ECLI:NL:GHDHA:2021:2531

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.268.265/01

Zaaknummer rechtbank : 6945408 \ CV EXPL 18-22292

arrest van 26 oktober 2021

in de zaak

van

VentilatieNL B.V.,

gevestigd te Landsmeer,

appellante,

hierna te noemen: VentilatieNL,

advocaat: mr. D.H. Denecke-Bol te Amsterdam,

tegen

1 [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. N. Sprengers te Woerden,

en

2Eltag Electric B.V.,

gevestigd te Woerden,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Eltag,

advocaat: mr. I.N.E.M. van Dongen te Alphen aan den Rijn.

1 Waar deze zaak over gaat

1.1. Het gaat om een schadeclaim van een ventilatiebedrijf tegen een voormalige werknemer en zijn nieuwe werkgever, onder andere in verband met schending van het geheimhoudingsbeding en de afspraken die bij uitdiensttreding over het concurrentiebeding zijn gemaakt. Ook gaat het over verbeurde boetes.

2 Het geding

2.1. Bij dagvaarding van 17 oktober 2019 is VentilatieNL in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 juli 2019 (hierna: het bestreden vonnis) van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam. Bij memorie van grieven heeft VentilatieNL negen grieven aangevoerd.

2.2. Eltag heeft een memorie van antwoord genomen. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord tevens houdende akte wijziging van eis genomen, waartegen VentilatieNL zich heeft verweerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel in reconventie. Op 5 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden voor de meervoudige kamer van het hof. De advocaten hebben de zaken bepleit en pleitaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

3 Feiten, verzoek en oordeel kantonrechter

3.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis feiten vastgesteld en partijen hebben in hoger beroep deels nieuwe feiten gesteld. Met inachtneming van die feiten en rekening houdend met grief I, die zich richt tegen de datum waarop een lunchafspraak heeft plaatsgevonden tussen [persoon A] ( [functienaam] van VentilatieNL, hierna: [persoon A] ) en [geïntimeerde] , kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

3.2. VentilatieNL is in oktober 2012 opgericht en haar medewerkers verrichten werkzaamheden in de ventilatiebranche. Eltag verricht eveneens werkzaamheden in de ventilatiebranche en is een directe concurrent van VentilatieNL.

3.3. De hoofdrolspelers in het huidige conflict zijn [geïntimeerde] en [persoon B] (hierna: [persoon B] ), beiden werknemers van Eltag, en [persoon A] van VentilatieNL. [persoon B] is per 1 oktober 2015 in dienst getreden bij Eltag. Alle drie zijn lange tijd werknemers geweest van een ander bedrijf in de ventilatiebranche, dat in juli 2006 is overgenomen door een concurrerend bedrijf. Bij dat laatste bedrijf is [persoon A] per juli 2007 aangesteld als [functienaam] , waarna hij op enig moment een eigen concurrerend bedrijf heeft opgericht, VentilatieNL.

3.4. [geïntimeerde] is op 1 januari 2013 bij VentilatieNL in dienst getreden in de functie van [functienaam] . In feite was [geïntimeerde] het zakelijke gezicht van VentilatieNL naar buiten toe.

3.5. VentilatieNL en [geïntimeerde] hebben op 7 december 2012 een arbeidsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn onder meer een geheimhoudingsbeding (art. 13) en een non-concurrentiebeding (art. 14) afgesproken:

(..) ARTIKEL 13

Werknemer verbindt zich zowel gedurende het bestaan van de overeenkomst als ook nadat de overeenkomst om welke reden dan ook zal zijn geëindigd, op geen enkele wijze aan wie dan ook (daarbij inbegrepen andere personeelsleden van werkgever, tenzij deze in verband met hun werkzaamheden in dienst van werkgever van een en ander op de hoogte dienen te worden gesteld) enige mededeling te doen van gegevens van vertrouwelijke aard betreffende de onderneming van werkgever waarvan werknemer in het kader van zijn werkzaamheden bij werkgever heeft kennisgenomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of behoort te kennen.

Het is werknemer verboden op welke wijze dan ook documenten en/of correspondentie en/of andere informatiedragers en of kopieën hiervan, die aan werkgever toebehoren, in zijn bezit te houden, uitgezonderd voor zover en voor zolang dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor werkgever is vereist. In ieder geval is werknemer verplicht om, zelfs zonder enig verzoek daartoe, dergelijke documenten en/of correspondentie en/of andere informatiedragers en/of kopieën hiervan aan het einde van de arbeidsovereenkomst, ofwel bij non-activiteit om welke reden dan ook, onmiddellijk aan werkgever ter hand te stellen.

Indien werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in dit artikel handelt, zal hij aan werkgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding een boete verbeuren ten bedrage van tweederde van het maandsalaris. In plaats daarvan is werkgever gerechtigd om volledige schadevergoeding te vorderen.

ARTIKEL 14

Het is de werknemer verboden tijdens zijn bestaande dienstverband en gedurende een periode van één jaar nadat deze overeenkomst zal zijn beëindigd, in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van VentilatieNL te vestigen of te (doen) drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.

Bij overtreding van voormeld verbod verbeurt de werknemer aan de onderneming een dadelijk, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare niet voor matiging vatbare boete van € 500,- netto per dag voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is. (...)”

3.6. In mei 2017 heeft [persoon B] [geïntimeerde] verzocht om te solliciteren bij Eltag. Op 6 juni 2017 heeft Eltag aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. De arbeidsovereenkomst tussen Eltag en [geïntimeerde] is op 12 juni 2017 ondertekend.

3.7. Op 20 juni 2017 vond een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [persoon A] . Tijdens dit gesprek heeft [geïntimeerde] zijn dienstverband opgezegd tegen 1 augustus 2017. Bij die gelegenheid heeft [persoon A] mondeling toegestemd in de overstap van [geïntimeerde] naar Eltag onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] geen personeel of klanten van VentilatieNL zou benaderen om mee over te stappen naar Eltag. [geïntimeerde] heeft tijdens dit gesprek als reden voor zijn ontslagname aangevoerd dat het werken voor hem bij VentilatieNL te zwaar viel, mede vanwege de lange reistijden en dat dat ten koste van zijn gezondheid ging. Hij liet weten te streven naar een betere werk-privé balans.

