ECLI:NL:GHSHE:2014:175

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.120.293/01 arrest van 28 januari 2014 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.J.C. Brouwer te Venlo, tegen EMA [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.O. de Bont te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 april 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 317807 CV EXPL 11-3250 gewezen vonnis van 12 december 2012. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 16 april 2013; de akte uitlating in het incident van 7 mei 2013 met producties; de antwoordakte in het incident van 27 mei 2013; de memorie van antwoord met producties. Partijen hebben arrest gevraagd. 6De verdere beoordeling In de hoofdzaak. 6.1. Bij genoemd tussenarrest is de zaak in het incident verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door [appellant] en het nemen van de memorie van antwoord, tevens antwoordakte in het incident door EMA. [appellant] heeft in de betreffende akte aangedrongen op een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het beroepen vonnis en EMA heeft zich daartegen verzet. Bij memorie van antwoord heeft EMA de aangevoerde grieven bestreden en verzocht om een bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure inclusief nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Totstandkoming concurrentiebeding 6.2.1. De eerste grief van [appellant] betreft het oordeel van de kantonrechter dat de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dit geval geen afbreuk heeft gedaan aan de geldigheid van het door partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen concurrentiebeding. [appellant] stelt zich op het standpunt dat in een dergelijk geval het concurrentiebeding opnieuw (schriftelijk) dient te worden overeengekomen. 6.2.2. Als overwogen onder rov. 3.3. in het tussenarrest van 16 april 2013 heeft EMA bij brief van 30 mei 2002 aan [appellant] medegedeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die afliep op 1 juni 2002, per 1 juni 2002 zou worden omgezet in een voor onbepaalde tijd. Met andere woorden: een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsvoorwaarden, zoals aard van de werkzaamheden, beloning etc. zijn daarbij gelijk gebleven. Tegen deze voortzetting heeft [appellant] geen bezwaar aangetekend en hij is de overeengekomen werkzaamheden ook na 1 juni 2002 blijven verrichten. Naar vaste rechtspraak van dit hof, behoeft in een dergelijk geval een concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen, terwijl evenmin een nieuwe schriftelijke vastlegging dient plaats te vinden. Er is immers geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst (de “oude” arbeidsovereenkomst loopt gewoon door), terwijl geen functiewijziging heeft plaatsgevonden waarbij sprake zou kunnen zijn van een zwaarder gaan drukken van het betreffende beding. Niet is immers gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake was van een wijziging in de functie van [appellant] of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Voor zover [appellant] nog betoogt dat er op dit punt een nieuwe jurisprudentiële lijn is ingezet waarop hij, naar het hof begrijpt, destijds niet bedacht hoefde te zijn, is dit een blote stelling, die op geen enkele wijze is onderbouwd en die overigens onjuist is. De grief faalt. Beroep op concurrentiebeding in strijd met artikel 6:248 lid 2 BW 6.2.3. Daarnaast stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij op grond van uitlatingen van een zekere [X.] in april 2011 erop mocht vertrouwen dat EMA zich op het standpunt stelde dat hij niet (meer) aan enig concurrentiebeding was gebonden. Die stelling maakt onderdeel uit van de tweede grief en ontsluit tevens de grieven 3 en 4. Voor wat betreft de mededeling van de heer [X.] en het daaraan door [appellant] jegens EMA ontleende vertrouwen dat hij niet gebonden was aan enig concurrentiebeding merkt het hof het volgende op. Voorop staat dat voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn kan worden afgeleid (Hoge Raad 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671). [appellant] stelt dat [X.] is aan te merken als vertegenwoordiger van EMA althans dat er in dit geval sprake is van een schijn van vertegenwoordiging. 