 1 april 2013 voor de alimentatie over maart 2013. In zoverre is de wettelijke rente toewijsbaar. [appellante] heeft deze rente gesaldeerd tot 1 mei 2016 en heeft vervolgens wettelijke rente over het aldus berekende totaalbedrag gevorderd vanaf 1 mei 2016. Deze berekeningswijze in evenwel in strijd met artikel 6:119 lid 2 BW, nu volgens deze methode ook rente over rente wordt gevorderd ten aanzien van rente die minder dan een jaar geleden is vervallen. De wettelijke rente over elke afzonderlijke periode dient te worden berekend tot de dag der voldoening. Een deelbetaling wordt in mindering gebracht van de oudste nog openstaande termijn, artikel 6:43 lid 2 BW. 3.7. Grief 3, de creditcardrente 3.7.1. [appellante] vordert, naast de wettelijke rente, tevens de schade die zij heeft geleden doordat zij geld van haar creditcardrekening heeft opgenomen en daarop vervolgens rente heeft moeten betalen. 3.7.2. De vordering miskent dat de schade geleden als gevolg van het uitblijven van betaling is gefixeerd op de wettelijke rente en dat daarbovenop niet tevens compensatoire rente (schade geleden omdat elders vervangend geld moest worden geleend) kan worden gevorderd, HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1520. 3.8. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 3.9. Nu het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd dient het hof, op grond van de devolutieve werking van het appel, de vordering strekkende tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te beoordelen. Die vordering is toewijsbaar overeenkomstig het Besluit, berekend ad 15% over de eerste € 2.500,- en 10% over het meerdere, derhalve € 201,80, in totaal € 576,80. 3.10. Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. De nakosten kunnen wel worden toegewezen. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw recht doende: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen € 4.518,- te vermeerderen met de wettelijke van de eerste van de maand volgend op die waarover de te onderscheiden bedragen verschuldigd zouden zijn geworden tot aan de dag der voldoening; en veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] ter zake van buitengerechtelijke kosten € 576,80 te betalen te vermeerderen met de wettelijke vanaf 1 mei 2016 tot de dag der voldoening; compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten en stelt deze vast op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016. griffier rolraadsheer