3.8. In de zomer van 2017 heeft [geïntimeerde] een lunch met [persoon A] gehad (volgens [persoon A] op 18 juli 2017 en volgens [geïntimeerde] op 23 juni 2017). In een e-mail van 25 augustus 2017 heeft [persoon A] aan [geïntimeerde] onder andere het volgende geschreven:

"Eerlijkheid boven alles, een man een man een woord een woord. (…)

Bij het afscheid beloofde je ons alle hulp toe en je zou alles netjes achterlaten. [persoon C] zou volledig door jou worden voorgelicht over de lopende werken en voorgesteld worden aan de contact personen.

Je zou geen klanten of personeel meenemen, daar konden we op vertrouwen. (…)

Wat is er overgebleven van deze mooie beloften na je vertrek. De werkelijkheid?

● Alle afspraken om [persoon C] voor te stellen zegde je af om dat de contactpersoon zogenaamd (is later door ons nagetrokken) op vakantie was.

● De voorlichting over de lopende werken is maar gedeeltelijk gedaan, de rest belde je aldoor af.

● Inleveren van een opzettelijke onbruikbaar gemaakt telefoon (…)

● 2 monteurs die plotseling ook overstappen naar Eltag

● (…)

● De laatste door jouw uitgebrachte offertes voor VentilatieNL (opzettelijk??) te duur ingeschreven met een veel te hoog uurtarief

● Een aantal meegenomen offertes van meerdere opdrachtgevers die mondeling al gegund waren aan VentilatieNL

● (…)

● Uit ons onderzoek in de terug geplaatste email berichten kunnen wij opmaken dat je reeds voor datum uitdiensttreding gebruik maakt van de Eltag email account.

● (…)

Tijdens de laatste besprekingen over de OHW-lijst en de openstaande offertes wist je al welke offertes er voor ons zouden afvallen en mee naar Eltag zouden gaan.

Je gaf geen krimp, zonder blikken of blozen vertelde je me wat we er mee moesten doen.

Ja [geïntimeerde] , ik liet tijdens onze laatste lunch een traan.

Maar dat was ook naast de bij jouw bekende privé problemen, omdat ik wist dat je toen al niet de waarheid vertelde en ons voorloog. (...)

Hoe kan je zo laag zakken!

Ik kon dit helaas niet eerder schrijven omdat wij eerst met onze opdrachtgevers om tafel zijn gegaan. Wij zijn ons erover aan het beraden om artikel 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst te gebruiken om de door ons gemaakte kosten en gemiste winst op de omzet terug te halen.

Tevens zal ik proberen om een afspraak met [persoon D] te maken om te vragen of hij van bovenstaande op de hoogte is, hoe hij over dit handelen denkt en wat hij daaraan denkt te doen."

3.9. Bij e-mail van 5 oktober 2017 heeft een klant van VentilatieNL, Comfort Partners, in de persoon van [persoon H] (hierna: [persoon H] ) de opdracht voor het project Spui en Zaan per vergissing naar het oude e-mailadres van [geïntimeerde] bij VentilatieNL verzonden. Deze e-mail is vervolgens door [persoon A] , vanuit de (oude) e-mailbox van VentilatieNL van [geïntimeerde] , doorgestuurd naar onder andere [geïntimeerde] (op zijn nieuwe e-mailadres bij Eltag). In deze e-mail is door [persoon A] aan [persoon H] onder andere het volgende geschreven:

"(...) [persoon H] , beetje slordig hoor. Ik heb hem al voor je doorgezet.(...) Met vriendelijke groeten, [persoon A] ".

3.10. Bij brief van 22 december 2017 heeft VentilatieNL [geïntimeerde] aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden wegens niet-nakoming van diens verplichtingen uit hoofde van de artt. 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst. Bij brief van 7 februari 2018 werd Eltag door de gemachtigde van VentilatieNL aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor de schade die VentilatieNL geleden zou hebben wegens onrechtmatige gedragingen van Eltag jegens VentilatieNL.

3.11. De kantonrechter heeft de vorderingen van VentilatieNL jegens [geïntimeerde] en Eltag, wegens schending van het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding tot (hoofdelijke) betaling van schadevergoeding en vergoeding van contractuele boetes, afgewezen door honorering van het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking. Ook de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot algehele (of gedeeltelijke) vernietiging van het non-concurrentiebeding in art. 14 van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking gehonoreerd omdat VentilatieNL bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt dat zij hem niet aan zijn (toegezegde) verplichtingen zou houden. De kantonrechter heeft de volgende argumenten redengevend geacht. [geïntimeerde] heeft op 20 juni 2017 open kaart gespeeld dat hij per 1 augustus 2017 in dienst zou treden bij concurrent Eltag. VentilatieNL had moeten begrijpen dat de overstap van [geïntimeerde] naar Eltag voor haar ernstige gevolgen kon hebben en wellicht niet zonder verlies van cliënten zou verlopen. Daarvan was VentilatieNL zich bewust, immers [persoon A] heeft tijdens de laatste lunch al tegen [geïntimeerde] gezegd dat deze hem voorloog (zie e-mail in rov. 3.8). Desalniettemin heeft VentilatieNL niet geprotesteerd, heeft zij berust in het vertrek van [geïntimeerde] en stemde zij hierin expliciet toe, onder zekere voorwaarden. Hierna is, ondanks diverse gelegenheden om daarvan blijk te geven, enige vorm van waarschuwing of protest uitgebleven. Sterker nog, VentilatieNL heeft de verkeerd gestuurde e-mail in vriendelijke bewoordingen doorgestuurd aan [geïntimeerde] . Pas voor het eerst bij brief van 22 december 2017 heeft VentilatieNL het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en maakt zij aanspraak op schadevergoeding en verbeurde boetes. Pas bij brief van 12 januari 2018 heeft VentilatieNL de verleende toestemming om in dienst te treden bij Eltag ingetrokken dan wel een beroep op de vernietigbaarheid daarvan gedaan, zo overwoog de kantonrechter.