6.2.4. . Op grond van welke feiten en omstandigheden [X.] (die kennelijk als zelfstandig adviseur personeel en organisatie van EMA optrad) jegens [appellant] als vertegenwoordiger van EMA had te gelden, is door [appellant] niet althans onvoldoende onderbouwd. Het enkel verwijzen door EMA naar [X.] ingeval van vragen of opmerkingen omtrent arbeidsvoorwaarden, personeelsbeleid en dergelijke (door EMA overigens bestreden) is daartoe onvoldoende. Dat [X.] feitelijk het personeelsbeleid bij EMA voerde, is gesteld noch gebleken. Verder merkt het hof het volgende op. Opzegging van de arbeidsovereenkomst met EMA heeft plaatsgevonden op 31 maart 2011. De door [appellant] in geding gebrachte e-mail (productie 2 bij CvA) waarin [X.] zijn (onjuiste) standpunt omtrent de geldigheid van het concurrentiebeding mededeelde aan zowel [appellant] als aan EMA (op een daartoe kennelijk eerder gedaan verzoek door [appellant], maar niet door EMA) dateert van 14 april 2011 (derhalve ruim na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant]). Voorts valt in deze e-mail niet te lezen dat het concurrentiebeding niet zou gelden, laat staan dat dit een door EMA uitgedragen opvatting was. [X.] stelt slechts dat hij het een en ander heeft uitgezocht en dat hij op grond van zijn speurwerk tot de conclusie is gekomen dat het sterk te betwijfelen valt zo niet bestrijdbaar is dat een concurrentiebeding in de betreffende situatie aan de orde is. Een standpunt namens EMA valt daarin echter niet te lezen; het is kennelijk slechts een advies aan [appellant] en EMA. Evenmin heeft [appellant] aangegeven op grond van welke omstandigheden hij erop mocht vertrouwen dat de opinie van [X.] omtrent de (on)geldigheid van het concurrentiebeding neergelegd in de e-mail van 14 april 2011 door EMA werd omarmd en gevolgd, en dat EMA de indruk zou hebben gewekt dat tussen partijen geen concurrentiebeding (meer) zou gelden. Dat klemt te meer nu uit het door [appellant] zelf opgestelde verslag van het gesprek tussen partijen op 7 april 2011 (productie 4 CvA) valt af te leiden dat EMA de stellingen van [X.] (en [appellant]) op dit punt nog nader wilde uitzoeken en dat er nog duidelijkheid moest komen omtrent de houding die de directie van Ema zou aannemen ten aanzien van het beëindigen van het dienstverband met [appellant]. Voorts is [appellant] korte tijd na bedoeld gesprek, namelijk bij brief van de raadsman van EMA van 28 april 2011, onverkort aan het concurrentiebeding gehouden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.120.293/01 arrest van 28 januari 2014 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.J.C. Brouwer te Venlo, tegen EMA [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.O. de Bont te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 april 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 317807 CV EXPL 11-3250 gewezen vonnis van 12 december 2012. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 16 april 2013; de akte uitlating in het incident van 7 mei 2013 met producties; de antwoordakte in het incident van 27 mei 2013; de memorie van antwoord met producties. Partijen hebben arrest gevraagd. 6De verdere beoordeling In de hoofdzaak. 6.1. Bij genoemd tussenarrest is de zaak in het incident verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door [appellant] en het nemen van de memorie van antwoord, tevens antwoordakte in het incident door EMA. [appellant] heeft in de betreffende akte aangedrongen op een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het beroepen vonnis en EMA heeft zich daartegen verzet. Bij memorie van antwoord heeft EMA de aangevoerde grieven bestreden en verzocht om een bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure inclusief nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Totstandkoming concurrentiebeding 6.2.1. De eerste grief van [appellant] betreft het oordeel van de kantonrechter dat de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dit geval geen afbreuk heeft gedaan aan de geldigheid van het door partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen concurrentiebeding. [appellant] stelt zich op het standpunt dat in een dergelijk geval het concurrentiebeding opnieuw (schriftelijk) dient te worden overeengekomen. 