ECLI:NL:RBROT:2018:220

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/492927 / HA ZA 16-61 Vonnis van 10 januari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM INFRA ZUID WEST B.V., gevestigd te Nieuwegein, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. O. Vermeulen te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BP RAFFINADERIJ ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R.P.J.L. Tjittes te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna Ballast Nedam en BP genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 24 december 2015, met productie 1 tot en met 115; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met productie 1 tot en met 70; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met productie 116 tot en met 135; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met productie 71 tot en met 98; de conclusie van dupliek in reconventie, met productie 136 tot en met 143; de akte houdende overlegging nadere producties ten behoeve van pleidooi van BP, met productie 144 tot en met 151; het verkort proces-verbaal van het pleidooi van 21 november 2017; de brief van 7 december 2017 van mr. Vermeulen; de brief van 11 december 2017 van mr. Tjittes. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In september 2012 hebben partijen een contract (Contract No 3000168499) ondertekend "for Provision of Main Civil and Structure Steel Works For Effluent Treatment Plant Upgrade (ETP)" (hierna: de overeenkomst). Dit ETP-project betreft de realisatie van een afvalwaterzuiveringsinstallatie voor de raffinaderij van BP in het Rotterdamse havengebied. De aanvankelijk overeengekomen aanneemsom was € 12.240.000,00 (exclusief btw), bestaande uit een "Lump Sum Portion" van € 11.310.310,00 (exclusief btw) en een "Unit Price Portion" van € 929.690,00 (exclusief btw). Het ontwerp en de engineering van het ETP-project is in opdracht van BP uitgevoerd door Jacobs Nederland B.V. (hierna: Jacobs). Relevante passages van de overeenkomst luiden als volgt: "The terms and provisions contained within the above mentioned documents constitute the entire agreement between the parties and supersede all previous communications, representations, or agreements, either oral or written, between the parties hereto with respect to the subject matter hereof. None of the provisions of the Contract can be amended unless agreed in writing and executed as a formal amendment to the Contract." 2.2. Appendix 1 van de overeenkomst bevat de "GENERAL TERMS AND CONDITIONS OF PURCHASE OF BP RAFFINADERIJ ROTTERDAM B.V. (SEPTEMBER 2008)" (hierna: de algemene voorwaarden). Relevante artikelen in de algemene voorwaarden luiden als volgt: " 2. INTERPRETATION (…) 2.3. All instructions, notifications, agreements (including any amendments and supplements to any provision in these Conditions and in the Contract), authorisations and acknowledgements have to be confirmed expressly by both parties and shall be in writing and in accordance with the Contract (for amendments if applicable - usually in Appendix 6, Contract Amendment Template). (…) 5. CONTRACT PROGRAMME AND PROJECT PROGRAMME 5.1. The Contractor/Supplier shall commence and complete the Work in accordance with the requirements of the Contract (including the Contract Programme and Project Programme, if applicable). The Project shall be definitively completed under the Contract when BP issues the Certificate of Completion. (…) 5.5. If in the opinion of BP, the Contractor's/Supplier's progress is inadequate or the Contractor/Supplier fails to comply with the Contract Programme and/or the Detailed Control Programme, BP shall then notify the Contractor/Supplier of such inadequacy in writing. The Contractor/Supplier shall immediately take such action as may be necessary to comply with the requirements of the Contract Programme and the Detailed Control Programme. (…) 16. DELIVERY AND OWNERSHIP 16.1. The Work shall not be regarded as having been completed or accepted until a Certificate of Completion is issued by BP. The risk for the Work, including damage or loss thereto shall remain with the Contractor/Supplier up to the date on which a Certificate of Completion is issued. (…) 16.8. If the agreed upon period is exceeded, the Contractor/Supplier shall reimburse BP any advance or guarantee payments the Contractor/Supplier has received. (…) 21. TERMINATION TERMINATION BY BP WITH CAUSE 21.1. If (i) the Contractor/Supplier fails to execute the Contract properly, and fails to correct such Fault within a period of seven (7) working days from the date of written notification by BP of such Fault, (ii) the term for executing the Contract, or part thereof, is exceeded and/or (iii) it can reasonably be assumed that the Contractor/Supplier will be unable to timely and properly execute the Contract, BP shall without prejudice to its other rights be entitled to terminate the Contract out-of-court in part or in full, by merely notifying the Contractor/Supplier thereof, without any compensation to be paid by BP being required. (…) 25. HEALTH, SAFETY, SECURITY, ENVIRONMENTAL AND QUALITY PROVISIONS 25.1. The Contractor/Supplier shall be responsible for putting in place and maintaining the required and appropriate HSSEQ-measures and for maintaining health, safety and security in general, this in accordance with the applicable laws, rules, regulations, policies, guidelines, etc. in that regard, with particular reference, but expressly not limited, to the Dutch Working Conditions Act [Wet Arbeidsomstandigheden] and the HSSEQ-requirements of BP (as detailed in the Contract, - if applicable - usually in Appendix 4, Health, Safety, Security, Environmental and Quality Requirements). Contractor/Supplier declares that it will accept and comply with all changes to these HSSEQ-requirements of BP in advance. The Contractor/Supplier shall strictly comply with all laws, rules, regulations, policies, guidelines, etc. in the field of health, safety, security and environment and with all of BP's own health, safety, security, environmental and quality rules, practices and procedures and shall ensure that all persons assigned to perform the Work shall comply with the same rules at no cost to BP. (…) 36. ENTIRE AGREEMENT (…) 36.2. No amendments to the Contract shall be effective unless formalised in writing and signed by an authorised person from both of the contracting parties hereto." 2.3. Appendix 3 van de overeenkomst bevat het hoofdstuk "REMUNERATION". Relevante artikelen van dit hoofdstuk luiden als volgt: "3.4.2 BP may also backcharge against Contractor for work done or cost incurred to remedy these or any other Contractor defaults, errors, omissions or failures to perform or observe any part of this Contract. BP may, but shall not be required to, give Contractor written notice before performing such actions or work or incurring such cost. (…) 4.