3.12. VentilatieNL heeft negen grieven gericht tegen het bestreden vonnis en – zakelijk weergegeven – na eiswijziging ter zitting van het hof het volgende gevorderd:

Ten aanzien van [geïntimeerde]

i) een verklaring voor recht dat hij art. 13 (geheimhoudingsbeding) en de post-contractuele bedingen om geen klanten en personeel te benaderen mee over te stappen naar Eltag, heeft geschonden dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de geleden schade;

ii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 28.000 aan contractuele boetes wegens overtreding van art. 14 (het non-concurrentiebeding) voor de periode van 6 juni 2017 tot 1 augustus 2017;

iii) veroordeling tot betaling van € 500 aan contractuele boete wegens overtreding van art. 14 (het non-concurrentiebeding) per dag vanaf 1 augustus 2017 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van één jaar vanaf 1 augustus 2017;

iv) veroordeling tot (terug)betaling van de proceskosten in eerste aanleg van € 1.682, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019;

Ten aanzien van EItag:

v) een verklaring voor recht dat Eltag (primair) onrechtmatig heeft gehandeld jegens VentilatieNL en (subsidiair) zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van VentilatieNL door op oneigenlijke wijze misbruik te maken van de overtredingen van [geïntimeerde] van de artt. 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst, en dat zij derhalve aansprakelijk is voor de schade die VentilatieNL dientengevolge heeft geleden en lijdt;

vi) veroordeling tot betaling aan VentilatieNL van de buitengerechtelijke kosten van € 2.380,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening;

vii) veroordeling tot (terug)betaling van de proceskosten in eerste aanleg van € 1.682, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019;

ten aanzien van [geïntimeerde] en EItag

viii) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en Eltag tot betaling van primair een schadevergoeding van € 114.455, subsidiair een voorschot van € 75.000 met verwijzing naar de schadestaatprocedure, dan wel meer subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat en verwijzing naar de schadestaatprocedure, in alle gevallen wegens gemiste winst als gevolg van de overtredingen van [geïntimeerde] c.q. het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en Eltag en/of de ongerechtvaardigde verrijking van Eltag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het te wijzen arrest;

ix) veroordeling tot betaling van de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten (met rente), en de beslagkosten en kosten van bewaring van totaal € 15.651,32.

3.13. [geïntimeerde] en Eltag hebben gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft daarnaast incidenteel appel ingesteld en betaling van VentiltatieNL gevorderd van de volledige proceskosten (begroot op € 40.000), dan wel een hogere vergoeding dan het liquidatietarief, dan wel het liquidatietarief.

4 De beoordeling van het hoger beroep

4.1. Het hof neemt tot uitgangspunt dat VentilatieNL en [geïntimeerde] een wijziging op het (schriftelijk in de arbeidsovereenkomst overeengekomen) concurrentiebeding hebben afgesproken, inhoudende dat het [geïntimeerde] was toegestaan om bij Eltag in dienst te treden en VentilatieNL het concurrentiebeding slechts zou handhaven jegens [geïntimeerde] indien hij personeel en klanten zou benaderen of bewegen om mee over te stappen naar Eltag. VentilatieNL heeft de gemaakte afspraak in de e-mail van 25 augustus 2017 schriftelijk bevestigd aan [geïntimeerde] (‘Je zou geen klanten of personeel meenemen (...)). [geïntimeerde] heeft op deze e-mail niet gereageerd, terwijl dit naar het oordeel van het hof wel op zijn weg lag indien de gemaakte afspraak niet correct was weergegeven. [geïntimeerde] kon hiervoor desgevraagd ter zitting van het hof ook geen verklaring geven. Voorts heeft [geïntimeerde] in de onderhavige procedure deze afspraak ook met zoveel woorden bevestigd (zie bijv. par. 30 memorie van antwoord en prod. 13 in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] , brief van 26 januari 2018 van de advocaat van [geïntimeerde] ), zodat het hof daarbij aansluit. Partijen hebben dus aan het tussen hen geldende concurrentiebeding in art. 14 van de arbeidsovereenkomst bij het vertrek van [geïntimeerde] een nadere invulling gegeven. Het hof verstaat de gemaakte afspraken aldus, dat het concurrentiebeding als zodanig geldig is gebleven. Partijen hebben het beding aldus beperkt, dat VentilatieNL het concurrentiebeding slechts zou handhaven jegens [geïntimeerde] indien hij personeel en klachten zou benaderen of bewegen om mee over te stappen naar Eltag. Dat die nadere invulling niet schriftelijk is vastgelegd, doet aan de geldigheid van de gemaakte nadere afspraken niet af. Het gaat immers om een beperking – in het voordeel van [geïntimeerde] – van het eerder schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding. Het hof passeert de door [geïntimeerde] op die punten gevoerde verweren, evenals het betoog van VentilatieNL dat de toestemming om in dienst te treden bij Eltag wegens dwaling of bedrog in aanmerking komt voor vernietiging; het hof acht dit standpunt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

Geen rechtsverwerking

4.2. VentilatieNL heeft met Grief III terecht bestreden dat sprake is van rechtsverwerking. Deze grief slaagt dan ook. Dit wordt als volgt toegelicht. Zoals hiervoor is overwogen heeft VentilatieNL [geïntimeerde] weliswaar toegestaan om bij Eltag in dienst te treden, maar onder de voorwaarde dat hij geen klanten en personeel zou benaderen of bewegen om mee over te stappen naar Eltag. Deze afspraken heeft [geïntimeerde] geschonden. Hoewel aan het laten overstappen naar een concurrent van een goede werknemer een potentieel risico verbonden kan zijn, had VentilatieNL hierover juist concrete afspraken met [geïntimeerde] gemaakt. Er leek in eerste instantie geen potentieel gevaar te zijn of redenen om [geïntimeerde] (extra) in de gaten te houden. De volle omvang van de gedragingen van [geïntimeerde] is pas later bekend geworden bij VentilatieNL, toen zij diverse documenten (met name e-mailcorrespondentie) via het bewijsbeslag boven water heeft gekregen. Hieruit rijst een beeld op dat [geïntimeerde] al geruime tijd vóór de ingangsdatum op 1 augustus 2017 van zijn nieuwe dienstverband voor (en in samenspraak met) Eltag werkzaamheden voor zijn nieuwe werkgever verrichtte en klanten benaderde en vertelde over zijn overstap. VentilatieNL had hiervan destijds geen weet.

