ECLI:NL:GHDHA:2023:1667

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.312.409/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/636360 / KG ZA 22-279 Arrest in kort geding van 11 juli 2023 in de zaak van 1 [appellant 1] h.o.d.n. [DFC], wonend in [woonplaats], 2. [appellant 2], wonend te [woonplaats] appellanten, advocaat: mr. M.R. de Kok, kantoorhoudend in Rotterdam, tegen [verweerder] , wonend in [woonplaats], verweerder, advocaat: mr. J. du Bois, kantoorhoudend in Amsterdam. Het hof zal partijen hierna noemen [appellant 1] of DFC, [appellant 2] en tezamen DFC c.s. (mannelijk enkelvoud) en [verweerder]. 1De zaak in het kort 1.1 [verweerder] heeft een overeenkomst gesloten met DFC met betrekking tot een auto. [appellant 2] heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst en heeft de overeenkomst mede ondertekend. Volgens [verweerder] heeft hij de auto aan DFC verkocht. [verweerder] wil betaling van de restantkoopsom. DFC c.s. verweert zich met de stelling dat het de bedoeling was dat de auto ten behoeve van [verweerder] aan een derde zou worden verkocht (een vorm van consignatie dus). Daarnaast stelt DFC c.s. dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling vanwege gebreken aan de auto. DFC vordert in reconventie daarom terugbetaling van het al betaalde bedrag. 1.2 De kortgedingrechter heeft de vordering van [verweerder] toegewezen en die van DFC afgewezen. Het hof is het eens met de kortgedingrechter.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 16 juni 2023 met bijlagen, waarmee DFC c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2022, met daarin de grieven tegen dat vonnis; het arrest van dit hof van 26 juli 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de voortgezette mondelinge behandeling van 1 december 2022 (van de eerste mondelinge behandeling van 24 november 2022 is geen proces-verbaal opgemaakt); de memorie van antwoord van [verweerder], met bijlagen. 2.2 Op 9 juni 2023 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. DFC en [appellant 2] zijn daarbij niet verschenen, hun advocaat wel. Mr. Du Bois heeft pleitaantekeningen overgelegd. 2.3 De enkelvoudige mondelinge behandelingen van 24 november 2022 en 1 december 2022 hebben plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris die geen deel uitmaakte van de samenstelling ten overstaan van wie de mondelinge behandeling van 9 juni 2023 heeft plaatsgevonden. Deze raadsheer-commissaris wijst dit arrest dus ook niet mee. De grieven waren ten tijde van de mondelinge behandelingen van 24 november 2022 en 1 december 2022 al wel geformuleerd (in de appeldagvaarding). Op de zitting van 9 juni 2023 heeft de voorzitter partijen er daarom volledigheidshalve op gewezen dat zij alles wat zij tijdens die eerdere zittingen naar voren hadden gebracht, op de zitting van 9 juni 2023 opnieuw naar voren mochten brengen.

3.1 [verweerder] is ondernemer. [appellant 1] exploiteert DFC als eenmanszaak (handel in en reparatie van auto’s). [appellant 2] is een investeerder. Hij heeft, althans had zakelijke banden met zowel [appellant 1]/DFC als met [verweerder]. 3.2 Op 5 november 2021 hebben [verweerder] als “verkoper” en DFC als “koper” een overeenkomst ondertekend met de titel “koopovereenkomst” (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst staat het volgende vermeld: “Koper koopt een personenwagen Mercedes Benz S 63 AMG Cabriolet met [kenteken], in de staat zoals gekend en goedgekeurd door de koper inclusief alle papieren en twee sleutels, met het doel dit voertuig te verkopen op export zodat verkoper recht heeft op teruggave rest BPM. Voertuig is per direkt ter beschikking van koper. Koper zal zorgdragen voor de nodige formaliteiten aangaande de teruggave BPM. De Afgesproken prijs bedraagt 165.000 euro (…) exclusief BPM. Betaling zal gebeuren in 2 delen eerste deel a vijf en twintigduizend euro binnen 7 dagen na ondertekening van deze overeenkomst, saldo uiterlijk op 31 december 2021, maar zoveel eerder als mogelijk. Bij betaling van het eerste deel ontvangt verkoper ook vrijwaring en bewijs aanvraag BPM teruggave. Dhr [appellant 2] wonende te (…) Spanje, maar voor deze overeenkomst woonst kiezende te (…) [woonplaats] staat garant voor het korrekt nakomen van de verplichtingen van koper tegenover verkoper.” 3.3 [appellant 2] heeft de overeenkomst ook ondertekend. Alle contacten over deze overeenkomst hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en [appellant 2]. 