in conventie 3.1. Ballast Nedam vordert - samengevat - veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van BP tot betaling van € 2.161.051,80 (exclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 16 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van BP in de kosten van deze procedure en de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening van het vonnis. Ballast Nedam legt aan haar vordering nakoming (betaling van openstaande facturen) ten grondslag, althans stelt dat BP aansprakelijk is voor door toedoen van BP door Ballast Nedam geleden (vertragings)schade. 3.2. BP concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Ballast Nedam in de kosten van de procedure. BP betwist dat Ballast Nedam nog iets van haar te vorderen heeft en stelt dat Ballast Nedam nog een substantieel bedrag aan BP verschuldigd is. Indien en voor zover Ballast Nedam al extra c.q. niet betaalde kosten zou hebben gemaakt in verband met de uitvoering van de overeenkomst of schade heeft geleden, geldt dat dit het gevolg is van eigen handelen en nalaten van Ballast Nedam. Verder doet BP een beroep op de in mei 2014 gemaakte afspraken (aangeduid als: de mei 2014-deal), op het feit dat zij gevorderde bedragen al heeft betaald en op het (bij Appendix 12 van de overeenkomst gewijzigde) exoneratiebeding in artikel 22. van de algemene voorwaarden, op grond waarvan vergoeding van door Ballast Nedam gevorderde kosten en schade contractueel is uitgesloten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. BP vordert- samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Primair: Ballast Nedam te veroordelen tot betaling van: a. € 2.200.841,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2016 (de datum van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) tot aan de dag der algehele voldoening, althans een gedeelte van dit bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent te behoren. Subsidiair: Ballast Nedam te veroordelen tot betaling van: € 500.000,00 indien de rechtbank van oordeel is dat partijen geen wilsovereenstemming over de mei 2014-deal hebben bereikt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; € 1.708.969,50, te weten 10% van de aanneemsom, indien de rechtbank van oordeel is dat partijen geen wilsovereenstemming over de mei 2014-deal hebben bereikt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; € 2.200.841,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening. Steeds:  Ballast Nedam te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.382.598,00 voor de door BP geleden schade (€ 1.137.580,00 omdat de "scope of work" substantieel later dan conform de overeenkomst is afgerond; € 1.119.292,00 als gevolg van de door Ballast Nedam veroorzaakte vertraging en inefficiënties bij andere aannemers van BP; € 106.278,00 als gevolg van de door Ballast Nedam veroorzaakte veiligheidsincidenten; € 19.448,00 als gevolg van het niet uitgevoerde deel van de "scope of work" conform de overeenkomst ten aanzien van het schilderwerk en de "painting tags"), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 6 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;  te verklaren voor recht dat Ballast Nedam is gehouden de door het niet naleven van de overeenkomst ontstane schade (in verband met de personeelskosten, de onuitgevoerde werkzaamheden, de reparatiekosten voor gaslekkages in het beton, de door het onderhavige geschil ontstane interne (personeels)kosten, de derving aan inkomsten c.q. (efficiency) winst en de juridische kosten) aan BP te vergoeden en Ballast Nedam te veroordelen in de dientengevolge bij BP ontstane schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  te verklaren voor recht dat Ballast Nedam gehouden is om de door BP gemaakte juridische kosten aan BP te voldoen;  Ballast Nedam te veroordelen in de kosten van deze procedure. BP legt aan haar primaire en subsidiaire vordering onverschuldigde betaling ten grondslag. Verder voert BP aan dat Ballast Nedam in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst en met hetgeen van een redelijk handelend en vakbekwaam aannemer mag worden verwacht. Artikel 3.4.2 van Appendix 3 en (de in Appendix 12 van de overeenkomst opgenomen) "AMENDMENT APPENDIX 1 CLAUSE 22" geven BP recht op (schade)vergoeding. 3.5. Ballast Nedam concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van BP in de kosten van de procedure. Ballast Nedam betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling en wanprestatie en betwist het causale verband en de (hoogte van de) schade. Voorts voert Ballast Nedam aan dat zij nimmer door BP in gebreke is gesteld conform de wet c.q. artikel 5.5. of 21.1. van de algemene voorwaarden en zij dus nimmer in verzuim is komen te verkeren. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Partijen twisten over de vraag of zij in het kader van de overeenkomst nog bedragen aan elkaar verschuldigd zijn. in conventie 4.2. Ballast Nedam stelt dat BP nog een totaalbedrag van € 2.161.051,80 (exclusief btw) aan haar verschuldigd is. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: totaalbedrag na Amendment 5 € 17.750.000,00 minus "coating" uit "scope of work" € 500.000,00 -/- minus "landscaping" uit "scope of work" € 116.080,70 -/- verschuldigde aanneemsom € 17.133.919,30 plus "major changes" € 2.248.641,35 + plus "site instructions" € 368.186,15 + tussentijds saldo € 19.750.746,80 minus voldaan door BP tot en met 15 februari 2015 € 15.261.412,50 -/- minus voldaan door BP op 16 februari 2015 € 2.328.282,50 -/- saldo € 2.161.051,80 4.3. BP erkent dat de totale aanneemsom bij Amendment 5 is vastgesteld op € 17.750.000,00. BP erkent ook dat partijen nadien zijn overeengekomen de "coating" en de "landscaping" (zij het voor een ander bedrag; zie hierna onder 4.6) uit de "scope of work" te halen. Voorts erkent BP dat zij op 16 februari 2015 in totaal een bedrag van € 17.589.695,00 aan Ballast Nedam had voldaan. 4.4. Partijen verschillen nog van mening over het volgende. ten aanzien van "landscaping" 4.5. Volgens Ballast Nedam moet het in mindering te brengen bedrag wegens het uit de "scope of work" halen van de "landscaping" € 116.080,70 zijn. Ballast Nedam stelt daartoe dat zij met Pijnacker voor "landscaping" een bedrag van € 251.571,00 (exclusief btw) is overeengekomen en dat Pijnacker tot 27 augustus 2014 al werkzaamheden had uitgevoerd voor een bedrag van € 135.490,30 (exclusief btw), zodat nog voor een bedrag van € 116.080,70 aan werkzaamheden moest worden verricht. Dat BP met Pijnacker een hoger bedrag dan het resterende bedrag is overeengekomen om de werkzaamheden af te maken, komt voor rekening van BP. 4.6. BP betwist niet dat het overeengekomen bedrag met Pijnacker voor "landscaping" € 251.571,00 (exclusief btw) is en dat de werkzaamheden tot 27 augustus 2014 zijn uitgevoerd voor een bedrag van € 135.490,30 (exclusief btw). Volgens BP moet het in mindering te brengen bedrag echter (primair) € 160.305,00 zijn (eventueel (subsidiair) verminderd met de met supervisie van Mourik gepaard gaande kosten van € 4.989,60), omdat volgens Pijnacker nog voor een bedrag van € 160.305,00 aan resterende werkzaamheden moesten worden verricht. 4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Als niet betwist staat vast dat partijen ten aanzien van "landscaping" een bedrag zijn overeengekomen van € 251.571,00 (exclusief btw) en dat Pijnacker tot 27 augustus 2014 al werkzaamheden had uitgevoerd voor een bedrag van € 135.490,30 (exclusief btw). Het had op de weg van BP gelegen om, wanneer zij de werkelijke resterende kosten van "landscaping" bij Ballast Nedam in rekening had willen brengen, daarover bij het weghalen van de betreffende werkzaamheden uit de "scope of work" met Ballast Nedam afspraken te maken. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke afspraken zijn gemaakt. Wegens gebrek aan grondslag zal het verweer van BP dat het in mindering te brengen bedrag € 160.305,00 (althans € 155.315,40) moet zijn, dan ook worden verworpen. ten aanzien van "major changes" 4.8. Ballast Nedam stelt dat het bedrag van € 2.248.641,35 dat BP nog aan haar verschuldigd is in verband met "major changes" in de zin van Amendment 5, als volgt is opgebouwd: incentive € 184.000,00 "screed layer" (CPF 1001) € 31.780,81 kabels en leidingen (CPF 1002) € 82.169,90 diverse afwijkingen "UG piping" (CPF 1003) € 53.653,13 extra pakketten staalwerk (CPF 1004) € 117.829,23 invoer vergunningenstelsel (CPF 1005) € 233.627,50 ontbreken mangatwachten (CPF 1006) € 31.007,53 staf week 2 tot en met 13 van 2014 en week 22 tot en met 30 van 2014 (CPF 1007) € 299.086,00 cashflow schade (CPF 1009) € 340.769,00 AK derving (CPF 1010) € 689.117,55 staf week 34 tot en met 42 van 2014 en ABK week 1 tot en met 13 en week 22 tot en met 42 van 2014 (CPF 1011) € 185.600,00 4.9. BP heeft ter zitting ten aanzien van de posten "screed layer", kabels en leidingen, diverse afwijkingen "UG piping" en extra pakketten staalwerk verklaard dat zij, hoewel dit in haar ogen geen "major changes" zijn, daarvoor wel haar goedkeuring heeft verleend en dat zij de betreffende bedragen ook aan Ballast Nedam heeft betaald op 16 februari 2015 tot een totaalbedrag voor deze posten van € 285.433,07. 4.10. Ten aanzien van het beroep van BP op betaling, voert Ballast Nedam aan dat "wellicht (...) gesteld [zou] kunnen worden dat BP voornoemde bedragen (...) reeds heeft betaald" en dat "daarop voortbordurend (...) dat [zou] betekenen dat Ballast Nedam thans nog van BP reguliere termijnen heeft te vorderen voor het bedrag van € 2.161.051,80." 4.11. De rechtbank leidt uit voornoemde stelling van Ballast Nedam af dat Ballast Nedam erkent dat BP voornoemde posten van in totaal een bedrag van € 285.433,07 op 16 februari 2015 als onderdeel van het op die dag betaalde totaalbedrag aan haar heeft voldaan. Voor zover de hiervoor geciteerde stelling van Ballast Nedam geen erkenning van betaling door BP inhoudt, geldt dat Ballast Nedam het beroep van BP op betaling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, waardoor vast is komen te staan dat BP voornoemde posten van in totaal een bedrag van € 285.433,07 op 16 februari 2015 aan Ballast Nedam heeft voldaan. 4.12. Ten aanzien van de overige "major changes" doet BP primair een beroep op de mei 2014-deal, waarbij volgens BP partijen mondeling zijn overeengekomen dat BP met de betaling aan Ballast Nedam van een bedrag van € 500,000,00, al het door Ballast Nedam geclaimde meerwerk na de totstandkoming van Amendment 5 en voor de afronding in de toekomst van alle werkzaamheden conform de "scope of work" en planning heeft betaald. Ballast Nedam heeft dan ook niets meer van BP te vorderen. Volgens BP kon de mei 2014-deal mondeling worden overeengekomen, omdat partijen mondeling de nadere afspraak konden maken dat zij zouden afwijken van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 36.2. van de algemene voorwaarden. 4.13. Ballast Nedam betwist dat de mei-2014 deal (op de wijze gesteld door BP) tot stand is gekomen en betwist dat afstand is gedaan van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 36.2. 4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Het is partijen niet gelukt om het op 28 mei 2014 besprokene schriftelijk op een voor beide partijen aanvaardbare manier vast te leggen. Nu op basis van artikel 36.2. van de algemene voorwaarden wijzigingen schriftelijk moeten worden vastgelegd, moet de conclusie zijn dat de mei 2014-deal niet tot stand is gekomen. Voor zover BP heeft beoogd te stellen dat partijen met betrekking tot de mei-2014 deal mondeling nader zijn overeengekomen om af te wijken van het schriftelijkheidsvereiste, heeft zij die stelling onvoldoende geconcretiseerd. In dat geval had het op haar weg gelegen om duidelijk te stellen bij welke gelegenheid en tussen welke vertegenwoordigingsbevoegde personen die nadere mondelinge afspraak is gemaakt. Dergelijke stellingen ontbreken. De rechtbank moet het er dan ook voor houden dat een dergelijke nadere mondelinge afspraak niet is gemaakt. 4.15. Subsidiair betwist BP de overige "major changes" post voor post.