4.3. Bovendien was [geïntimeerde] een gewaarschuwd man. Op 25 augustus 2017 heeft VentilatieNL aan [geïntimeerde] al een e-mail gestuurd met een opsomming van zaken die VentilatieNL tot dat moment ter kennis waren gekomen. In deze e-mail staat dat VentilatieNL zich beraadde om een beroep te doen op de artt. 13 en 14 van de arbeidsovereenkomst om de gemaakte kosten en gemiste omzet te verhalen. [geïntimeerde] moest er dus juist rekening mee houden dat er nog verdere actie zou worden ondernomen door VentilatieNL. VentilatieNL wilde destijds een afspraak maken met de heer [persoon D] van Eltag. Hierover is [geïntimeerde] ook geïnformeerd in voornoemd e-mailbericht. Op 7 september 2017 heeft [persoon A] [persoon D] uitgenodigd, maar Eltag heeft hierop niet gereageerd. In de periode daarna heeft VentilatieNL verder onderzoek gedaan naar de handelwijze van [geïntimeerde] .

4.4. Het hof ziet niet in op welke grond [geïntimeerde] gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat VentilatieNL hem niet aansprakelijk zou houden voor zijn handelwijze. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat VentilatieNL haar aanspraak op schadevergoeding/contractuele boetes niet meer geldend zou maken, dan wel dat de positie van [geïntimeerde] onredelijk is benadeeld of verzwaard ingeval VentilatieNL haar aanspraak alsnog geldend zou maken, is het hof niet gebleken. Enkel tijdsverloop levert geen grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Er waren heldere afspraken gemaakt dat [geïntimeerde] geen klanten en personeel mocht benaderen om mee over te gaan naar Eltag. Daaraan heeft hij zich niet gehouden, terwijl uit enkele overgelegde Whatsapp-berichten ook nog blijkt dat [geïntimeerde] wist dat VentilatieNL onderzoek deed naar zijn gedragingen, en dus ook in dat opzicht een gewaarschuwd man was. Verwezen wordt onder meer naar de berichten van juli 2017 (van [persoon E] van De Key: “ze zijn je aan het doorlichten”, met als antwoord van [geïntimeerde] : “helemaal gewist hahaha” waarmee hij kennelijk zijn telefoon en laptop bedoelde). In augustus 2017 schreef van [geïntimeerde] aan [persoon E] het bericht: “[persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] komen bij mij werken dus ze hebben geen personeel meer”, verder een bericht dat [persoon A] “boos” is, en aan een relatie bij Holland Dak Accesoires: “[persoon 1] gaat per 1 oktober bij mij werken”). Hierin is ook vermeld dat [persoon A] [geïntimeerde] “zwart maakte” en dat VentilatieNL overal werd weggestuurd (“al bij diverse klanten gebeur[d] en overal worden ze weggestuurd”). [geïntimeerde] diende er dus juist rekening mee te houden dat VentilatieNL hem alsnog aansprakelijk zou houden, zeker in het licht van de e-mail van [persoon A] van 25 augustus 2017 (zie hiervoor r.o. 4.2).

4.5. Anders dan [geïntimeerde] betoogt en anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, kan uit de inhoud en strekking in de e-mail van [persoon A] aan [geïntimeerde] van 5 oktober 2017 (zie rov. 3.9) niet worden afgeleid dat VentilatieNL zich kon vinden in de activiteiten die [geïntimeerde] bij Eltag had ontplooid en zich daarbij had neergelegd. [persoon A] heeft een e-mail van 5 oktober 2017 van [persoon H] van Comfort Partners, die op het oude e-mailadres van [geïntimeerde] bij VentilatieNL was ontvangen, aan [persoon H] teruggestuurd met een cc aan [geïntimeerde] op zijn e-mailadres bij Eltag (“[persoon H] , beetje slordig, hoor”). Dit bericht was ‘sarcastisch’ bedoeld, zo heeft VentilatieNL gemotiveerd toegelicht, omdat Comfort Partners steeds volhield dat het betreffende project niet aan een ander was gegund (ook niet aan Eltag), terwijl uit deze e-mail bleek dat dit onwaar was. Vervolgens is [geïntimeerde] op 22 december 2017 aansprakelijk gesteld. De e-mail van 5 oktober 2017 kan in het licht van de voorgaande feiten en omstandigheden dus geenszins worden gezien als een bericht op basis waarvan [geïntimeerde] erop zou mogen vertrouwen dat VentilatieNL haar rechten zou hebben prijsgegeven. Dit alles leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van rechtsverwerking.

4.6. Op welke datum de lunch tussen [persoon A] en [geïntimeerde] precies heeft plaatsgevonden, acht het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet van belang. Met Grief I, die deze datum aan de orde stelt, is bij de feitenvaststelling reeds rekening gehouden. Vast staat dat deze lunch in in juni of juli 2017 heeft plaatsgevonden, in ieder geval vóór de overstap van [geïntimeerde] naar Eltag. Het is juist dat [persoon A] in de e-mail van 25 augustus 2017 heeft gesproken over “voorliegen” door [geïntimeerde] tijdens hun lunch, maar dit sloeg op het niet naar waarheid vertellen over zijn gebrekkige bereikbaarheid, en niet op alle dubieuze handelingen van [geïntimeerde] waarvan VentilatieNL pas veel later weet heeft gekregen. Op dat moment was zij niet op de hoogte van de volle omvang van de praktijken van [geïntimeerde] . VentilatieNL kon de “handel en wandel” van [geïntimeerde] tot aan 1 augustus 2017 destijds niet nagaan, omdat hij zijn werksmartphone en werklaptop van VentilatieNL voorafgaand aan de inlevering op 22 juli 2017 volledig had gewist en geformatteerd zonder overleg met VentilatieNL.

