ECLI:NL:GHARL:2018:11020

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.238.640/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/213787 / KG ZA 18-36) arrest in kort geding van 18 december 2018 in de zaak van Alsi Beheer B.V., gevestigd te Raalte, kantoorhoudend te Joure, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie, hierna: Alsi, advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen mr. Dingenis Meulenberg (in zijn hoedanigheid van curator van Lyempf B.V.), kantoorhoudend te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, kantoorhoudend te Zwolle.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 maart 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 maart 2018, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1

3.2 Bij het geschil dat hieruit is voortgevloeid, speelt een zekere [A] een centrale rol. Deze man was niet alleen aandeelhouder en statutair directeur van Gramen bij het aangaan van de transacties, hij is op 20 mei 2010 - tegelijk met de aandelenoverdracht aan Gramen - ook benoemd tot enig statutair directeur van Lyempf. Opzettelijk in strijd met de waarheid heeft [A] na die benoeming op 15 juni 2010 in zijn nieuwe hoedanigheid aan Alsi bevestigd dat Gramen namens Alsi een half miljoen heeft betaald (de lening). De discussie die hierop volgde, betreft het beroep op verrekening dat Alsi heeft gedaan van haar vordering tot terugbetaling van deze lening (in wezen dus de betaling van de koopprijs van de aandelen) met een rekening-courantschuld die zij had aan Lyempf. 3.3 Na het faillissement van Lyempf heeft de curator veroordeling tot betaling van de schuld uit rekening-courant van Alsi gevorderd. De rechtbank Overijssel heeft die vordering toegewezen, onder verwerping van het verrekeningsverweer van Alsi; deze partij is op 11 december 2013 veroordeeld tot betaling aan de curator van € 547.386,-. Alsi heeft ter uitvoering van deze veroordeling op 27 december 2013 € 591.063,- aan de curator betaald. Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank echter op 24 oktober 2017 vernietigd, nadat het beroep van Alsi op verrekening alsnog was gehonoreerd. Alsi is door het Hof slechts veroordeeld tot betaling van een restantschuld van € 16.509,29 en wettelijke rente. De curator is veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (€ 40.804,52). 3.4 Tegen het arrest van het Hof heeft de curator op zijn beurt op 23 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld. Twee weken nadien, op 7 februari, heeft Alsi in de nu ter beoordeling bij het hof voorliggende procedure in kort geding in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot terugbetaling aan haar van € 591.063,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en na aftrek van € 17.234,54. In reconventie heeft de curator - voor zover dat in hoger beroep nog van belang is - gevorderd Alsi te verbieden het arrest van het Hof tenuitvoer te leggen tot de datum waarop de slotuitdeling in het faillissement van Lyempf plaatsvindt, althans Alsi te gebieden zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie voor een bedrag gelijk aan het bedrag dat de curator krachtens het arrest van het Hof aan Alsi moet betalen, voordat die betaling plaatsvindt, dan wel door storting van het bedrag op een kwaliteitsrekening van een notaris, een en ander op straffe van een dwangsom. 3.5 De voorzieningenrechter heeft de conventionele vordering van Alsi afgewezen en heeft haar in reconventie verboden het arrest van het hof ten uitvoer te leggen tot de datum waarop de slotuitdeling in het faillissement van Lyempf plaatsvindt. De voorzieningenrechter kwam kort gezegd tot het oordeel (in conventie) dat het vereiste spoedeisende belang van Alsi in kort geding onvoldoende onderbouwd is en (in reconventie) dat het hof in het arrest van 12 januari 2016 een juridische misslag heeft begaan door aan te nemen dat voor verrekening van de leenschuld met de rekening-courantschuld een juridische grondslag bestond; het kwam de voorzieningenrechter onaannemelijk voor dat enkel door de verklaring van [A] een verrekenbare vordering uit hoofde van terugbetaling van een geldlening in het leven is geroepen. 3.6 Alsi vordert in het hoger beroep kort gezegd dat haar vordering alsnog wordt toegewezen en dat die van de curator wordt afgewezen.