4.35. Op grond van het voorgaande dient de vraag of BP nog een bedrag aan Ballast Nedam verschuldigd is, ontkennend te worden beantwoord. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.36. Ballast Nedam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BP worden begroot op: - griffierecht € 3.903,00 - salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 16.747,00 in reconventie 4.37. BP vat haar tegenvordering samen in de volgende zeven onderdelen: het terugvorderen van een aantal bedragen die BP onverschuldigd aan Ballast Nedam heeft voldaan; de kosten c.q. schade van BP in verband met het feit dat de "scope of work" zes maanden te laat werd opgeleverd, waarvan BP in ieder geval vier maanden toerekenbaar acht aan het handelen en nalaten van Ballast Nedam; de kosten c.q. schade van BP in verband met claims van andere aannemers die zij tegen BP hebben ingesteld vanwege het niet halen van de planning door Ballast Nedam en diens inefficiëntie; de door BP gemaakte kosten c.q. geleden schade als gevolg van veiligheidsincidenten veroorzaakt door Ballast Nedam; de door BP gemaakte kosten c.q. geleden schade in verband met niet door Ballast Nedam uitgevoerde werkzaamheden die wel tot haar "scope of work" behoorden; de pro memorie kosten; de juridische kosten. Volgens BP is sprake van onverschuldigde betaling omdat zij uitsluitend in het kader van de mei 2014-deal een betaling heeft gedaan van € 500.000,00. Als de mei 2014-deal niet komt vast te staan, moet worden teruggevallen op Amendment 5. In dat geval geldt dat BP het in het kader van de mei 2014-deal betaalde bedrag van € 500.000,00 onverschuldigd heeft betaald, omdat de door Ballast Nedam opgevoerde meerwerkclaims niet als "major changes" kunnen worden aangemerkt, maar vielen onder de "scope of work". Verder is sprake van onverschuldigde betaling omdat Ballast Nedam de "scope of work" niet conform artikel 5.1. en artikel 16.1. van de algemene voorwaarden (volledig) heeft opgeleverd en Ballast Nedam gelet op het bepaalde in artikel 4.1 van Appendix 3 dus ook geen aanspraak kan maken op € 1.708.969,50, zijnde de laatste 10% van de totale aanneemsom van € 17.089.695,00 (€ 17.750.000,00, de aangepaste aanneemsom op basis van Amendment 5, minus € 500.000,00 voor het verwijderen coating uit "scope of work" van Ballast Nedam, minus € 160.305,00 voor het verwijderen van de terreininrichting uit de "scope of work" van Ballast Nedam). Ook op grond van artikel 3.4.2. van Appendix 3 heeft BP het recht om deze kosten terug te vorderen. Voorts vordert BP uit hoofde van onverschuldigde betaling, terugbetaling van een bedrag van € 2.200.841,00 aan versnellingskosten die BP in het kader Amendment 5 aan Ballast Nedam heeft betaald om de uitvoering van de werkzaamheden door Ballast te laten versnellen, zodat de deadline van 30 november 2013 door Ballast Nedam zou worden gehaald. Ballast Nedam heeft die datum evenwel niet gehaald. Ook op grond van artikel 16.8. van de algemene voorwaarden en artikel 3.4.2. van Appendix 3 dienen deze kosten aan BP te worden terugbetaald. BP legt aan diverse kosten bovendien ten grondslag dat Ballast Nedam gehouden is om deze kosten aan BP te vergoeden op grond van (de in Appendix 12 van de overeenkomst opgenomen) "AMENDMENT APPENDIX 1 CLAUSE 22 (LIABILITY AND INDEMNITY)". Op grond van dit beding is Ballast Nedam bij het (laten) uitvoeren van haar werkzaamheden aansprakelijk jegens BP voor alle schade en kosten die daaruit voortvloeien, met uitzondering van "consequential damages", tenzij deze "consequential damages" zijn veroorzaakt door opzet of grove nalatigheid aan de zijde van Ballast Nedam. 4.38. Ballast Nedam betwist dat BP een bedrag van € 500.000,00 aan haar heeft voldaan en betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling. Onverschuldigde betaling gaat volgens Ballast Nedam niet op, omdat BP de betalingen zonder enig voorbehoud aan Ballast Nedam heeft voldaan en er een rechtsgrond aan de betalingen ten grondslag lag, te weten de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ballast Nedam betwist dat een vergoeding voor versnellingskosten is overeengekomen, maar bovendien had Ballast Nedam het werk op 30 november 2013, althans 20 december 2013 gereed. Voor zover het werk op deze data niet gereed was, was dat door omstandigheden waarvoor BP verantwoordelijk is. Ballast Nedam betwist voorts dat zij aansprakelijk is voor schade. Zij voert daartoe aan dat BP voor diverse onderdelen van haar vordering Ballast Nedam nimmer heeft gesommeerd of in gebreke heeft gesteld. Pas in juni 2014 heeft BP gedreigd met een "miljoenenclaim" jegens Ballast Nedam, maar dat was omdat Ballast Nedam weigerde om Amendment 6 te accepteren na het overleg van 28 mei 2014. Pas bij brief van 16 april 2015 onderbouwt BP summierlijk waaruit haar claim zou bestaan, maar BP laat duidelijk blijken dat deze claim vooral bedoeld is om Ballast Nedam af te houden van een gerechtelijke procedure. BP schrijft immers: "Wij hopen echter met het bovenstaande u alsnog voldoende argumenten te hebben verschaft om alsnog af te zien van een gerechtelijke procedure". Ballast Nedam is dus niet in verzuim komen te verkeren en BP kan dan ook thans geen aanspraak maken op haar vermeende vorderingen. Het beroep van BP op haar algemene voorwaarden is volgens Ballast Nedam tardief. Tijdens het gesprek van 28 mei 2014 is onder meer afgesproken dat BP geen andere aanspraken zou hebben dan materiële schade door het kraanincident, welke door de verzekering zou worden gedekt. BP heeft dan ook afstand gedaan van enig beroep op haar algemene voorwaarden. Bovendien is een beroep van BP op haar algemene voorwaarden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans onredelijk bezwarend. 4.39. De rechtbank overweegt als volgt. Zoals hiervoor onder 4.14 geoordeeld, is de mei 2014-deal niet tot stand gekomen. Voor wat partijen zijn overeengekomen, moet derhalve worden uitgegaan van Amendment 5. Uit de tekst van Amendment 5 blijkt dat partijen in september 2013 in aansluiting op de tot dan toe reeds gemaakte afspraken tot een finale afwikkeling van het project hebben willen komen. Een aantal keer komen in de tekst immers de woorden "Agreed Final Contract Price" voor. BP schrijft zelf in haar brief van 16 april 2015 aan Ballast Nedam dat algehele financiële afwikkeling het doel van de gemaakte afspraken was (zie hiervoor onder 2.11). Indien BP in september 2013 van oordeel was dat Ballast Nedam ernstig was tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat BP uit dien hoofde substantiële vorderingen op Ballast Nedam had, vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat BP dat vóór het overeenkomen van Amendment 5 aan Ballast Nedam kenbaar zou hebben gemaakt. 4.40. Door Amendment 5 zonder voorbehoud aan te gaan en door vervolgens op 16 februari 2015 eenzijdig nog een aanvullend bedrag van € 2.328.282,50 aan Ballast Nedam te betalen, waarmee BP, zoals zij zelf aanvoert (randnummer 290 conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie), "gewoon netjes [heeft] willen afrekenen voor hetgeen zij aan Ballast verschuldigd was", heeft BP het recht verwerkt om ten aanzien van de reeds bij haar bekende feiten op die eindafrekening terug te komen en alsnog claims bij Ballast Nedam in te dienen.