Schending non-concurrentiebeding

4.7. Voor het hof staat vast dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in het licht van de gemaakte nadere afspraken een aantal malen heeft geschonden, in ieder geval in de periode tot 1 augustus 2017. Het hof komt – anders dan VentilatieNL heeft betoogd – niet tot een boete van € 28.000, omdat dit boetebedrag uitgaat van een voortdurende overtreding in de periode van 6 juni tot 1 augustus 2017 (56 dagen x € 500), terwijl hiervan naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest. In art. 14 van de arbeidsovereenkomst staat duidelijk vermeld dat bij overtreding van het verbod de werknemer een boete verbeurt van € 500 netto per dag voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is. Het hof zal dan ook uitgaan van een verbeurde boete voor iedere (separate) overtreding.

4.8. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] in de periode van juni tot 1 augustus 2017 onafgebroken voor Eltag werkzaam is geweest. Wel volgt uit de geschetste gang van zaken dat [geïntimeerde] nog tijdens zijn dienstverband met VentilatieNL op meerdere momenten vanuit zijn Eltag-account en Eltag-telefoon klanten ten behoeve van Eltag heeft benaderd en ook heeft geprobeerd personeel mee te nemen naar Eltag. Ook heeft [geïntimeerde] meerdere documenten naar zijn privé e-mail gezonden, en deze vervolgens doorgestuurd aan Eltag, wat een overtreding van art. 13 van de arbeidsovereenkomst oplevert (schending van de geheimhoudingsverplichting). Het hof zal de overtredingen van het geheimhoudingsbeding echter betrekken bij de gevorderde schadevergoeding (hierna), nu VentilatieNL geen vordering als bedoeld in art. 13 van de arbeidsovereenkomst heeft ingesteld ter zake van schending van het geheimhoudingsbeding (te weten een boete van tweederde van het maandsalaris).

4.9. Het hof heeft in totaal negen overtredingen tijdens het lopende dienstverband bij VentilatieNL vastgesteld (par. 11 e.v. memorie van grieven en par. 18 e.v. inleidende dagvaarding):

Op 21 juni 2017 heeft [geïntimeerde] uitvoerig contact gehad met een klant van VentilatieNL, woningbouwvereniging De Key (dhr. [persoon E] , hierna: [persoon E] ), over het project Veelaan, en heeft hij toespelingen gemaakt dat Eltag de betreffende werkzaamheden zal uitvoeren;

Op 1 juli 2017 heeft [geïntimeerde] met diverse klanten en relaties van VentilatieNL ( [persoon E] van De Key, [persoon H] van Comfort Partners, [persoon F] van Bonarius) ge-appt via zijn Eltag-telefoon (Whatsapp-berichten, zie prod. 21 bij memorie van grieven), en daarbij heeft hij hen zijn nieuwe Eltag-nummer en Eltag-e-mailadres gegeven;

Op 11 juli 2017 heeft [geïntimeerde] gemaild met Eltag over het project van Comfort Partners, “Sont/Grote Belt”, en heeft hij concurrentiegevoelige informatie van VentilatieNL doorgestuurd aan Eltag, zoals de uit te brengen offerte, plattegronden, correspondentie met de opdrachtgever etc.;

[geïntimeerde] heeft hierover op 13 juli 2017 met [persoon B] van Eltag gebeld en vervolgens nadat hij de definitieve offerte had ontvangen die Eltag had uitgebracht, een gewijzigde offerte namens VentilatieNL uitgebracht voor een aanmerkelijk hogere prijs;

Op 11 juli heeft [geïntimeerde] een inspectierapport en bijbehorende offerte betreffende de opdrachtgever Comfort Partners en het project Liesbos, die namens VentilatieNL was uitgebracht aan Eltag ( [persoon G] ) doorgestuurd (prod. 22 bij memorie van grieven);

Op 12 juli 2017 heeft [geïntimeerde] via WhatsApp met het nieuwe telefoonnummer van Eltag contact met [persoon E] van De Key gehad om een afspraak te maken op 17, 18 of 20 juli 2017 (nog tijdens zijn dienstverband bij VentilatieNL dus);

Op 19 juli 2017 heeft [geïntimeerde] via zijn Eltag-telefoon aan dhr. Ton Philips (hierna: Philips) van opdrachtgever Bruynestein laten weten dat hij een offerte namens Eltag heeft gestuurd (voor de R. den Haanstraat, zo blijkt uit latere berichten);

Op 24 juli 2017, toen [geïntimeerde] feitelijk zijn laatste werkdag had gehad en vakantie had opgenomen tot 1 augustus 2017 heeft hij aan [persoon E] via WhatsApp een bericht gestuurd dat hij “per ongeluk een copy van de offerte Veelaan” heeft meegenomen, “ik scan hem vandaag in en mail hem naar jou”, aldus [geïntimeerde] in zijn Whatsapp-berichten;

Op 25 juli 2017 heeft [geïntimeerde] de offerte (als bedoeld in nr. 9) inderdaad aan [persoon E] toegezonden.

4.10. Voor wat betreft de periode vanaf 1 augustus 2017 (gedurende één jaar) oordeelt het hof het volgende. Op grond van de nadere afspraken bij het concurrentiebeding was [geïntimeerde] verplicht om af te zien van het benaderen van klanten en personeel om mee over te gaan naar Eltag. Eltag en [geïntimeerde] hebben gemotiveerd toegelicht dat opdrachtgevers De Key en Bruynestein al bestaande klanten van Eltag waren. De eigenaar van Bruynestein was bovendien een bevriende relatie van [persoon D] (directeur van Eltag). Met betrekking tot Comfort Partners volgt uit de overgelegde stukken dat Eltag, zoals zij heeft aangevoerd, al ver vóór de indiensttreding van [geïntimeerde] verkennende gesprekken had en dat Eltag probeerde om Comfort Partners als klant binnen te halen. Ook heeft Eltag onweersproken aangevoerd (onder verwijzing naar het overzicht van VentilatieNL in prod. 32 bij memorie van grieven) dat VentilatieNL ook nà de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Eltag opdrachten voor Comfort Partners heeft mogen uitvoeren.

4.11. Tegen die achtergrond volgt het hof VentilatieNL niet in haar betoog dat de contactmomenten door [geïntimeerde] na 1 augustus 2017 ook leiden tot verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding. Die nadere afspraken houden immers niet in dat [geïntimeerde] na 1 augustus 2017 bij zijn nieuwe werkgever Eltag geen enkel contact mocht onderhouden met bestaande klanten van VentilatieNL. Evenmin was het verboden voor [geïntimeerde] om voor die opdrachtgevers werkzaam te zijn; hij mocht hen alleen niet bewegen om naar Eltag over te stappen.