6.2.2. Als overwogen onder rov. 3.3. in het tussenarrest van 16 april 2013 heeft EMA bij brief van 30 mei 2002 aan [appellant] medegedeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die afliep op 1 juni 2002, per 1 juni 2002 zou worden omgezet in een voor onbepaalde tijd. Met andere woorden: een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsvoorwaarden, zoals aard van de werkzaamheden, beloning etc. zijn daarbij gelijk gebleven. Tegen deze voortzetting heeft [appellant] geen bezwaar aangetekend en hij is de overeengekomen werkzaamheden ook na 1 juni 2002 blijven verrichten. Naar vaste rechtspraak van dit hof, behoeft in een dergelijk geval een concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen, terwijl evenmin een nieuwe schriftelijke vastlegging dient plaats te vinden. Er is immers geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst (de “oude” arbeidsovereenkomst loopt gewoon door), terwijl geen functiewijziging heeft plaatsgevonden waarbij sprake zou kunnen zijn van een zwaarder gaan drukken van het betreffende beding. Niet is immers gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake was van een wijziging in de functie van [appellant] of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Voor zover [appellant] nog betoogt dat er op dit punt een nieuwe jurisprudentiële lijn is ingezet waarop hij, naar het hof begrijpt, destijds niet bedacht hoefde te zijn, is dit een blote stelling, die op geen enkele wijze is onderbouwd en die overigens onjuist is. De grief faalt. Beroep op concurrentiebeding in strijd met artikel 6:248 lid 2 BW 6.2.3. Daarnaast stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij op grond van uitlatingen van een zekere [X.] in april 2011 erop mocht vertrouwen dat EMA zich op het standpunt stelde dat hij niet (meer) aan enig concurrentiebeding was gebonden. Die stelling maakt onderdeel uit van de tweede grief en ontsluit tevens de grieven 3 en 4. Voor wat betreft de mededeling van de heer [X.] en het daaraan door [appellant] jegens EMA ontleende vertrouwen dat hij niet gebonden was aan enig concurrentiebeding merkt het hof het volgende op. Voorop staat dat voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn kan worden afgeleid (Hoge Raad 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671). [appellant] stelt dat [X.] is aan te merken als vertegenwoordiger van EMA althans dat er in dit geval sprake is van een schijn van vertegenwoordiging. 6.2.4. . Op grond van welke feiten en omstandigheden [X.] (die kennelijk als zelfstandig adviseur personeel en organisatie van EMA optrad) jegens [appellant] als vertegenwoordiger van EMA had te gelden, is door [appellant] niet althans onvoldoende onderbouwd. Het enkel verwijzen door EMA naar [X.] ingeval van vragen of opmerkingen omtrent arbeidsvoorwaarden, personeelsbeleid en dergelijke (door EMA overigens bestreden) is daartoe onvoldoende. Dat [X.] feitelijk het personeelsbeleid bij EMA voerde, is gesteld noch gebleken. Verder merkt het hof het volgende op. Opzegging van de arbeidsovereenkomst met EMA heeft plaatsgevonden op 31 maart 2011. De door [appellant] in geding gebrachte e-mail (productie 2 bij CvA) waarin [X.] zijn (onjuiste) standpunt omtrent de geldigheid van het concurrentiebeding mededeelde aan zowel [appellant] als aan EMA (op een daartoe kennelijk eerder gedaan verzoek door [appellant], maar niet door EMA) dateert van 14 april 2011 (derhalve ruim na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant]). Voorts valt in deze e-mail niet te lezen dat het concurrentiebeding niet zou gelden, laat staan dat dit een door EMA uitgedragen opvatting was. [X.] stelt slechts dat hij het een en ander heeft uitgezocht en dat hij op grond van zijn speurwerk tot de conclusie is gekomen dat het sterk te betwijfelen valt zo niet bestrijdbaar is dat een concurrentiebeding in de betreffende situatie aan de orde is. Een standpunt namens EMA valt daarin echter niet te lezen; het is kennelijk slechts een advies aan [appellant] en EMA. Evenmin heeft [appellant] aangegeven op grond van welke omstandigheden hij erop mocht vertrouwen dat de opinie van [X.] omtrent de (on)geldigheid van het concurrentiebeding neergelegd in de e-mail van 14 april 2011 door EMA werd omarmd en gevolgd, en dat EMA de indruk zou hebben gewekt dat tussen partijen geen concurrentiebeding (meer) zou gelden. Dat klemt te meer nu uit het door [appellant] zelf opgestelde verslag van het gesprek tussen partijen op 7 april 2011 (productie 4 CvA) valt af te leiden dat EMA de stellingen van [X.] (en [appellant]) op dit punt nog nader wilde uitzoeken en dat er nog duidelijkheid moest komen omtrent de houding die de directie van Ema zou aannemen ten aanzien van het beëindigen van het dienstverband met [appellant]. Voorts is [appellant] korte tijd na bedoeld gesprek, namelijk bij brief van de raadsman van EMA van 28 april 2011, onverkort aan het concurrentiebeding gehouden.

Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij gerechtvaardigd kon vertrouwen op de mededelingen van [X.], omdat deze zou zijn opgetreden als vertegenwoordiger van EMA. Daarmee falen de grieven 2 (deels), 3en 4. Gerechtvaardigd beroep op concurrentiebeding? 6.3.1. Met de grieven 6en 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat EMA gerechtvaardigde belangen heeft om hem aan het beding te houden, zodat zijn vordering in reconventie tot vernietiging van het beding had dienen te worden toegewezen. [appellant] heeft deze grieven nog nader toegelicht door erop te wijzen dat EMA en EAV geen echte concurrenten van elkaar zijn, terwijl het belang van [appellant] om bij EAV te kunnen blijven werken vele malen groter is dan het belang van EMA om dat te kunnen beletten. 6.3.2. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat beide bedrijven in wezen geen concurrenten zijn. Het hof verwijst daartoe allereerst naar de overweging van de kantonrechter neergelegd in 4.5.4. van het bestreden vonnis. “EMA en EAV hebben gemeen dat het beide autobedrijven zijn gericht op de verkoop en reparatie van auto’s. EMA beperkt zich daarbij tot het merk Mercedes, terwijl EAV ook andere luxe voertuigen in haar assortiment heeft. De hoofdactiviteiten van EMA en EAV zijn eender. Dat EMA een dealerbedrijf is en EAV niet, maakt niet dat er een wezenlijk verschil in bedrijfsactiviteiten is”. Deze overweging is door [appellant] niet aangevallen. De enkele stelling van [appellant] dat het “concept” van EAV verschilt van dat van EMA , brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat geen sprake is van een soortgelijke of aanverwante onderneming als bedoeld in het concurrentiebeding. Niet is door [appellant] toegelicht in welk opzicht het verschil in concept meebrengt dat sprake is van een (wezenlijk) verschil in bedrijfsactiviteiten. Dit volgt ook niet uit zijn verwijzing naar productie 3 bij CvA. De beide bedrijven zijn gericht op de verkoop van auto’s die in klasse min of meer vergelijkbaar zijn en waarbij het voor de hand ligt dat deze zich (tenminste deels) richten op dezelfde markt. Daarmee is ook het belang van EMA gegeven om een in die markt goed ingewerkte verkoper niet te zien opereren bij de “buurman”. Voor vernietiging van het in duur en gebiedsomvang niet al te ruime beding bestaat dan ook in dit geval geen grond. De grieven falen. Matiging van boete? 6.4.1. Het tweede onderdeel van grief 2 ziet op de door [appellant] bepleite matiging van de boete. [appellant] beroept zich daarbij op de omstandigheid dat hij mocht afgaan op de opinie van [X.] (schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid) en voorts dat niet is gebleken dat EMA schade heeft geleden. Tenslotte betoogt hij dat EMA kennelijk ook geen enkel reëel belang had om hem (dadelijk) te houden aan het concurrentiebeding hetgeen blijkt uit het feit dat EMA geen voorziening (in kort geding) heeft gevorderd en eerst op 15 augustus 2011 een dagvaarding heeft uitgebracht, terwijl [appellant] reeds vanaf 1 mei 2011 werkzaam was bij EAV. Tenslotte heeft [appellant] gewezen op de beperkte omvang van zijn loon (€ 2.100,-- netto) en de gevolgen die een en ander heeft voor zijn huidige financiële positie. 6.4.2. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW is een matiging van een contractuele boete mogelijk indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Gelet op Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 betekent dit het volgende. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen alvorens tot matiging over te gaan, blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis (Boek 6, TM, pagina 324) waarin met betrekking tot de bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete het volgende is vermeld: “Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken. Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is.” (…) “De rechter behoort in de aldus aan partijen gegeven contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is (Boek 6, MvA II bladzijde 325).” 