4.42. Op grond van het voorgaande dient de vraag of Ballast Nedam naast de proceskostenveroordeling in conventie nog een bedrag aan BP verschuldigd is, ontkennend te worden beantwoord. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.43. BP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ballast Nedam worden begroot op: - salaris advocaat € 12.844,00 (4,0 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,00)

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten, aan de zijde van BP tot op heden begroot op € 16.747,00, 5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. wijst de vorderingen af, 5.5. veroordeelt BP in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam tot op heden begroot op € 12.844,00. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P. Volker en mr. P.F.C. Heemskerk en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.[615/1729/2221/3016]

MEASUREMENT FOR PAYMENT 4.1 Lump Sum Portion of Work Contractor will be compensated according the below listed "Milestone Payment Schedule": Reference Number Milestone Description Milestone 1 Payment EUR (…) (…) (…) Final Overall Completion and Acceptance by BP of all Work; provision of 'As-Built' Technical Data and signing of the 'Completion Certificate" and "Release and Certificate or Final Payment". Final 10% of the LUMP SUM PORTION. (…) (…) (…) 2.4. In oktober 2013 is "AMENDMENT No. 05 TO CONTRACT No. 3000168499" (hierna: Amendment 5) door partijen ondertekend. Relevante artikelen van Amendment 5 luiden als volgt: " 1. Scope of Work 1.1. Changes to the Scope of Work requested and to be requested by Site Work Requests and/or reflected on RFC drawings and all technical documents and update revisions of the same submitted and to be submitted via Contract Document Transmittal shall be considered as part of the Scope of Work. 1.2. Contractor makes all the work one time. Changes in finished work are not part of the Agreed Final Contract Price. 1.3. Both parties agree to finish the Work in shared mode, and should behave as such. 2Remuneration 2.1. With effect from 12th September 2013 in full consideration of the satisfactory performance of the Contract with special consideration to health, safety, environment and quality (HSEQ) requirements, BP shall without admission of liability pay to the Contractor the sum of € 17.750.000 (seventeen millions seven hundred fifty thousand Euros) as Agreed Final Contract Price. This Agreed Final Contract Price includes the additional funds already incorporated in the Contract via previous amendments (from 01 to 04). The following shall only constitute a modification or adjustment to the Agreed Final Contract Price: For major changes, for example: New Concrete Equipment There shall be no payments of any amounts required to be made by BP, except as provided pursuant to this Amendment. In addition to the Agreed Final Contract Price as compensation for the Scope of Work under this Contract, including also agreed changes to the Scope of Work under previous amendments. After confirmation by BP that Contractor has finalized all activities with exception to the "Exclusion Activities List" on 30th November 2013 hereby described on this amendment, Contractor shall be entitled to receive from BP an incentive payment of 250.000 (two hundred fifty thousand Euros). Contractor should plan their own activities and from their suppliers and subcontractors in full coordination with BP Construction Manager and to guarantee that HSEQ will not be jeopardized in order to stay on schedule and to support the progress of other contractors in the project. Exclusion Activities List: • Asphalt roads • Lines on the roads • Gravel • Walk ways • Red concrete above cable route • Crash barriers • Seeding grass, • Marking/tagging of equipment 2.2. Activities which are not finalized in week 48 for reasons of BP or third parties are excluded from the incentive payment. 2.3. If there is a contradiction between the interest of the Contractor to receive the incentive bonus and the interest of the overall project work, the interest of the overall project work precedes. 2.4. Contractor will carry out the Work as long as the HSEQ requirements are not jeopardized. 2.5. Parties discussed to finish the Work in shared mode, and should behave as such. 2.6. With the Final Contract Price the guiding principle that the Work has a positive cash flow will be maintained." 2.5. Appendix 12 van de overeenkomst bevat onder andere "AMENDMENT APPENDIX 1 CLAUSE 22. (LIABILITY AND INDEMNITY)". In dit Amendment zijn artikel 22. en 24. van de algemene voorwaarden als volgt gewijzigd: "1. The Contractor/Supplier shall be fully liable for the execution of the Contract. With the exception of BP's consequential damages and/or third party's consequential damages, unless caused by wilful misconduct or gross negligence, all damages and costs, including legal fees, arising from, or in connection with the execution of the Contract incurred by BP or third parties shall be fully compensated by the Contractor/Supplier, irrespective of whether the damages are caused by the Contractor/Supplier itself, its employees or any other persons the Contractor/Supplier engages for the execution of the Contract, including but not limited to, employees of BP. The afore-mentioned right to damages is without prejudice to BP's other rights under the applicable law, including but not limited to immediate repair free of charge and/or replacing products or parts thereof and/or re-performance. 2. The obligations of the Contractor/Supplier in clause 22.1 shall equally apply to third party damage as intended in this clause. This clause is to be considered a third-party clause as meant in Article 6:253 of the Dutch Civil Code. 3.