4.12. Gelet op het voorgaande komt het hof uit op totaal negen overtredingen x € 500 = € 4.500 aan verbeurde boetes. [geïntimeerde] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. De overige verwijten die VentilatieNL in dit verband aan [geïntimeerde] heeft gemaakt, betreffen naar het oordeel van het hof geen overtredingen.

4.13. Het hof verwerpt verder de navolgende door [geïntimeerde] opgeworpen subsidiaire verweren (zoals in eerste aanleg aangevoerd). Voorop staat dat de verbeurde boetes slechts zien op overtreding van het concurrentiebeding in de periode dat [geïntimeerde] nog in dienst was bij VentilatieNL. Het hof ziet niet in waarom art. 14 van de arbeidsovereenkomst voor vernietiging in aanmerking zou komen op grond van art. 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW. Niet gesteld of gebleken is op welke wijze de belangen van [geïntimeerde] in die periode op onevenredige wijze zijn geschaad door handhaving van het concurrentiebeding. Evenmin bestaat op die gronden enige aanleiding om de werking van het concurrentiebeding te schorsen of de werkingssfeer te beperken. Ook is geen sprake van een situatie als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW: in de handelwijze van VentilatieNL jegens [geïntimeerde] ligt niet besloten dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van VentilatieNL bij het eindigen van de dienstbetrekking, zodat ook dit verweer van [geïntimeerde] faalt.

4.14. [geïntimeerde] heeft gevraagd om het door hem verschuldigde boetebedrag te matigen tot nihil, onder meer met een beroep op art. 6:94 BW. Het hof is van oordeel dat er geen gronden zijn voor matiging. Toepassing van de boete leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, gezien de aard van de overeenkomst (duidelijke schriftelijke afspraken over non-concurrentie), de verhouding tussen de werkelijke schade (zie hierna) en de (relatief geringe) hoogte van de boete, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Dat in art. 14 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de boete niet voor matiging vatbaar is brengt nog niet mee dat het hele beding nietig is.

Onrechtmatig handelen en schadevergoeding

4.15. VentilatieNL heeft terecht gesteld dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd door schending van het concurrentiebeding, in combinatie met het delen van vertrouwelijke informatie over lopende projecten met Eltag. Eltag heeft onrechtmatig gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [geïntimeerde] en door in samenwerking met [geïntimeerde] en met gebruikmaking van vertrouwelijke informatie actief projecten van VentilatieNL “weg te kapen”. VentilatieNL heeft een voorschot op schadevergoeding gevorderd van beide geïntimeerden (hoofdelijke veroordeling) van € 75.000 en verwijzing naar de schadestaatprocedure. VentilatieNL heeft haar schade – na vermindering van eis in hoger beroep – (grofweg) begroot op € 114.455 wegens gemiste winst en zij heeft dit als volgt onderbouwd.

4.16. Eltag heeft met hulp van [geïntimeerde] drie projecten van opdrachtgever Comfort Partners (Grote Belt/Son, Liesbos en Zaan/Spui) bij VentilatieNL weggekaapt, aldus VentilatieNL. Dit betrof twee projecten van opdrachtgever De Key (Boterenbroodstraat en Veelaan) en één van opdrachtgever Bruynestein (R. de Haanstraat). Deze projecten waren in eerste instantie aan VentilatieNL gegund, dan wel waren in een dermate vergevorderd stadium dat deze gunningen geheel tegen de verwachting in geen doorgang meer vonden, maar zijn uiteindelijk door Eltag uitgevoerd. Daarbij heeft Eltag gebruik gemaakt van de informatie van [geïntimeerde] , en offertes tegen een lager bedrag uitgebracht.

4.17. [geïntimeerde] en Eltag hebben de gemiste winst van VentilatieNL en hun aansprakelijkheid daarvoor gemotiveerd weersproken.

4.18. Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Een werknemer, zoals [geïntimeerde] , die tijdens dienstverband vertrouwelijke informatie deelt met een derde – zoals in de onderhavige zaak is komen vast te staan – schendt daarmee zijn verplichtingen om zich als goed werknemer te gedragen (HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244). Volgens de Hoge Raad is het handelen in strijd met artikel 7:611 BW een bijzondere vorm van wanprestatie (HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9995). Is bovendien de vertrouwelijkheid schriftelijk vastgelegd (zoals in het onderhavige geheimhoudingsbeding), dan leidt schending ervan (eveneens) tot wanprestatie.

4.19. Voor Eltag geldt het volgende. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig (HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer HR 17 mei 1985, nr. 6663, NJ 1986, 760). Dezelfde normen hebben te gelden wanneer op de wederpartij niet een verbintenis uit overeenkomst rust, maar uit de wet (HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084). Het zich bewust bedienen van de wanprestatie (of diens onrechtmatig handelen) van een werknemer tegenover zijn voormalige werkgever ter uitbreiding van het bedrijfsdebiet van werkgever, door bijvoorbeeld ten koste van haar concurrent klanten tot afnemers van werkgever te maken, vormen bijkomende omstandigheden die het handelen van de werkgever onrechtmatig maken (HR 26 mei 1967, NJ 1967, 331).

4.20. Het (in eerste aanleg gevoerde) verweer van [geïntimeerde] dat art. 7:651 lid 1 BW er aan in de weg staat dat VentilatieNL jegens [geïntimeerde] zowel verbeurde boetes wegens schending van het concurrentiebeding als schadevergoeding voor gemiste winst wegens diezelfde schending van het concurrentiebeding vordert gaat niet op. VentilatieNL heeft haar vorderingen in hoger beroep (o.a. in punt 131 memorie van grieven) nader gepreciseerd en toegelicht dat de gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de schending van art. 13 (geheimhoudingbeding), in combinatie met schending van het post-contractuele concurrentiebeding, terwijl de gevorderde boetes zien op de overtreding van het concurrentiebeding tijdens dienstverband door [geïntimeerde] . Daarmee is geen sprake van de situatie dat VentilatieNL ter zake van hetzelfde feit zowel een boete heft als schadevergoeding vordert.