6.4.3. Hiervoor is reeds vastgesteld dat [appellant] geen beroep toekomt op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X.]. [appellant] is bij genoemde (aangetekende) brief van 28 april 2011 (productie 7 inl.dagv.) door de raadsman van EMA voorts uitdrukkelijk erop gewezen dat tussen partijen een concurrentiebeding gold, dat EMA zich daar ook op beriep gezien het feit dat [appellant] in dienst zou treden bij een directe concurrent op een steenworp afstand, en dat alle risico’s, waaronder het verbeuren van boetes volledig voor rekening van [appellant] zouden komen indien hij zijn plan om bij EAV in dienst te treden, zou doorzetten. [appellant] is ondanks deze niet mis te verstane waarschuwing per 1 mei 2011 bij EAV in dienst getreden. Ook het uitbrengen van een dagvaarding door EMA op 15 augustus 2011 onder meer strekkende tot beëindiging van die werkzaamheden heeft hem niet bewogen op zijn schreden terug te keren. Het welbewust in dienst treden bij een concurrent van een voormalige werkgever zonder dat daarvoor een gegronde reden is aangevoerd en het persisteren in dat gedrag ondanks waarschuwingen weegt naar het oordeel van het hof zwaar. Voorts kan niet gezegd worden dat de destijds overeengekomen boetebedragen in geen enkele verhouding staan tot het salaris van [appellant] (eenmalige boete ongeveer het dubbele van zijn bruto-maandsalaris) dan wel enige relatie ontberen met betrekking tot de ernst van de overtreding (immers werkzaam bij een directe concurrent binnen het reeds alleszins beperkt werkgebied). Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] zich ook bij EAV concentreert op verkooptaken (CvD onder 4) en dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist de stellingen van EMA dat hij uit hoofde van zijn (commerciële) functie bij EAV heeft meegewerkt aan het benaderen van klanten van EMA. Dat EMA in het geheel geen schade lijdt door het optreden van [appellant] is gezien de omstandigheid dat beide bedrijven in hetzelfde segment van de markt opereren en in elkaars directe nabijheid zijn gevestigd weinig aannemelijk.

Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij gerechtvaardigd kon vertrouwen op de mededelingen van [X.], omdat deze zou zijn opgetreden als vertegenwoordiger van EMA. Daarmee falen de grieven 2 (deels), 3en 4. Gerechtvaardigd beroep op concurrentiebeding? 6.3.1. Met de grieven 6en 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat EMA gerechtvaardigde belangen heeft om hem aan het beding te houden, zodat zijn vordering in reconventie tot vernietiging van het beding had dienen te worden toegewezen. [appellant] heeft deze grieven nog nader toegelicht door erop te wijzen dat EMA en EAV geen echte concurrenten van elkaar zijn, terwijl het belang van [appellant] om bij EAV te kunnen blijven werken vele malen groter is dan het belang van EMA om dat te kunnen beletten. 6.3.2. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat beide bedrijven in wezen geen concurrenten zijn. Het hof verwijst daartoe allereerst naar de overweging van de kantonrechter neergelegd in 4.5.4. van het bestreden vonnis. “EMA en EAV hebben gemeen dat het beide autobedrijven zijn gericht op de verkoop en reparatie van auto’s. EMA beperkt zich daarbij tot het merk Mercedes, terwijl EAV ook andere luxe voertuigen in haar assortiment heeft. De hoofdactiviteiten van EMA en EAV zijn eender. Dat EMA een dealerbedrijf is en EAV niet, maakt niet dat er een wezenlijk verschil in bedrijfsactiviteiten is”. Deze overweging is door [appellant] niet aangevallen. De enkele stelling van [appellant] dat het “concept” van EAV verschilt van dat van EMA , brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat geen sprake is van een soortgelijke of aanverwante onderneming als bedoeld in het concurrentiebeding. Niet is door [appellant] toegelicht in welk opzicht het verschil in concept meebrengt dat sprake is van een (wezenlijk) verschil in bedrijfsactiviteiten. Dit volgt ook niet uit zijn verwijzing naar productie 3 bij CvA. De beide bedrijven zijn gericht op de verkoop van auto’s die in klasse min of meer vergelijkbaar zijn en waarbij het voor de hand ligt dat deze zich (tenminste deels) richten op dezelfde markt. Daarmee is ook het belang van EMA gegeven om een in die markt goed ingewerkte verkoper niet te zien opereren bij de “buurman”. Voor vernietiging van het in duur en gebiedsomvang niet al te ruime beding bestaat dan ook in dit geval geen grond. De grieven falen. Matiging van boete? 