Deze posten komen hierna aan de orde. ten aanzien van incentive 4.16. Ballast Nedam stelt dat zij met BP is overeengekomen dat Ballast Nedam een incentive van € 250.000,00 ontvangt voor de werkzaamheden die Ballast Nedam op 30 november 2013 gereed heeft, behoudens de werkzaamheden die staan vermeld op de "Exclusion Activities List". Ballast Nedam verwijst naar artikel 2.1. van Amendment 5. Volgens Ballast Nedam hebben partijen afgesproken dat, indien de werkzaamheden niet op 30 november 2013 gereed zouden zijn door omstandigheden waarvoor BP verantwoordelijk is, dit niet ten koste gaat van de incentive. Ballast Nedam verwijst hiervoor naar artikel 2.2. van Amendment 5. Voorts stelt Ballast Nedam dat van de werkzaamheden die op 30 november 2013 nog niet gereed waren, 26,4% is toe te rekenen aan haarzelf en dat zij daarom recht heeft op een incentive van € 184.000,00 (€ 250.000,00 minus € 66.000,00, zijnde 26,4% van € 250.000,00). Volgens Ballast Nedam hebben partijen afgesproken dat, indien een deel van de werkzaamheden op 30 november 2013 is afgerond, Ballast Nedam dan ook een pro rato deel van de incentive zou ontvangen, althans in de visie van Ballast Nedam hebben partijen dat zo bedoeld. Als partijen bedoeld hadden dat Ballast Nedam alleen een incentive zou ontvangen wanneer zij met alle werkzaamheden klaar was, zou Ballast Nedam de incentive nooit hebben kunnen halen, omdat Ballast Nedam door toedoen van BP haar werkzaamheden niet tijdig heeft kunnen afronden. Ballast Nedam verwijst naar een verklaring van de heer [destijds directeur Ballast Nedam] (hierna: [destijds directeur Ballast Nedam] ), destijds als directeur van Ballast Nedam bij het project betrokken, en naar e-mails van [destijds directeur Ballast Nedam] van 12 februari 2014 en 26 februari 2014 en de brief van 5 maart 2014 van Ballast Nedam aan BP. [destijds directeur Ballast Nedam] verklaart in het kader van de incentive het volgende: "Uiteindelijk hebben we het zo afgesproken dat de nieuwe aanneemsom EUR 17.750.000,-- werd maar dat deze hoger zou worden als wij al delen van het werk gereed zouden hebben in november 2013 in plaats van 20 december 2013. De verhoging zou maximaal EUR 250.000,-- zijn, zodat wij de mogelijk zouden hebben om op EUR 18.000.000,-- uit te komen. We hebben dat een incentive genoemd om al zoveel mogelijk werkzaamheden gereed te hebben in november 2013. Ik heb gehoord dat BP nu stelt dat alle werkzaamheden gereed zouden moeten zijn om de incentive te krijgen en dat geen incentive betaald hoeft te worden als niet alle werkzaamheden gereed zijn. Dat is echt onjuist. Afgesproken is dat ook als wij een deel van het werk al in november 2013 gereed zouden hebben dat wij dan een deel van de incentive zouden krijgen. Het was zeker niet alles of niets. Dat bleek later ook wel in het overleg met BP op 14 februari 2014. Ik kom daar zo nog op. (...) In dat gesprek van 14 februari 2014 kwam ook de incentive en de waardering daarvan aan de orde. Het was zeker niet zo dat [constructiemanager BP] en [persoon 1] in dat gesprek de incentive afwezen omdat het werk nog niet volledig klaar was in november 2013. Nee, [constructiemanager BP] en [persoon 1] vroegen mij in die bespreking om te onderbouwen op welk deel van de incentive wij recht hadden. Wij hebben die onderbouwing daarna aangeleverd aan BP. Het ging om ruim EUR 185.000,--." 4.17. Volgens BP gaat Ballast Nedam eraan voorbij dat in Amendment 5 is bepaald dat de incentive van € 250.000,00 pas door BP aan Ballast Nedam verschuldigd zou zijn als alle door Ballast Nedam te verrichten werkzaamheden, met uitzondering van die van de "Exclusion Activities List", zouden zijn voldaan. BP verwijst naar de tekst van Amendment 5, waarin staat dat sprake moet zijn van "all activities" en niet van betaling pro rato. Verder voert BP aan dat betaling pro rato ook niet de bedoeling was van partijen en dat de incentive er juist toe strekte om Ballast Nedam ertoe te bewegen daadwerkelijk haar werkzaamheden op tijd af te ronden. BP verwijst naar de verklaringen van de heer [constructiemanager BP] (hierna: [constructiemanager BP] ), constructiemanager van BP en mevrouw [contractmanager BP] (hierna: [contractmanager BP] ) die BP destijds had ingehuurd als contract manager. [constructiemanager BP] verklaart in het kader van de incentive het volgende: "Onderdeel van de septemberdeal was voorts een incentive voor Ballast Nedam indien zij tijdig aan een aantal verplichtingen zou hebben voldaan (NB: deze incentive is niet gehaald omdat men niet aan alle verplichtingen heeft voldaan)." [contractmanager BP] verklaart in het kader van de incentive het volgende: "Also, with Amendment 5 parties agreed that Ballast Nedam would receive an incentive payment of € 250.000,= in case Ballast Nedam would finish all its works before the end of November 2013. This incentive was meant to motivate Ballast Nedam to finish its works for once. However, Ballast Nedam never finished all the works in due time. Therefore Ballast Nedam was not entitled to the incentive payment." 4.18. De rechtbank overweegt als volgt. Ballast Nedam doet een beroep op artikel 2.2. van Amendment 5. Volgens de tekst van dit artikel heeft Ballast Nedam recht op een incentive van € 250.000,00 wanneer zij al haar werkzaamheden ("all activities") heeft afgerond. Vast staat dat de werkzaamheden van Ballast Nedam op 30 november 2013 nog niet gereed waren. Op grond van alleen de tekst van voornoemd artikel heeft Ballast Nedam dus geen recht op een incentive. Dat zou anders kunnen zijn indien Ballast Nedam zou hebben gesteld en bewezen dat het feit dat de werkzaamheden nog niet gereed waren volledig was te wijten aan voor rekening en risico van BP komende omstandigheden. Ballast Nedam heeft dat evenwel niet gedaan en daarentegen erkend dat de werkzaamheden in elk geval deels door voor haar rekening komende omstandigheden nog niet gereed waren. 4.19. De vraag of het de bedoeling was van partijen om een pro rato deel van de incentive toe te kennen aan Ballast Nedam, afhankelijk van het percentage van het werk dat af was, kan echter niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van het artikel. Het komt immers tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de context van de overeenkomst mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als niet, althans onvoldoende, weersproken staat tussen partijen vast dat de incentive diende als prikkel om het werk op tijd af te ronden. Het ligt dan ook niet in de rede dat het artikel zo moet worden uitgelegd dat, indien slechts een deel van de werkzaamheden op 30 november 2013 zou zijn afgerond, Ballast Nedam dan toch een pro rato deel van de incentive zou ontvangen. Een dergelijke uitleg zou er immers bij voorbeeld toe kunnen leiden dat wanneer Ballast Nedam slechts een zeer beperkt deel van het werk zou hebben verricht, zij toch recht zou hebben op een deel van de incentive en in die zin Ballast Nedam dus zou worden beloond voor wanprestatie. Op Ballast Nedam rust de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat partijen dit desondanks wel zo hebben afgesproken, althans bedoelden. Ballast Nedam heeft in dit verband onder meer verwezen naar de verklaring van [destijds directeur Ballast Nedam] . Deze verklaring wordt echter tegengesproken door de verklaringen van [constructiemanager BP] en [contractmanager BP] . Verder heeft Ballast Nedam verwezen naar de e-mail van [destijds directeur Ballast Nedam] van 12 februari 2014.

The Contractor/Supplier shall defend, indemnify and compensate BP against (i) all actions, proceedings, damages, charges, expenses whatsoever and howsoever caused, all claims and threatened claims by third parties, including but not limited to Personnel against BP, including but not limited to, claims for compensation for death, injury, (consequential) loss or damages, (ii) costs, including reasonable legal fees, incurred in defending against such claims, and (iii) all liabilities of BP to third parties, where such claims, costs and liabilities arise from or are in connection with the Contractor/Supplier's Work, including any of its Sub-Contractor's or Personnel's performance of any Contract with BP, unless the Contractor/Supplier demonstrates that such death, injury, (consequential) loss or damages have been caused by BP or individuals or property for which BP is liable. 4. ln any event, and save as specifically provided to the contrary in the Contract, in no circumstances shall BP be liable in contract, tort, including negligence or breach of statutory duty, misrepresentation, restitution or otherwise howsoever, and whatever the cause thereof for any loss which may be regarded as special, indirect or consequential howsoever caused." 2.6. Tijdens de uitvoering is tussen partijen discussie ontstaan over een groot aantal onderwerpen, waaronder onder meer verstrekte meerwerkopdrachten, vertragingen ten opzichte van de planning en incidenten tijdens de uitvoering (onder meer maar niet uitsluitend het "kraanincident") en daaruit voortvloeiende schade. Deze discussie heeft geleid tot een aantal schriftelijke wijzigingen op de tussen partijen gesloten overeenkomst (Amendment 1 tot en met 4). 