4.21. Het hof zal hierna (in rov. 4.27 e.v.) per opdrachtgever en per project beoordelen of aanleiding bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens wanprestatie resp. onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en Eltag, waarbij ook het causale verband aan de orde komt.

4.22. Bij de beoordeling van het causale verband neemt het hof de navolgende stellingen van partijen in aanmerking.

4.23. VentilatieNL heeft betoogd dat de opdrachten, die steevast telefonisch of mondeling aan haar zijn bevestigd, aan haar waren gegund dan wel, naar het hof begrijpt, in een zodanig vergevorderd stadium van gunning verkeerden dat de gunningen geheel tegen de verwachting in geen doorgang meer vonden. Daarnaast heeft zij uiteengezet hoe de gebruikelijke gang van zaken in de ventilatiebranche is waar het de opdrachtverlening betreft. De opdrachtgever (zoals bijvoorbeeld Comfort Partners of De Key) benadert vaak meerdere ventilatiebedrijven voor het uitbrengen van offertes voor werkzaamheden op bepaalde projecten. De opdrachtgever maakt dan een keuze uit de offertes en laat één van de partijen een proefstrang maken. Daarbij worden van één woning (“of strang”) uit het project de werkzaamheden uitgevoerd door de geselecteerde partijen zoals omschreven in de offerte, met de materialen zoals voorgesteld en omschreven. Als de opdrachtgever akkoord is met de uitvoering van de proefstrang, dan wordt de opdracht aan het betreffende bedrijf gegund. Kleine op- of aanmerkingen staan aan gunning meestal niet in de weg. Volgens VentilatieNL brengt dit mee dat ervan uit mag worden gegaan dat – waar zij de proefstrang mocht realiseren – het betreffende project ook aan haar is gegund (par. 29 dagvaarding in eerste aanleg). Dit gaat doorgaans al jaren op die manier en haar succes-score is 100%, aldus VentilatieNL.

4.24. Eltag en [geïntimeerde] hebben met zoveel woorden bevestigd dat veelal de praktijk is dat het maken van een proefwoning leidt tot gunning van de opdracht, maar dit geldt niet in alle gevallen. Immers opdrachtgevers zijn vaak grote woningbouwverenigingen, die veel invloed hebben op de uitkomst van de gunning en sturen op lagere prijzen. Er heerst een gezonde concurrentie in de ventilatiebranche, waarbij Eltag één van de vier grote partijen is en VentilatieNL een relatief kleine partij. Regelmatig wordt de bouwer van proefwoningen zelfs uitgesloten omdat deze teveel van het werk weet en daardoor hoger calculeert dan een andere concurrent. Ook andere zaken dan prijs spelen een rol, bijvoorbeeld bedrijfsomvang (Eltag is een stuk groter dan VentilatieNL) en zekerheid van levering, aldus Eltag en [geïntimeerde] . Bovendien hangen opdrachtgevers niet zozeer aan het ventilatiebedrijf, maar vinden zij het met name belangrijk met welke medewerker binnen het bedrijf zij zaken doen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zijn kracht juist ligt in het persoonlijke contact dat hij opbouwt met zijn klanten, en de enorme inspanningen die hij op dat vlak levert (inclusief het onderhouden van die persoonlijke relaties). Daarbij geldt dat, indien die medewerker de overstap maakt naar een ander ventilatiebedrijf, een groot deel van de klanten die overstap ook maakt, meteen of na afloop van de contractduur, aldus Eltag. Dat is ook gebeurd toen [geïntimeerde] overstapte van zijn oude bedrijf naar VentilatieNL. [persoon A] wist dat ook en heeft [geïntimeerde] destijds ook gestimuleerd om klanten “mee te nemen”. Temeer omdat [geïntimeerde] gespecialiseerd is op het gebied van rook- en afvoersystemen, wat binnen de branche erg gewild is. Dus ook vanwege deze knowhow van [geïntimeerde] wilden opdrachtgevers graag met hem zaken blijven doen, zo heeft Eltag nog aangevoerd.

4.25. Het hof neemt op basis van het voorgaande tot uitgangspunt dat binnen de ventilatiebranche het mogen realiseren van een proefwoning een sterke aanwijzing is dat die betreffende partij ook de uiteindelijke opdracht zal uitvoeren. Dit is immers, zo vinden beide partijen, binnen de branche een gebruikelijke praktijk, behoudens uitzonderingen. Het is weliswaar zo, zoals geïntimeerden stellen, dat er andere redenen kunnen zijn waarom klanten in een project waarin al een proefwoning is gerealiseerd toch nog overstappen naar de concurrent (zo zijn partijen zich er terdege van bewust dat klanten vaak meer “hangen aan” een bepaalde medewerker dan aan een specifiek bedrijf en om die reden een overstap maken naar de concurrent). Dit moge zo zijn, maar het hof is van oordeel dat met betrekking tot die projecten waarvan vast is komen te staan (zie hierna) dat sprake is geweest van een onrechtmatige handelwijze en samenspanning van Eltag en [geïntimeerde] om opdrachten “weg te kapen”, hoewel denkbaar is dat deze projecten ook om andere redenen aan Eltag kunnen zijn gegund, deze kans naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet opweegt tegen het vele malen meer waarschijnlijke scenario, dat dit is veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze en samenspanning. Dit zal hierna per project waar dit aan de orde was worden toegelicht. Overigens is voldoende duidelijk dat de door Eltag geschonden norm (het profiteren van de wanprestatie van [geïntimeerde] en de samenspanning) strekt tot bescherming van de schade die VentilatieNL heeft geleden (het verliezen van opdrachten), zodat aan het vereiste van relativiteit is voldaan (vgl. par. 67 van de incidentele conclusie van antwoord van Eltag).