6.4.1. Het tweede onderdeel van grief 2 ziet op de door [appellant] bepleite matiging van de boete. [appellant] beroept zich daarbij op de omstandigheid dat hij mocht afgaan op de opinie van [X.] (schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid) en voorts dat niet is gebleken dat EMA schade heeft geleden. Tenslotte betoogt hij dat EMA kennelijk ook geen enkel reëel belang had om hem (dadelijk) te houden aan het concurrentiebeding hetgeen blijkt uit het feit dat EMA geen voorziening (in kort geding) heeft gevorderd en eerst op 15 augustus 2011 een dagvaarding heeft uitgebracht, terwijl [appellant] reeds vanaf 1 mei 2011 werkzaam was bij EAV. Tenslotte heeft [appellant] gewezen op de beperkte omvang van zijn loon (€ 2.100,-- netto) en de gevolgen die een en ander heeft voor zijn huidige financiële positie. 6.4.2. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW is een matiging van een contractuele boete mogelijk indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Gelet op Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 betekent dit het volgende. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen alvorens tot matiging over te gaan, blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis (Boek 6, TM, pagina 324) waarin met betrekking tot de bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete het volgende is vermeld: “Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken. Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is.” (…) “De rechter behoort in de aldus aan partijen gegeven contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is (Boek 6, MvA II bladzijde 325).” 6.4.3. Hiervoor is reeds vastgesteld dat [appellant] geen beroep toekomt op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X.]. [appellant] is bij genoemde (aangetekende) brief van 28 april 2011 (productie 7 inl.dagv.) door de raadsman van EMA voorts uitdrukkelijk erop gewezen dat tussen partijen een concurrentiebeding gold, dat EMA zich daar ook op beriep gezien het feit dat [appellant] in dienst zou treden bij een directe concurrent op een steenworp afstand, en dat alle risico’s, waaronder het verbeuren van boetes volledig voor rekening van [appellant] zouden komen indien hij zijn plan om bij EAV in dienst te treden, zou doorzetten. [appellant] is ondanks deze niet mis te verstane waarschuwing per 1 mei 2011 bij EAV in dienst getreden. Ook het uitbrengen van een dagvaarding door EMA op 15 augustus 2011 onder meer strekkende tot beëindiging van die werkzaamheden heeft hem niet bewogen op zijn schreden terug te keren. Het welbewust in dienst treden bij een concurrent van een voormalige werkgever zonder dat daarvoor een gegronde reden is aangevoerd en het persisteren in dat gedrag ondanks waarschuwingen weegt naar het oordeel van het hof zwaar. Voorts kan niet gezegd worden dat de destijds overeengekomen boetebedragen in geen enkele verhouding staan tot het salaris van [appellant] (eenmalige boete ongeveer het dubbele van zijn bruto-maandsalaris) dan wel enige relatie ontberen met betrekking tot de ernst van de overtreding (immers werkzaam bij een directe concurrent binnen het reeds alleszins beperkt werkgebied). Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] zich ook bij EAV concentreert op verkooptaken (CvD onder 4) en dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist de stellingen van EMA dat hij uit hoofde van zijn (commerciële) functie bij EAV heeft meegewerkt aan het benaderen van klanten van EMA. Dat EMA in het geheel geen schade lijdt door het optreden van [appellant] is gezien de omstandigheid dat beide bedrijven in hetzelfde segment van de markt opereren en in elkaars directe nabijheid zijn gevestigd weinig aannemelijk.