2.7. In Amendment 5 zijn de eerder in Amendment 1 tot en met 4 gemaakte afspraken verdisconteerd, aanvullende afspraken gemaakt over onder meer een nieuwe aanneemsom (EUR 17.750.000,=) en afwijkende plannings- en voortgangsafspraken gemaakt. Van die plannings- en voortgangsafspraak maakt ook deel uit een "incentive-regeling", waarin betaling wordt gekoppeld aan tijdige afronding van werkzaamheden. 2.8. Ook na Amendment 5 hebben partijen in verband met de voortgang van het ETP-project nog aanleiding gezien om met elkaar in overleg te treden over een verdere aanpassing van de afspraken. Op 28 mei 2014 hebben partijen meer in het bijzonder overleg gevoerd over: betaling door BP aan Ballast Nedam van een bedrag van € 1.000.000,00 voor een positieve "cash flow" betaling door BP aan Ballast Nedam van een bedrag van € 500.000,00 voor meerwerk een boete van € 150.000,00 voor Ballast Nedam als het werk niet op tijd gereed is. Na 28 mei 2014 heeft een e-mailwisseling tussen partijen plaatsgevonden waarin partijen hebben geprobeerd om het besprokene schriftelijk vast te leggen in een Amendment 6. Het concept Amendment 6 is door partijen niet ondertekend. 2.9. Ballast Nedam heeft in de loop van 2014 haar werkzaamheden beëindigd. Discussies tussen partijen over de afrekening van het werk hebben ook na die datum plaatsgehad. 2.10. Op 16 februari 2015 heeft BP in meerdering op de reeds door haar betaalde bedragen van per saldo € 15.261.412,50 nog een bedrag van € 2.328.282,50 aan Ballast Nedam voldaan. 2.11. Bij brief van 16 april 2015 heeft (de raadsman van) BP aan Ballast Nedam - voor zover hier relevant - het volgende geschreven: "Doel van de gemaakte afspraken zoals vastgelegd in het Amendment 5 van het Contract was te komen tot een algehele financiële afwikkeling van het ETP project voor zover het uitvoering van de werkzaamheden van Ballast Nedam betrof, waarbij het Contract uitgangspunt bleef. Ook wijzigingen nadien ten opzichte van de bestaande scope zouden geacht worden tot de scope te behoren. Uitsluitend "Major changes" zouden voor vergoeding in aanmerking kunnen komen mits schriftelijk geaccordeerd door BP; werkzaamheden van ondergeschikte aard vielen daar dus buiten. (...) BP heeft met haar eerdere brieven Ballast Nedam aansprakelijk gesteld voor het door BP geleden en nog te lijden financiële nadeel, voor zover dit is toe te rekenen aan (het tekortschieten van) Ballast Nedam. Dit toe te rekenen financiële nadeel laat zich in de navolgende onderdelen onderscheiden: 1.BP's schade, bestaande uit extra gemaakte kosten gedurende een periode van 4 maanden, veroorzaakt door te late oplevering door Ballast Nedam e.e.a. rekening houdende met de opleverdata zoals vastgelegd in het Contract (Amendment 5); 2.Kosten, veroorzaakt door Ballast Nedam door vertraging en inefficiënties van derde partijen (VSH en Spie); 3.Kosten, verband houdende met veiligheid, als gevolg van safety issues veroorzaakt door Ballast Nedam; 4.Niet door Ballast Nedam uitgevoerde werkzaamheden, die tot de scope behoorden; 5.Winstderving, door te late oplevering door Ballast Nedam. De posten 1 tot en met 4 zijn nader in detail cijfermatig uitgewerkt in de (Engelstalige) bijlage, behorende bij deze brief (bijlage). De totale schade voor deze 4 posten bedraagt € 2.382.598,-, exclusief rente. Een aantal bedragen, (pro-memorie items volgens lijst) zijn op dit moment nog niet inzichtelijk en zullen in een eventuele procedure nader worden gejustificeerd. In de opstelling zijn buiten beschouwing gelaten de kosten voor het in stand houden van de "oude" ETP installatie. BP behoudt zich echter het recht voor om laatst genoemde kosten eveneens te vorderen in een eventuele procedure, alsmede bedragen, betaald door BP om de voortgang van het project te waarborgen, die achteraf als onverschuldigd aangemerkt dienen te worden. Met betrekking tot de winstderving behoudt BP zich nadrukkelijk het recht voor in reconventie een verklaring voor recht te vragen aangaande de (mate van) aansprakelijkheid van Ballast Nedam jegens BP voor deze winstderving, eventueel tezamen met de eis hiervoor zekerheid te stellen door het betalen van een voorschot op een te betalen schadevergoeding door Ballast Nedam. Afhankelijk van de uitkomst van dit laatste zal BP zich vervolgens beraden over het entameren van een schadestaat procedure, teneinde Ballast Nedam te veroordelen tot betaling van dat gedeelte van de winstderving van BP waarvoor Ballast Nedam in rechte aansprakelijk wordt geoordeeld. Het is de verwachting dat bij toewijzing van de verklaring voor recht, Ballast Nedam tot betaling van een minimaal bedrag van € 2.500.000,- wegens vergoeding voor winstderving zal worden veroordeeld. Indien Ballast Nedam metterdaad uitvoering geeft aan haar voornemen BP in rechte te betrekken, wijst BP Ballast Nedam erop dat Ballast Nedam de door BP te maken (redelijke) kosten van juridische bijstand dient te vergoeden op de wijze, zoals vastgelegd in het Contract. Wij hopen echter met het bovenstaande u alsnog voldoende argumenten te hebben verschaft om alsnog af te zien van een gerechtelijke procedure, waarvan in ieder geval vaststaat dat deze een lange periode in beslag zal nemen en met hoge juridische kosten gepaard zal gaan."

Met die e-mail wilde [destijds directeur Ballast Nedam] het punt incentive en de waardering hiervan" op de agenda van een overleg van 14 februari 2014 zetten. Kennelijk hebben partijen tijdens dit overleg over de incentive gesproken. Dit blijkt uit de e-mail van [destijds directeur Ballast Nedam] van 26 februari 2014, waar Ballast Nedam naar verwijst. [destijds directeur Ballast Nedam] schrijft echter in deze e-mail dat "betreffende de overige 2 punten geen overeenstemming is bereikt" en dat BP "heel de discussie betreffende de waardering incentive nog voor zich uit wil schuiven en vraagt om onderbouwing door BN". Uit deze mail volgt derhalve dat op 14 februari 2014 partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt. Ballast Nedam heeft vervolgens bij brief van 5 maart 2014 aan BP haar "opstelling aangaande de aanspraak van BN m.b.t. de incentive gestuurd. In dit verband heeft BP ter zitting verklaard dat de reden voor BP om op 14 februari 2014 te vragen naar een onderbouwing slechts was ingegeven door het feit dat zij benieuwd was naar de onderbouwing van Ballast Nedam van het percentage werk dat naar haar oordeel af was, maar dat uit die gevraagde onderbouwing slechts bleek dat het werk daadwerkelijk nog niet voor 100% af was. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit voornoemde correspondentie niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het toekennen van een pro rato incentive aan Ballast Nedam, maar volgt daar juist uit dat er op het punt van de incentive nog geen overeenstemming was. 4.20. Tegen de achtergrond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Ballast Nedam haar stelling dat de overeenkomst meebracht dat indien slechts een deel van de werkzaamheden op 30 november 2013 zou zijn afgerond, Ballast Nedam dan een pro rato deel van de incentive zou ontvangen, onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar heeft [destijds directeur Ballast Nedam] schriftelijk verklaard dat was afgesproken dat Ballast Nedam als zij een deel van het werk al in november 2013 gereed zouden hebben zij dan een deel van de incentive zouden krijgen, maar niet gesteld is waar [destijds directeur Ballast Nedam] deze visie op heeft gebaseerd. Indien een vertegenwoordiger namens BP dit aan [destijds directeur Ballast Nedam] zou hebben toegezegd, had het in de rede gelegen dat Ballast Nedam concreet zou hebben gesteld door wie bij welke gelegenheid en op welke wijze dat namens BP is toegezegd. Temeer nu een dergelijke toezegging duidelijk in strijd was met de tussen partijen overeengekomen schriftelijke vastlegging en het ook overigens weinig aannemelijk is dat BP een dergelijke toezegging aan Ballast Nedam zou hebben willen doen. Ballast Nedam mocht er in de gegeven omstandigheden dan ook niet snel van uitgaan dat BP het zo had bedoeld. Nu de stellingen van Ballast Nedam op dit punt tekortschieten komt de rechtbank aan het opdragen van bewijs niet toe. BP is dan ook geen bedrag aan incentive aan Ballast Nedam verschuldigd. ten aanzien van invoer vergunningenstelsel (CPF 1005) 4.21. Ter onderbouwing van de stelling dat BP een bedrag van € 233.627,50 (exclusief btw) aan Ballast Nedam verschuldigd is, stelt Ballast Nedam dat BP eenzijdig, zonder contractuele basis een nieuw en verzwaard vergunningenstelsel heeft ingevoerd. Dit heeft voor Ballast Nedam veel extra werk en vertraging opgeleverd. BP dient de als gevolg van dit nieuwe en verzwaarde vergunningenstelsel ontstane (vertragings)schade aan Ballast Nedam te vergoeden. 4.22. BP voert aan dat zij op grond van artikel 25.1. van de algemene voorwaarden gerechtigd was om haar (versoepelde) veiligheidsregime te wijzigen in een zwaarder regime en dat Ballast Nedam zich op grond van dit artikellid daaraan diende te houden. Aanleiding voor deze wijziging was het kraanincident van 2 september 2013, dat aantoonde dat er onvoldoende controle was op de veiligheid tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zodat het invoeren van het zwaardere regime gerechtvaardigd was. Voorts doet BP een beroep op het (bij Appendix 12 van de overeenkomst gewijzigde) exoneratiebeding in artikel 22.4. van de algemene voorwaarden. 