3.4 De eerste termijnbetaling van € 25.000,- is aan [verweerder] voldaan. [verweerder] heeft hiervoor kwijting verleend aan DFC. Betaling van het restant van € 140.000,- is uitgebleven. Ook de aanvraag teruggave BPM is uitgebleven. [verweerder] heeft DFC c.s. herhaaldelijk verzocht, en bij brief van 28 februari 2022 gesommeerd, om de overeenkomst na te komen. DFC c.s. heeft daaraan geen gevolg gegeven. 3.5 De advocaat van DFC c.s. heeft bij brief van 25 maart 2022 (onder meer) geschreven dat zijn cliënt de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst betreffende de auto inroept vanwege het schadeverleden van en gebreken aan de auto. 3.6 De teruggave BPM is nadat het bestreden vonnis is gewezen alsnog gerealiseerd. 4Procedure bij de kortgedingrechter 4.1 [verweerder] heeft DFC c.s. gedagvaard en gevorderd dat de kortgedingrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat: 1. DFC c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van a) de restantkoopsom van € 140.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2022 en b) een bedrag van € 2.631,75 aan buitengerechtelijke kosten; 2. DFC veroordeelt om zorg te dragen voor alle benodigde formaliteiten aangaande de teruggave BPM, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag; 3. DFC c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, plus nakosten en wettelijke handelsrente. 4.2 DFC c.s. heeft twee verweren gevoerd. Het eerste verweer houdt kort gezegd in dat geen sprake is van een koopovereenkomst, maar dat is afgesproken dat DFC c.s. de auto zou verkopen ten behoeve van [verweerder]. Het tweede verweer houdt in dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling, in verband met het schadeverleden en de gebreken die na de overeenkomst zijn ontdekt. 4.3 DFC heeft op zijn beurt in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat de kortgedingrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [verweerder] veroordeelt tot terugbetaling van het volgens hem onverschuldigd betaalde bedrag van € 25.000,-, met rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd. 4.4 [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Van een schadeverleden of gebreken is volgens hem geen sprake en verder wijst hij erop dat de auto is aanvaard in de staat waarin deze verkeerde ten tijde van de verkoop. 4.5 De kortgedingrechter heeft de verweren van DFC c.s. in conventie verworpen en heeft de conventionele vorderingen van [verweerder] sub 1a en 2 toegewezen. Daarbij is de aan vordering sub 2 verbonden dwangsom verlaagd tot € 500,- per dag met een maximum van € 10.000,-. De conventionele vordering sub 1b is afgewezen: volgens de kortgedingrechter had [verweerder] onvoldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden waren verricht. De reconventionele vorderingen zijn ook afgewezen. DFC c.s. is in de proceskosten (in conventie en in reconventie) veroordeeld. 5Vordering in hoger beroep 5.1 DFC c.s. is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd en vordert dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst. Verder wil DFC dat het hof zijn reconventionele vorderingen alsnog toewijst. 5.2 Met grief 1 voert DFC c.s. aan dat de kortgedingrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vereisten voor het toewijzen van een geldvordering in kort geding is voldaan. Grieven 2 tot en met 4 bouwen daarop voort: deze grieven zijn gericht tegen het oordeel dat zeer aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen van [verweerder] zal toewijzen, dat [verweerder] een spoedeisend belang heeft bij toewijzing en dat het restitutierisico slechts beperkt aan de orde is. Met grief 5 voert DFC c.s. aan dat de kortgedingrechter er ten onrechte van uit is gegaan dat de auto geen schadeverleden heeft en geen ernstige gebreken vertoont en grief 6 houdt in dat de reconventionele vordering ten onrechte is afgewezen. Grief 7 is gericht tegen het oordeel dat DFC niet heeft voldaan aan zijn verplichting om zorg te dragen voor de formaliteiten voor de teruggave BPM. Grief 8 is gericht tegen de veroordeling van DFC c.s. in de proceskosten. Op de grieven wordt hieronder nader teruggekomen. 5.3 De afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is in het voordeel van DFC c.s. en [verweerder] heeft geen incidenteel appel ingesteld. Die afwijzing ligt dus niet aan het hof voor. 5.4 Verder is van belang dat [verweerder] ter zitting in hoger beroep expliciet heeft verklaard de BPM-vordering (vordering 2) niet te handhaven, omdat de teruggave BPM inmiddels was gerealiseerd (nadat [verweerder] zelf contact had opgenomen met de belastingdienst). Het hof zal deze vordering hieronder dus verder onbesproken laten.