Aan de enkele omstandigheid dat EMA niet onmiddellijk een voorziening in kort geding heeft gevraagd om het wanpresterend handelen van [appellant] te beletten, kon [appellant], mede gelet op de brief van de raadsman van EMA van 28 april 2011, niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat hij met zijn concurrerend handelen mocht doorgaan en dat het met de ernst van de overtreding “nogal mee viel”. [appellant] had te gelden als een gewaarschuwd man. Het beding is verder gemaximeerd op de duur van één jaar, een termijn die het hof niet onredelijk voorkomt. De financiële positie van [appellant] is na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met EMA, blijkens de daartoe door [appellant] aangereikte stukken in het incident, ook niet wezenlijk in voor hem negatieve zin veranderd. In aanmerking nemende de kennelijke strekking van het beding, te weten de bescherming van het bedrijfsbelang van EMA tegen afroming van haar bedrijfsdebiet door verkoopactiviteiten van voormalig werknemers, ziet het hof in de gegeven omstandigheden dan ook geen reden om over te gaan tot matiging van de inmiddels door eigen toedoen willens en wetens almaar opgelopen boetes. De enkele omstandigheid dat er (uiteindelijk) een grote discrepantie bestaat tussen de hoogte van de aldus verschuldigde boetes (€ 175.000,-) en het huidige inkomen van [appellant] (ongeveer € 4.800, bruto per maand) is, gezien het vorenoverwogene, onvoldoende grond om over te gaan tot matiging. De grief faalt dus. 6.5.1. In grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen beroep toekomt op een schending van artikel 21 Rv doordat EMA in de inleidende dagvaarding geen gewag heeft gemaakt van het advies van [X.] (bedoeld is de e-mail van 14 april 2011 aan [appellant] en EMA, hof). 6.5.2. Bij deze grief heeft [appellant] thans geen belang meer, nu de betreffende e-mail inmiddels uitgebreid onderwerp is geweest van debat tussen partijen (ook in hoger beroep). Daarenboven merkt het hof het volgende op. Artikel 21 Rv geeft de rechter de mogelijkheid om in het partijdebat in te grijpen op een wijze die hem geraden acht, indien hem dit uit het oogpunt van goede procesorde juist voorkomt ingeval een van partijen nalatig is gebleven om de feiten en omstandigheden zodanig te presenteren dat de rechterlijke beslissing zoveel mogelijk op de waarheid berust. Of de rechter van een dergelijke bevoegdheid gebruik maakt en op welke wijze is echter aan de rechter voorbehouden en vormt niet een aan partijen toekomend recht. In dit geval heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij voor een dergelijke ingreep geen aanleiding zag, omdat niet was gebleken dat [appellant] in zijn procesbelangen was geschaad. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De grief faalt. 6.6. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis. Grief 9 ziet op het passeren van het bewijsaanbod in algemene zin. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof niet meer toe aan enige bewijsopdracht. 6.7. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in beroep van EMA. In het incident 6.8. Het door [appellant] opgeworpen incident had de strekking om de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep te schorsen. Nu het hof in deze zaak een eindarrest wijst, vervalt het belang van [appellant] bij zijn incidentele vordering. Dat zal daarom ook worden afgewezen. [appellant] zal in de kosten van het incident worden veroordeeld. 7De uitspraak Het hof: in het incident : wijst af de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep; in de hoofdzaak: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; in het incident en de hoofdzaak: veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van EMA en tot op heden vastgesteld op € 683,-- aan griffierechten en € 5.264,-- aan salaris advocaat te vermeerderen met de nakosten ad € 131,-- alsmede de wettelijke rente over (al) deze proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening van deze kosten, indien [appellant] niet binnen de termijn van veertien dagen deze proceskosten heeft voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.E.C.J. Ponsioen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.

