ECLI:NL:OGHACMB:2021:312

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Vonnis in de zaak: de naamloze vennootschap HARBOUR SIDE PROPERTIES N.V. en de besloten vennootschap BALLERINA B.V., beide gevestigd in Sint Maarten, hierna te noemen: HSP en Ballerina, oorspronkelijk eiseressen, thans appellanten, gemachtigde: mr J.G. Snow, tegen de naamloze vennootschap SINT MAARTEN PORTS DEVELOPMENT N.V., gevestigd in Sint Maarten, hierna te noemen: SMPD, oorspronkelijk gedaagde sub 1, thans geïntimeerde sub 1, gemachtigde: mr. C.R.. Rutte, en de naamloze vennootschap CHECKMATE SECURITY SERVICES N.V., gevestigd in Sint Maarten, hierna te noemen: Checkmate, oorspronkelijk gedaagde sub 2, thans geïntimeerde sub 2, gemachtigde: mr. J.G. Bloem. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1. Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 26 juni 2020. 1.2. Op 20 juli 2020 zijn door SMPD voorgebrachte getuigen gehoord. HSP en Ballerina hebben afgezien van contra-enquête. 1.3. Op 9 oktober 2020 hebben enerzijds SMPD en anderzijds HSP en Ballerina een conclusie na enquête genomen. Bij die van SMPD zijn producties gevoegd. 1.4. Op 29 januari 2021 hebben alle partijen een contra-akte na enquête genomen. Bij die van HSP en Ballerina zijn producties gevoegd. 1.5. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Het Hof acht het tegenbewijs door SMPD geleverd. Het Hof had in het tussenvonnis van 26 juni 2020, rov. 3.3 voorshands bewezen geacht dat onder ‘maintenance’ ook beveiliging valt. De getuigenverklaringen en de gedocumenteerde conclusie na enquête van SMPD van 9 oktober 2020 hebben dit voorshands gegeven rechterlijk bewijsoordeel ontzenuwd. 2.2. Het Hof is tot dit nader oordeel gekomen op grond van de hierna volgende gedocumenteerde stellingen van SMPD: Op grond van het Tijdelijke havenbeveiligingsbesluit (AB 2013, GT no. 380) (productie 5 bij conclusie na enquête van SMPD), blijkens artikel 1 voortvloeiende uit de ISPS-code die onderdeel uitmaakt van het SOLAS-verdrag, rust op SMPA, de zustervennootschap van SMPD, (enkel) de wettelijke verplichting tot beveiliging van het haventerrein. Het besluit ziet op de beveiliging van het haventerrein en (cruise)schepen (en hun passagiers, bemanning en lading). SMPA noch SMPD levert krachtens enige overeenkomst beveiligingsdiensten aan HSP of Ballerina. Een vergelijking kan worden gemaakt met de Schipholbeveiliging. De wettelijk verplichte beveiliging wordt inderdaad niet in rekening gebracht bij erfpachters of huurders, maar dat is ten onrechte als argument gebruikt in het tusenvonnis. HSP en Ballerina hebben in hun huurovereenkomst een bepaling opgenomen ter zake van pandbeveiliging. Ballerina heeft een overeenkomst gesloten met ADT die op haar beurt de diensten van Checkmate gebruikt. Naar normaal taalgebruik valt onder ‘maintenance’ geen beveiliging. De maintenance fee is afhankelijk van oppervlakte. De maintenance fee ziet op het uiterlijk representatief houden van Harbor Point Village. In notulen van een vergadering van 4 augustus 2003 (productie 6 bij conclusie na enquête van SMPD) wordt ‘maintenance’ onderscheiden van ‘security’. Getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard dat er enkel een algemene beveiliging van het gebied was en niet van de winkels. De verklaring van [naam], die aanwezig was op de vergadering van 4 augustus 2003, is van onvoldoende gewicht; [naam] twijfelde zelf na zoveel jaren. 2.3. In HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261 (Bruscom)is overwogen: 3.8. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel. Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep. 2.4. In het onderhavige geval doet zich voor dat nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten naar voren zijn gebracht. HSP en Ballerina krijgen daarom, ook al hebben zij afgezien van contra-enquête, de gelegenheid bewijs te leveren dat onder ‘maintenance’ ook ‘security’ valt. Het Hof legt hun bewijsaanbiedingen in hun contra-akte na enquête in deze zin uit. 2.5. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het Hof: - laat HSP en Ballerina toe bewijs te leveren dat onder ‘to maintain’ in de notariële akte en ‘maintenance’ in de Declaration ook beveiliging valt; - bepaalt, voor het geval dat HSP en Ballerina bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord tegenover een nader aan te wijzen lid van het Hof door middel van een videoverbinding tussen het gerechtsgebouw in Sint Maarten en de Kas di Korte in Curaçao, op 29 april 2021 om 14.00 uur; - bepaalt dat wanneer partijen ten behoeve van de enquête nog stukken in het geding willen brengen zij ervoor dienen te zorgen dat deze stukken uiterlijk 22 april 2021 door het Hof (op rolhandelingen.hof@caribjustitia.org) en de wederpartij zijn ontvangen; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2021 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.