6.1 Met betrekking tot een veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter moet in zo’n geval niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Ook zal de rechter in de afweging van de belangen van partijen rekening moeten houden met, kort gezegd, het eventuele risico van onmogelijkheid van terugbetaling (het restitutierisico). In het algemeen wordt aangenomen dat sprake is van communicerende vaten, met aan de ene kant de mate van waarschijnlijkheid dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen en aan de andere kant het spoedeisend belang en het restitutierisico: naarmate het waarschijnlijker is dat de vordering door de bodemrechter zou worden toegewezen, kunnen minder hoge eisen worden gesteld aan de spoedeisendheid en het restitutierisico. Het is in beginsel aan de eisende partij om te stellen en te onderbouwen dat zijn vordering op de wederpartij voldoende aannemelijk is en dat sprake is van een spoedeisend belang waardoor een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Dat neemt niet weg dat ook op de aangesproken partij een verantwoordelijkheid rust om de vordering gemotiveerd te weerspreken. 6.2 Het hof zal nu eerst ingaan op de aannemelijkheid van de vordering van [verweerder] tot betaling van € 140.000,-. Naar het oordeel van het hof is zeer waarschijnlijk dat deze vordering in een eventuele bodemprocedure zou worden toegewezen. Daarbij neemt het hof, net als de kortgedingrechter, allereerst in aanmerking dat de tekst van de overeenkomst duidelijk is en niet voor misverstand vatbaar: in de overeenkomst (met de titel “koopovereenkomst”) staat met zoveel woorden dat [verweerder] de auto verkoopt en dat DFC de auto koopt voor een bedrag van € 165.000,- te voldoen in twee termijnen, eerst een bedrag van € 25.000,- en het restant van € 140.000,- uiterlijk 31 december 2020. Deze tekst levert dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs, van de stelling van [verweerder] dat sprake is van een koopovereenkomst. Wat DFC c.s. daartegenover heeft aangevoerd is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat partijen, in weerwil van deze duidelijke tekst, een andere bedoeling hebben gehad. Daarbij komt dat DFC c.s. zonder opgaaf van redenen niet naar de zitting in hoger beroep gekomen en zo de gelegenheid voorbij heeft laten gaan om vragen te beantwoorden en een nadere toelichting te geven. 6.3 Als het daadwerkelijk de bedoeling was geweest dat DFC en/of [appellant 2] de auto in consignatie zou nemen en dat zij de auto ten behoeve van [verweerder] zouden verkopen, had het in de rede gelegen dat partijen dit ook zo hadden opgeschreven. DFC en [appellant 2] zijn (naar [verweerder] onbetwist heeft gesteld) immers beiden professionele spelers op de automarkt. De stelling van DFC c.s. dat de formulering als verkoopovereenkomst nodig was om de auto naar Duitsland te kunnen exporteren en door Mercedes Benz te laten onderzoeken, is door [verweerder] betwist en door DFC c.s. op geen enkele manier onderbouwd. De stelling is ook niet aannemelijk. Daarnaast geldt dat als er daadwerkelijk een vorm van consignatie zou zijn afgesproken, niet te begrijpen is waarom hieraan na twee jaar kennelijk nog steeds geen uitvoering zou zijn gegeven. DFC c.s. hebben daarover geen enkele uitleg gegeven. 6.4 DFC c.s. voert aan dat uit de door hem in de appeldagvaarding geciteerde whatsappberichten blijkt dat [verweerder] aan [appellant 2] heeft gevraagd wat de auto zou kunnen opleveren en dat [appellant 2] contacten zou benaderen die mogelijk interesse zouden hebben (berichten 7 oktober 2021); [verweerder] aan [appellant 2] heeft gevraagd of hij al een reactie had ontvangen van één van zijn contacten (27 oktober 2021); [verweerder] wist dat de auto naar Duitsland zou worden geëxporteerd (5 november 2021 en 13 november 2021); [verweerder] herhaaldelijk aan [appellant 2] heeft gevraagd of de auto al was verkocht (12 november 2021, respectievelijk 18 januari 2022, 20 januari 2022, 21 januari 2021, 9 februari 2022, 10 februari 2022 en 12 februari 2022). Anders dan DFC c.s. stelt leveren deze berichten geen “hard bewijs” op, zoals DFC c.s. het heeft geformuleerd, van de stelling dat het de bedoeling van partijen was dat de auto ten behoeve van [verweerder] aan een derde zou worden verkocht. Integendeel, [verweerder] wijst er terecht