Aan de enkele omstandigheid dat EMA niet onmiddellijk een voorziening in kort geding heeft gevraagd om het wanpresterend handelen van [appellant] te beletten, kon [appellant], mede gelet op de brief van de raadsman van EMA van 28 april 2011, niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat hij met zijn concurrerend handelen mocht doorgaan en dat het met de ernst van de overtreding “nogal mee viel”. [appellant] had te gelden als een gewaarschuwd man. Het beding is verder gemaximeerd op de duur van één jaar, een termijn die het hof niet onredelijk voorkomt. De financiële positie van [appellant] is na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met EMA, blijkens de daartoe door [appellant] aangereikte stukken in het incident, ook niet wezenlijk in voor hem negatieve zin veranderd. In aanmerking nemende de kennelijke strekking van het beding, te weten de bescherming van het bedrijfsbelang van EMA tegen afroming van haar bedrijfsdebiet door verkoopactiviteiten van voormalig werknemers, ziet het hof in de gegeven omstandigheden dan ook geen reden om over te gaan tot matiging van de inmiddels door eigen toedoen willens en wetens almaar opgelopen boetes. De enkele omstandigheid dat er (uiteindelijk) een grote discrepantie bestaat tussen de hoogte van de aldus verschuldigde boetes (€ 175.000,-) en het huidige inkomen van [appellant] (ongeveer € 4.800, bruto per maand) is, gezien het vorenoverwogene, onvoldoende grond om over te gaan tot matiging. De grief faalt dus. 6.5.1. In grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen beroep toekomt op een schending van artikel 21 Rv doordat EMA in de inleidende dagvaarding geen gewag heeft gemaakt van het advies van [X.] (bedoeld is de e-mail van 14 april 2011 aan [appellant] en EMA, hof). 6.5.2. Bij deze grief heeft [appellant] thans geen belang meer, nu de betreffende e-mail inmiddels uitgebreid onderwerp is geweest van debat tussen partijen (ook in hoger beroep). Daarenboven merkt het hof het volgende op. Artikel 21 Rv geeft de rechter de mogelijkheid om in het partijdebat in te grijpen op een wijze die hem geraden acht, indien hem dit uit het oogpunt van goede procesorde juist voorkomt ingeval een van partijen nalatig is gebleven om de feiten en omstandigheden zodanig te presenteren dat de rechterlijke beslissing zoveel mogelijk op de waarheid berust. Of de rechter van een dergelijke bevoegdheid gebruik maakt en op welke wijze is echter aan de rechter voorbehouden en vormt niet een aan partijen toekomend recht. In dit geval heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij voor een dergelijke ingreep geen aanleiding zag, omdat niet was gebleken dat [appellant] in zijn procesbelangen was geschaad. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De grief faalt. 6.6. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis. Grief 9 ziet op het passeren van het bewijsaanbod in algemene zin. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof niet meer toe aan enige bewijsopdracht. 6.7. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in beroep van EMA. In het incident 6.8. Het door [appellant] opgeworpen incident had de strekking om de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep te schorsen. Nu het hof in deze zaak een eindarrest wijst, vervalt het belang van [appellant] bij zijn incidentele vordering. Dat zal daarom ook worden afgewezen. [appellant] zal in de kosten van het incident worden veroordeeld. 7De uitspraak Het hof: in het incident : wijst af de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep; in de hoofdzaak: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; in het incident en de hoofdzaak: veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van EMA en tot op heden vastgesteld op € 683,-- aan griffierechten en € 5.264,-- aan salaris advocaat te vermeerderen met de nakosten ad € 131,-- alsmede de wettelijke rente over (al) deze proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening van deze kosten, indien [appellant] niet binnen de termijn van veertien dagen deze proceskosten heeft voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.E.C.J. Ponsioen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.