ECLI:NL:GHSHE:2014:5096

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.141.995/01 arrest van 2 december 2014 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. R.A. Wijnands te Schinnen, tegen 1de vennootschap onder firma [Horeca],gevestigd te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerden], advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht, op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Heerlen, van 30 oktober 2013, gewezen tussen [appellante] als verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met als productie 17 de appeldagvaarding; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellante] is op 1 februari 2010 bij [geïntimeerden] in dienst getreden als medewerker bediening op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is twee keer verlengd. In de derde arbeidsovereenkomst, die is aangevangen op 1 februari 2012 is opgenomen dat deze eindigt per 1 februari 2013. 3.1.2. [appellante] en [geïntimeerden] hebben op 13 november 2012 een door [appellante] met de hand geschreven verklaring ondertekend waarin staat vermeld: “Bij deze wil ik mijn spijt betuigen dat ik geld ontvreemd heb van Dhr. [geïntimeerde 2]. Tevens wil ik een terugbetalingsregeling treffen om alles terug te betalen, t.w.v. € 8000,=. Ook zeg ik per vandaag mijn contract op.”. 3.1.3. In sms-berichten aan [geïntimeerden], verzonden op de dagen van en na haar opzegging van de arbeidsovereenkomst, heeft [appellante] onder andere aan [geïntimeerden] geschreven: “Ik heb al via de advocaat hulp ingeschakeld en ik betaal je keurig alles terug. Wat ik nu heb krijg je allemaal en de rest per maand of per week (…). Ik werk nog een aantal uurtjes zo erbij en dit gaat rechtstreeks naar jou. Dit is door mij beloofd en doe ik dan ook.” en “Graag de stukken met bewijsvoering en overzicht van de tekorten, dan kan mijn advocaat daarin bemiddelen wat betreft betaling”. In een bericht van 17 november 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerden] geschreven: “Deze stukken zijn nodig daar verdachte moest tekenen voor een bedrag van € 8000 en zij daar haar gegronde twijfels over heeft dat zij dit alleen ontvreemd heeft”. 3.1.4. Bij brief van 26 november 2012 heeft [geïntimeerden] de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerden] bevestigd, is hij ingegaan op genoemde sms-berichten en heeft hij betalingsvoorstellen aan [appellante] gedaan. Op diezelfde dag heeft [geïntimeerden] aan [appellante] een brief gestuurd getiteld: “Entreeverbod”. In deze brief is uitvoerig opgenomen hetgeen hij [appellante] “verbiedt”. Kort gezegd komt het erop neer dat [appellante] zijn horecabedrijf niet mag bezoeken. 3.1.5. Bij brief van 7 december 2012 heeft [appellante] haar verklaring van 13 november 2012 vernietigd wegens misbruik van omstandigheden, zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. 3.2. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat): i. een verklaring voor recht dat zij terecht de vernietiging heeft ingeroepen van de door haar op 13 november 2012 ondertekende verklaring; ii. veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van het loon over de maanden oktober tot en met december 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging; iii. veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van het loon vanaf januari 2013 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; iv. verplichting van [geïntimeerden] om een beëindigingsovereenkomst op neutrale gronden op te stellen voor het geval [geïntimeerden] de arbeidsovereenkomst met [appellante] niet wenst te continueren; v. veroordeling van [geïntimeerden] om het entreeverbod van 26 november 2012 op te heffen op straffe van verbeurte van dwangsommen; vi. veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 3.3. [geïntimeerden] heeft verweer gevoerd. Voorts heeft [geïntimeerden] in reconventie, samengevat, gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 8.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. 3.4. Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en in reconventie [appellante] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het uit haar verklaring van 13 november 2012 en de door [geïntimeerden] overgelegde producties blijkende feit dat zij ten minste € 8.000,- heeft verduisterd en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. 3.5. Het is het hof ambtshalve bekend dat [appellante] van dat vonnis in hoger beroep is gekomen. Deze zaak is bij het hof aanhangig onder zaaknummer HD 200.131.958/01. Het hof zal vandaag ook in die zaak arrest wijzen. Het hof zal deze zaken met een rolvoeging bijeenhouden. 3.6. Nadat de kantonrechter getuigen heeft verhoord en partijen conclusies na enquête hebben genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 30 oktober 2013 de vordering in reconventie toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.7. [appellante] is tijdig van het vonnis van 30 oktober 2013 in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd dat het hof genoemd vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen. 3.8. In het vonnis van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter de volgende bewijsopdracht geformuleerd: laat [appellante] toe tot tegenbewijs van het uit haar verklaring van 13 november 2012 en de door [geïntimeerden] overgelegde producties blijkende feit dat zij ten minste € 8.000 heeft verduisterd. 3.9. Met grief 1 klaagt [appellante] over het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] het probandum onjuist heeft opgevat doordat zij met het verhoor van de door haar opgeroepen getuigen twijfel heeft willen doen rijzen aan de juistheid van het oordeel in het vonnis van 8 mei 2013 dat zij in beginsel kan worden gehouden aan haar schriftelijke verklaring van 13 november 2012. 3.10. Uit rov. 4.2.2 van het tussenvonnis volgt dat de kantonrechter met de hiervoor omschreven bewijsopdracht [appellante] slechts de gelegenheid heeft willen geven tegenbewijs te leveren tegen de hoogte van het bedrag dat zij zou hebben verduisterd. De kantonrechter heeft met zijn overweging in rov. 2.1.1 van het eindvonnis kennelijk gerespondeerd op de tijdens het verhoor door de advocaat van [appellante] aan de getuigen gestelde vragen en op de stellingen in de conclusie na enquête voor zover die zien op iets anders dan de hoogte van het bedrag. Uit die conclusie na enquête blijkt echter dat het [appellante] zeer wel duidelijk is geweest dat het probandum slechts betrekking had op de hoogte van het bedrag. [appellante] heeft verder geen belang bij deze grief. 3.11. Met grief 3 klaagt [appellante] erover dat in het bestreden vonnis de naam van één van de getuigen verkeerd is weergegeven en dat [getuige 1] staat vermeld daar waar [getuige 2] is bedoeld. 3.12. Zoals [appellante] zelf ook al aangeeft, betreft het een verschrijving. In het bestreden vonnis worden de namen van de getuigen in rov. 1.2 wel correct weergegeven. Anders dan [appellante] kennelijk meent, volgt uit een en ander niet dat het bewijs niet op juiste wijze is gewaardeerd. 3.13. Met grief 2 klaagt [appellante] over de door de kantonrechter gegeven bewijswaardering. Alvorens het bewijsmateriaal opnieuw te waarderen, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen over de wijze waarop [geïntimeerden] tot een bedrag van € 8.000,- is gekomen. Het hof wenst ook met partijen te spreken over de wijze waarop beide zaken moeten worden voortgezet. In dit verband vraagt het hof aandacht voor het oordeel van de kantonrechter zoals vastgelegd in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 augustus 2013 dat geen recht bestaat op contra-enquête, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). Het hof zal een comparitie van partijen bepalen die tevens zal worden benut om een schikking te beproeven.