op dat de berichten (ook) passen bij de bedoeling zoals blijkt uit de tekst van de overeenkomst. Dat [verweerder] wist of kon weten dat [appellant 2] de auto niet voor zichzelf wilde hebben maar zou doorverkopen, doet daar niet aan af. Na verkoop door [verweerder] aan DFC, stond het DFC/[appellant 2] vrij de auto zelf weer door te verkopen en de winst te incasseren. Om die reden zegt het ook niets dat in de overeenkomst staat dat de auto “op export” werd verkocht. Verder heeft [verweerder] al in de stukken uitgelegd dat hij vanwege de teruggave BPM wilde weten of de auto al was verkocht en voor welk bedrag, en dat dit verklaart waarom hij daar na het sluiten van de overeenkomst meermalen naar heeft gevraagd. Ter zitting heeft hij deze uitleg herhaald. Zoals gezegd heeft DFC c.s. de gelegenheid voorbij laten gaan om hierop te reageren en om vragen van het hof te beantwoorden. 6.5 Volgens DFC c.s. is niet aannemelijk dat DFC een auto van € 165.000,- zou kopen – welk bedrag DFC niet uit eigen middelen kon voldoen – van een partij met wie DFC geen enkel contact had gehad en dat [verweerder] een auto met een veronderstelde waarde van € 165.000,- aan een voor hem onbekende partij zou verkopen. Waarom het aannemelijker is dat [verweerder] een auto in consignatie zou geven aan een partij met wie hij geen contact had gehad legt DFC c.s. echter niet uit. Enig risico heeft [verweerder] in elk geval afgedekt doordat [appellant 2] zich garant heeft gesteld en de overeenkomst mede heeft ondertekend. 6.6 Uitgangspunt is dus dat sprake is van een koopovereenkomst, op grond waarvan [verweerder] recht heeft op betaling van de restantkoopsom van € 140.000,-. Daarmee komt het hof toe aan het tweede verweer, het beroep op dwaling. Het hof acht zeer waarschijnlijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure dit beroep van DFC c.s. op dwaling zou verwerpen. De door DFC c.s. gestelde schade uit het verleden en vermeende ernstige gebreken zijn door [verweerder] gemotiveerd betwist. DFC c.s. is door de raadsheer-commissaris uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om nog een nader keuringsrapport in get geding te brengen. DFC c.s. heeft daar geen gebruik van gemaakt en heeft zoals gezegd de gelegenheid voorbij laten gaan om hierover nadere uitleg te geven. Ten overvloede overweegt het hof dat DFC de auto heeft aanvaard in de stand waarin de auto zich bevond ten tijde van de verkoop (zie 3.2.) en dat DFC en [appellant 2] professionele partijen zijn. De mededeling van [verweerder] dat de auto “in top staat” verkeerde is – nog daargelaten dat de gebreken niet zijn komen vast te staan – niet een mededeling waar een professionele koper zonder meer op af mag gaan. Bovendien impliceert zo’n mededeling niet zonder meer dat de auto nooit een (beperkte en gerepareerde) schade heeft gehad of niet is “opgevoerd”. 6.7 Niet in geschil is dat [appellant 2] zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van DFC uit hoofde van de overeenkomst. De slotsom is [verweerder] zich terecht op het standpunt stelt dat DFC c.s. hoofdelijk verplicht is om de restantkoopsom van € 140.000,- aan [verweerder] te betalen. Het is zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter tot diezelfde conclusie zou komen. Tegen de gevorderde rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd.

6.10 De conclusie is dat het hoger beroep van DFC c.s. niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen voor zover dat aan het hof voorligt (zie 5.3. hierboven). Het hof zal DFC c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en rente zoals gevorderd. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, eveneens zoals gevorderd.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2022, voor zover dat aan het hof voorligt; veroordeelt DFC c.s. in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 10.443,- aan salaris advocaat en € 1.780,- aan griffierecht en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Dousma-Valk, mr. A.D. Kiers - Becking en mr. J.A. Tuinman en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier. Deze criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding zijn terug te vinden in onder meer HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519 en HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522. Inleidende dagvaarding 15.