Inleiding 4.1 De grieven lenen zich voor de volgende thematische beoordeling Het spoedeisende belang 4.2 Het arrest van 24 oktober 2017 levert slechts een executoriale titel voor Alsi op ter zake van de proceskostenveroordeling (waarover hierna meer). In die procedure is geen terugbetaling gevorderd van wat zij uit hoofde van het vernietigde vonnis onverschuldigd aan de curator heeft voldaan. Bij de beantwoording van de vraag of in kort geding voor een dergelijke vordering alsnog een titel kan worden verkregen, staat voorop dat de voorzieningenrechter niet alleen moet onderzoeken of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist (HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, NJ 1986/84). Vanwege het restitutierisico is met betrekking tot de toewijzing van een dergelijke geldvordering terughoudendheid op haar plaats en mag van de eiser worden verlangd dat hij naar behoren feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. De rechter zal dan ook niet alleen moeten onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten betrekken (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341). 4.3 Anders dan Alsi heeft aangevoerd, ontneemt het feit dat het hof in de bodemzaak al een uitspraak ten gronde heeft gewezen aan dit kort geding niet het karakter van voorlopige voorziening. De zogenaamde afstemmingsregel brengt echter wel mee dat aan het spoedeisende belang geen hoge eisen kunnen worden gesteld indien de vordering - zoals in dit geval - voortvloeit uit een door de bodemrechter in hoger beroep gegeven beslissing. Gegeven die beslissing moet worden aangenomen dat het hof in de bodemzaak een vordering tot terugbetaling zou hebben gehonoreerd indien die zou zijn ingesteld. In zoverre dient dit kort geding tot herstel van een omissie. Aan de zijde van de curator zijn geen omstandigheden aangevoerd die eraan in de weg staan dat een dergelijk herstel in dit kort geding kan plaatsvinden; er is geen sprake van een dreigend boedeltekort, en van een voldoende relevant restitutierisico is niet gebleken. Voor zover is aangevoerd dat sprake is van een kennelijke misslag bij de in de bodemzaak gegeven beslissing (en dat die eraan in de weg staat dat de vordering in dit geding aannemelijk kan worden geacht), verwijst het hof naar hetgeen in dat verband hierna wordt overwogen. 4.4 De conclusie luidt dat de vordering van Alsi voor toewijzing gereed ligt. Wat partijen in dat verband verder nog hebben bediscussieerd, kan om die reden onbesproken blijven. De proceskostenveroordeling 4.5 De oorspronkelijk reconventionele vordering van de curator, voor zover in hoger beroep nog van belang, ziet in essentie op - en is beperkt tot - de in het arrest van 24 oktober 2017 aan hem opgelegde verplichting de proceskosten van Alsi te vergoeden (€ 40.804,52). 4.6 Bij de hier te maken beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat kan aan de orde zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575). 4.7 Het voorgaande betekent dat de eventuele constatering dat sprake is van een juridische misslag niet zondermeer ertoe dwingt de executie van het arrest van 24 oktober 2017 te schorsen. Dat is alleen het geval indien om die reden gesproken moet worden van misbruik van executierecht door Alsi. In de woorden van de curator: als de Hoge Raad enkel en alleen tot cassatie en verwijzing naar een ander hof kan overgaan en het verwijzingshof niets anders kan doen dan de vorderingen van de curator volledig toewijzen. Dat deze zaak zal aflopen zoals de curator stelt, is echter allerminst zeker. Indien immers het oordeel van het hof al onjuist zou zijn dat plaats is voor verrekening van de leenschuld met de schuld uit rekening-courant, dan nog dient een aantal andere verweren tegen de vordering van de curator tot betaling van die laatste schuld te worden beoordeeld. Het hof is in de bodemzaak aan beoordeling van die subsidiaire verweren niet toegekomen. Dat betekent echter niet dat die verweren zonder belang zijn voor dit kort geding. Van misbruik van recht door Alsi is sprake indien ook de subsidiaire verweren als kansloos moeten worden aangemerkt. Dat die situatie zich voordoet, heeft de curator niet gesteld; hij heeft zich beperkt tot de constatering dat sprake is van een juridische misslag in wat het hof wel beoordeeld heeft. Het door de curator gestelde misbruik van recht is in zoverre dan ook feitelijk onvoldoende onderbouwd. Op die constatering moet alsnog de vordering van de curator stranden voor zover deze is toegewezen. 4.8 Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden ook geen aanleiding om Alsi te gebieden zekerheid te stellen of enig bedrag op een kwaliteitsrekening van een notaris te storten, zoals de curator meer subsidiair heeft gevorderd. 5De slotsom 5.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie moet worden vernietigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator verwijzen in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie. De kostenveroordeling aan de zijde van Alsi in conventie blijft in stand, omdat zij de kosten in dit kort geding nodeloos heeft veroorzaakt (zie hiervoor onder 4.3). Om die reden zal Alsi ook in hoger beroep de proceskosten hebben te dragen (grief VII, 1 punt).

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 5 maart 2018 voor zover dat in conventie en in reconventie is gewezen en doet in zoverre opnieuw recht; In conventie veroordeelt de curator om aan Alsi € 591.063,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 december 2013, na aftrek van € 17.234,54; veroordeelt Alsi in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.381,-; In reconventie wijst de vordering van de curator af; veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Alsi tot op heden begroot op € 408,-; veroordeelt de Alsi in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op € 4.687,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W.P.M. ter Berg en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.