4.23. In reactie op dit verweer van BP voert Ballast Nedam aan dat het kraanincident van 2 september 2013 niet als grondslag kan dienen voor de invoering van het nieuwe en verzwaarde vergunningenstelsel, omdat Ballast Nedam direct na het incident, in overleg en met goedkeuring van BP, enkele maatregelen had getroffen ter voorkoming van verdere kraanincidenten en BP op 5 september 2013 schriftelijk en onvoorwaardelijk goedkeuring heeft gegeven aan Ballast Nedam om de werkzaamheden voort te zetten, waarmee de kwestie was afgedaan. Ten aanzien van het beroep van BP op de algemene voorwaarden stelt Ballast Nedam dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 sub a BW, althans dat een beroep op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat sprake is van rechtsverwerking. 4.24. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop staat dat het enkele feit dat er enkele weken zijn verstreken tussen het kraanincident en het invoeren van het verzwaarde vergunningenstelsel Ballast Nedam niet tot de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen brengen dat van de zijde van BP geen maatregelen zouden worden getroffen. Het ligt immers in de rede dat het voorbereiden van dergelijke maatregelen enige tijd kost. BP doet verder ter rechtvaardiging van het gewijzigde vergunningenstelsel een beroep op artikel 25.1 van de algemene voorwaarden. Die bepaling vermeldt, voor zover hier relevant: "Contractor/Supplier declares that it will accept and comply with all changes to these HSSEQ-requirements of BP in advance. The Contractor/Supplier shall strictly comply with all laws, rules, regulations, policies, guidelines, etc. in the field of health, safety, security and environment and with all of BP's own health, safety, security, environmental and quality rules, practices and procedures and shall ensure that all persons assigned to perform the Work shall comply with the same rules at no cost to BP." Op grond van de tekst van dit artikel was BP ongeclausuleerd gerechtigd om haar veiligheidsregime te wijzigen, diende Ballast Nedam zich daaraan te houden en waren daar voor BP geen kosten aan verbonden. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst iets anders bedoelden of dat zij bij nadere overeenkomst hiervan zijn afgeweken. Evident is dat het kraanincident, waarvan de ernst niet is betwist, aanleiding voor BP kon vormen voor aanscherping van haar veiligheidsregime. 4.25. Voor zover Ballast Nedam in verband met het gewijzigde veiligheidsregime afgezien van de voor haar rekening komende hogere kosten schade heeft geleden (Ballast Nedam heeft deze schade, die door BP is betwist, in het geheel niet onderbouwd noch heeft zij daartoe een specifiek bewijsaanbod gedaan), stuit een vordering tot schadevergoeding af op het (bij Appendix 12 van de overeenkomst gewijzigde) exoneratiebeding in artikel 22.4. van de algemene voorwaarden.

Die bepaling vermeldt immers: "In any event, and save as specifically provided to the contrary in the Contract, in no circumstances shall BP be liable in contract, tort, including negligence or breach of statutory duty, misrepresentation, restitution or otherwise howsoever, and whatever the cause thereof for any loss which may be regarded as special, indirect or consequential howsoever caused." 4.26. Op grond van artikel 6:235 lid 1 sub b komt Ballast Nedam als grote wederpartij geen beroep toe op de onredelijk bezwarendheidstoets als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW. Ballast Nedam heeft immers ter zitting desgevraagd verklaard dat zij meer dan 50 medewerkers in dienst had en heeft. 4.27. Uitsluitend op grond van artikel 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) zouden voor Ballast Nedam nadelige bepalingen uit de algemene voorwaarden buiten toepassing kunnen worden gelaten. Ballast Nedam doet daar een beroep op. Het antwoord op de vraag of het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten op degene die aan het beroep op het beding tegenwerpt dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in dit geval dus op Ballast Nedam. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft Ballast Nedam echter niet gesteld. Zij heeft alleen gesteld dat BP de tekst van het beding heeft opgesteld, dat de vordering die BP met haar beroep op het exoneratiebeding wil afweren is ontstaan als gevolg van door BP opgelegde wijzigingen in het werk en de daardoor ontstane vertraging, dat Ballast Nedam vervolgens haar best heeft gedaan om die wijzigingen in te passen, en dat BP gedurende het project nooit heeft gezegd dat bepaalde kostenposten op basis van haar algemene voorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Dit is onvoldoende. Ballast Nedam is een professionele partij, die bij het aangaan van een overeenkomst wordt geacht bekend te zijn met exoneratiebedingen in algemene voorwaarden en de strekking daarvan. Ballast Nedam heeft niet betwist dat zij bij het aangaan van de overeenkomst is bijgestaan door juristen en dat partijen juist ten aanzien van het exoneratiebeding een andersluidende regeling dan initieel door BP voorgesteld, zijn overeengekomen. Dat Ballast Nedam de mogelijkheid is geboden om ten aanzien van het tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst gedane exoneratiebeding een ander voorstel te doen, maar dat niet heeft gedaan, blijkt uit paragraaf 6.5. van de "clarification meeting notes" van 14 augustus 2012 waar BP naar verwijst ("BP will submit the latest revision of the liability clauses to bidder which are for bidder's review and approval. If bidder does not approve revised clause, bidder is asked to make a proposal. Post Meeting Note: Bidder confirmed acceptance of Amended clause 22 sent by BP (see attachment 5). Post Meeting Note Rev 1: To be included in Appendix 12 Special Terms"). De stelling van Ballast Nedam dat zij geen wijzigingsvoorstel heeft gedaan omdat een dergelijk voorstel zinledig zou zijn en ongetwijfeld door BP zou zijn afgewezen, is in het licht van de als gevolg van de onderhandelingen wel gewijzigde bepalingen onvoldoende aannemelijk en in elk geval niet of onvoldoende door Ballast Nedam geconcretiseerd. Daar komt bij dat Ballast Nedam er uiteraard van had kunnen afzien om een overeenkomst met BP aan te gaan indien zij van oordeel was dat BP onredelijke voorwaarden wenste te hanteren. Nu bovendien, zoals hiervoor onder 4.24 geoordeeld, BP gerechtigd was om haar veiligheidsregime te wijzigen, strandt het verweer van Ballast Nedam dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.28. Van rechtsverwerking ter zake van de algemene voorwaarden is tot slot ook geen sprake. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. Er zal moeten blijken van bijzondere bijkomende omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Ballast Nedam het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat BP nooit een beroep zou doen op de algemene voorwaarden, hetzij Ballast Nedam onredelijk zou worden benadeeld indien BP alsnog een beroep zou doen op de algemene voorwaarden. De stelling van Ballast Nedam dat met het geen toepassing geven aan de algemene voorwaarden gedurende het project en het in plaats daarvan veelvuldig afwijken van die voorwaarden, BP bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij op de algemene voorwaarden geen beroep zou doen, snijdt geen hout. Ballast Nedam wordt als grote commerciële onderneming geacht ervan op de hoogte te zijn dat partijen eerst onderling op de werkvloer hun geschillen proberen op te lossen en dat partijen zich in de praktijk veelal pas uitdrukkelijk op hun algemene voorwaarden beroepen als geschillen juridiseren. Andere bijzondere bijkomende omstandigheden heeft Ballast Nedam niet gesteld, noch is daarvan gebleken. ten aanzien van ontbreken mangatwachten (CPF 1006) 4.29. Ballast Nedam stelt dat het door BP eenzijdig - zonder contractuele basis - ingevoerde nieuwe en verzwaarde vergunningenstelsel met zich heeft gebracht dat het aantal benodigde mangatwachten fors moest worden uitgebreid, maar dat BP onvoldoende mangatwachten kon aanleveren, zodat de werkzaamheden van Ballast Nedam werden vertraagd. Dit geeft volgens Ballast Nedam recht op vergoeding van de extra kosten van € 31.007,53 (excl. btw). Zoals hiervoor onder 4.24 echter geoordeeld, mocht BP haar veiligheidsregime wijzigen, diende Ballast Nedam zich daaraan te houden en waren daar voor BP op grond van het tussen partijen overeengekomene geen kosten aan verbonden. Haar stelling dat BP onvoldoende mangatwachten heeft aangeleverd, heeft Ballast Nedam in het licht van de gemotiveerde betwisting door BP onvoldoende onderbouwd. Het door Ballast Nedam ook in dit verband gedane beroep op het exoneratiebeding hoeft derhalve niet te worden beoordeeld. ten aanzien van cashflow schade (CPF 1009) 4.30. Ballast Nedam stelt dat zij facturen indiende, waarna BP deze binnen de betalingstermijn diende te voldoen en dat BP dat veelvuldig niet heeft gedaan. Met BP oordeelt de rechtbank dat het hier gaat om een vordering wegens vertraging in de betaling van een geldsom en dat uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1520; NJ 2015/352) blijkt dat deze vordering wordt gefixeerd op de wettelijke rente. De wettelijke rente vormt de schadevergoeding van Ballast Nedam op het moment dat zou komen vast te staan dat BP niet tijdig aan haar betalingsverplichting jegens Ballast Nedam heeft voldaan. Ballast Nedam kan bovenop de wettelijke rente niet ook eventuele schade vorderen uit hoofde van vertraging in de betaling door BP. Dat partijen in (artikel 2.6.

van) Amendment 5 hebben afgesproken dat BP voor een positieve cashflow zou zorgen, zoals nog aangevoerd door Ballast Nedam, doet daar niet aan af, al was het maar omdat uit artikel 2.6 van Amendment 5 niet of onvoldoende blijkt dat partijen in afwijking van voornoemd arrest van de Hoge Raad het recht op aanvullende aanspraken in geval van te late betaling hebben willen regelen. ten aanzien van de overige "major changes" 4.31. Schadevergoeding in verband met de overige gestelde "major changes" (staf week 2 tot en met 13 van 2014 en week 22 tot en met 30 van 2014 (CPF 1007), AK derving (CPF 1010), staf week 34 tot en met 42 van 2014 en ABK week 1 tot en met 13 en week 22 tot en met 42 van 2014 (CPF 1011), stuit eveneens reeds af op hetgeen partijen door middel van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen over kosten en schade. De overige verweren van BP ten aanzien van deze "major changes", zoals de verweren dat BP daarvoor geen voorafgaande goedkeuring aan Ballast Nedam heeft verstrekt en dat de in rekening gebrachte werkzaamheden niet vielen onder "major changes" in de zin van artikel 2.1. van Amendment 5, maar onder de "scope of work", behoeven dan ook geen bespreking meer. ten aanzien van de "site instructions" 4.32. Ballast Nedam stelt dat het bedrag van € 368.186,15 dat BP nog aan haar verschuldigd is in verband met "site instructions" (relatief kleine wijzigingen/opdrachten ten opzichte van het aangenomen werk), is opgebouwd uit de volgende Contract Pricing Forms (CPF) (overzicht productie 93 bij dagvaarding):  Betonsokkel verwijderen als antwoord op TQ 159 van VSH (CPF 2001)  Aanbrengen RVS platen "transformer" (CPF 2002)  Verwijderen teflon "inletscreens" (CPF 2003)  Kosten saba (CPF 2005)  Beton afhakken tot wapening (CPF 2006)  Huur vlottergestuurde pompen CPF 2008)  Bemonstering asfalt cf opdracht cf mail 18-3-2014 (CPF 2010)  Fundatie "outfall" leiding prefab (CPF 2011)  Fundatie pipe support "slab splitter box" (CPF 2012)  Afvoer asfalt door Ballast Nedam (CPF 2013)  Fundaties E-panelen (CPF 2014)  Extra kabel in reeds aangelegde kabeltracé (CPF 2015)  Extra fundaties (CPF 2018)  Aanvulling op instructie terzake "outfall" (CPF 2020)  Vervolg CPF 2018, plaatsen fundaties na vrijgave BP (CPF 2021)  Wijzigingen EQ tank n.a.v. lekkage  Resterende werkzaamheden opknapwerk "screed layer" op verzoek van BP 24/7 (CPF 2026)  Kraanuren t.b.v. toegang steigerwerk BP t.b.v. "screed layer" (CPF 2027)  Extra faseringen in werk terreininrichting (CPF 2028)  Consoles decanter gebouw (CPF 2030)  Extra werk terugplaatsen beplating EQ tank (CPF 2038) Ballast Nedam stelt dat zij tot 2014 de "site instructions" niet in rekening heeft gebracht bij BP, omdat ze onder (artikel 1.1. van) Amendment 5 vielen. Eind 2013 was Ballast Nedam echter gereed met haar "scope of work", behoudens enkele onderdelen die ofwel nog niet gereed hoefde te zijn (werkzaamheden van de "Exclusion Activities List") ofwel niet gereed waren door omstandigheden die te wijten zijn aan BP (zoals de "coating", omdat Megacoatings de ondergrond niet geschikt had gemaakt, en de "screed layer" omdat de door Jacobs voorgeschreven uitvoeringsmethode niet voldeed). In 2014 mocht Ballast Nedam dus wel de "site instructions" bij BP in rekening brengen, omdat deze toen niet meer vielen onder de "scope of work". BP heeft niet betwist dat Ballast Nedam de in de CPF’s genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd. BP heeft bovendien met haar stelling dat zij CPF 2011, CPF 2012 en CPF 2018 al heeft voldaan (hetgeen niet het geval is), een bedrag van € 68.146,87 erkend, aldus Ballast Nedam. 4.33. BP voert aan dat zij in september 2013 aan Ballast Nedam een bedrag van € 5.310.000,00 heeft betaald voor alle door Ballast Nedam nog te verrichten werkzaamheden en dat daarmee "de kous af zou zijn". Alleen "major changes" konden nog in rekening worden gebracht, na goedkeuring door BP, dus geen "site instructions". Er zijn na september 2013 geen noemenswaardige wijzigingen meer geweest. BP betwist dat Ballast Nedam eind 2013 klaar was met haar werkzaamheden uit de "scope of work" op basis van Amendment 5. Een aantal werkzaamheden waren nog niet afgerond. Wat de "coating" betreft was het Ballast Nedam zelf die haar werkzaamheden niet goed had uitgevoerd als gevolg waarvan de aangebrachte "coating" op het beton los liet. Megacoating mocht uitgaan van een ondergrond zoals in de voorbereiding met proeftegels was overeengekomen. Het beton week daarvan echter af. Het was te ruw. Bovendien geldt Ballast Nedam jegens BP als hoofdaannemer en diende zij uit dien hoofde naar een oplossing te zoeken. Wat de "screed layer" betreft geldt dat voor Ballast Nedam bekend was dat de "scraper" (draaiarm) niet mocht worden gebruikt voor het "afreien van de ruggetjes". Dit stond zo vermeld in de desbetreffende tekening ("1.3 Allow concrete to dry and fill spaces between piles with concrete to the level of topped piles. Do not screed concrete with the bridge."). 4.34. De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de vraag of Ballast Nedam ten aanzien van de "site instructions" nog iets van BP te vorderen heeft, moet worden gekeken naar de tekst en uitleg van Amendment 5. Partijen zijn het erover eens dat zij bij Amendment 5 hebben afgesproken dat alleen "major changes" nog in rekening konden worden gebracht. Eventuele toekomstige "site instructions" werden geacht in de nieuwe aanneemsom van € 17.750.000,00 te zijn inbegrepen. Ballast Nedam stelt zich thans op het standpunt dat zij vanaf dat zij klaar was met de werkzaamheden, weer wel "site instructions" in rekening mocht brengen. Tekst en ratio van Amendment 5 bieden daarvoor echter geen basis. Evident is dat partijen hebben bedoeld dat Ballast Nedam geen "site instructions" meer bij BP in rekening mocht brengen tot aan de oplevering van het werk, althans tot het moment waarop partijen uit elkaar zouden gaan. Gesteld noch gebleken is dat partijen een andere uitleg voor ogen hadden. Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen na Amendment 5 nog andersluidende afspraken hebben gemaakt ten aanzien van betaling van "site instructions".