4.26. Daarbij geldt dat [geïntimeerde] wanprestatie gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld jegens VentilatieNL door zowel tijdens als na zijn dienstverband met VentilatieNL zijn geheimhoudingsbeding te schenden en vertrouwelijke bedrijfsinformatie met Eltag te delen. Daarnaast heeft hij door al tijdens zijn dienstverband activiteiten te ontplooien ten behoeve van Eltag zijn concurrentiebeding geschonden en na het einde van zijn dienstverband in strijd gehandeld met de gemaakte afspraak dat hij geen klanten zou meenemen naar Eltag, terwijl hij in samenspanning met Eltag activiteiten heeft ontplooid om klanten van VentilatieNL te bewegen om hun opdrachten alsnog aan Eltag te gunnen. Eltag heeft op haar beurt onrechtmatig gehandeld jegens VentilatieNL door in samenspanning met [geïntimeerde] – nog tijdens diens dienstverband bij VentilatieNL – activiteiten te ontplooien met als uiteindelijke doel om klanten van VentilatieNL te bewegen om hun opdrachten alsnog aan Eltag te gunnen. Dit terwijl het “meenemen van klanten” juist in strijd was met de nadere afspraken bij het concurrentiebeding van [geïntimeerde] . Eltag heeft van dit alles geprofiteerd. Daarbij rekent het hof Eltag aan dat zij niet alleen de wetenschap had van het onrechtmatige gedrag van [geïntimeerde] , maar dit gedrag ook actief heeft gefaciliteerd en gestimuleerd door het verschaffen van een bedrijfstelefoon en e-mailaccount aan [geïntimeerde] terwijl deze nog in dienst was bij VentilatieNL. Via die bedrijfstelefoon en het e-mailaccount werd vervolgens evident vertrouwelijke informatie door [geïntimeerde] met Eltag is gedeeld, zoals offertes van VentilatieNL, specificaties etc. Ook volgt uit de gang van zaken dat [persoon A] van VentilatieNL nog contact heeft proberen te zoeken met [persoon D] van Eltag om deze handelwijze van [geïntimeerde] (en Eltag), maar die gesprekken zijn vervolgens (welbewust) door Eltag afgehouden.

Comfort Partners

4.27. Met betrekking tot de projecten die via opdrachtgever Comfort Partners liepen, namelijk Sont en Grote Belt, Liesbos, Zaan en Spui, heeft [geïntimeerde] erkend dat hij informatie heeft gedeeld met Eltag. Dit blijkt ook uit de overgelegde stukken.

Project Sont en Grote Belt

4.28. Uit de door VentilatieNL overgelegde stukken volgt dat zij al op 17 januari 2017 een offerte aan Comfort Partners had gestuurd voor het project Sont en Grote Belt, en dat er op 14 februari 2017 en daaropvolgend in april (de weken van 3 april en 17 april) werkzaamheden zijn verricht door VentilatieNL voor het maken van proefwoningen (“proefstrangen”), inspectie en inventarisatie. Ook op 10 juli 2017 zijn nog werkzaamheden uitgevoerd en op 8 mei 2017 heeft VentilatieNL de proefstrang gefactureerd aan Comfort Partners met de mededeling: “Voor de rest van het project moeten we nog aan tafel zitten”.

4.29. Eltag heeft (in par. 54 van haar conclusie van antwoord) erkend dat zij gebruik heeft gemaakt van informatie van Van de Loosdracht en dat zij op basis van die input een goedkopere offerte heeft uitgebracht dan VentilatieNL. De betrokkenheid van [geïntimeerde] , in samenwerking met Eltag, blijkt verder uit het volgende. Op 11 juli 2017 (7:19 uur) heeft [geïntimeerde] – nog tijdens zijn dienstverband met VentilatieNL - de offerte van een leverancier van VentilatieNL, de plattegronden van het project en de correspondentie met haar opdrachtgever Comfort Partners ( [… 1] ) doorgestuurd aan Eltag ( [persoon G] ) met de opmerking: “Marco, als je nog vragen hebt hoor ik het graag van jou”. Om 21.13 uur heeft [geïntimeerde] vervolgens ook nog de januari-offerte van VentilatieNL inzake Sont en Grote Belt gedeeld met Eltag. Verder heeft [geïntimeerde] (om 21.17 uur) de e-mailcorrespondentie tussen hem en Comfort Partners over de technische aspecten doorgestuurd aan Eltag. Een week eerder (op 7 juli 2017) had Comfort Partners aan Eltag gevraagd om een offerte voor dit project op te stellen. Die offerte heeft Eltag vervolgens op 12 juli 2017 uitgebracht. Op 13 juli 2017 (13.15 uur) heeft Eltag een gewijzigde offerte uitgebracht aan Comfort Partners. Eltag heeft dit per e-mail van 13 juli 2017 (13.17 uur) aan [geïntimeerde] bevestigd op zijn Eltag e-mailaccount met de aangehechte offerte van Eltag. [geïntimeerde] heeft die bevestiging met bijlagen vervolgens naar zijn VentilatieNL e-mailaccount gestuurd. Op diezelfde dag (13 juli 2017) heeft [geïntimeerde] vervolgens om 15.32 uur een (herziene) offerte namens VentilatieNL uitgebracht voor een aanmerkelijk hoger bedrag van € 517.750 dan Eltag had geoffreerd (€ 487.581). Dit is een verschil van bijna € 30.000.

4.30. Het hof acht voldoende door VentilatieNL gesteld en onderbouwd dat dit project door de inmenging van [geïntimeerde] – in afstemming met Eltag – uiteindelijk door Eltag voor een veel lagere prijs aan Comfort Partners is geoffreerd. Het is zeer waarschijnlijk dat om die reden de opdracht bij Eltag is terecht gekomen en niet aan VentilatieNL is gegund. Het mag zo zijn dat Comfort Partners vanwege de expertise op de zakelijke markt van [geïntimeerde] (slechts) aan hem opdrachten wilde toevertrouwen, maar dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] juist met VentilatieNL een afspraak had om geen projecten c.q. bestaande klanten “weg te kapen”. Blijkens het voorgaande heeft hij dit juist wél gedaan en er ook actief voor gezorgd dat met vertrouwelijke informatie (lees: de concept-offerte) van VentilatieNL een aangepaste offerte kon worden uitgebracht door Eltag. Eltag heeft dit mede georkestreerd, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie. Dat de prijs geen doorslaggevende factor voor Comfort Partners zou zijn, zoals geïntimeerden nog aanvoeren, passeert het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist in het licht van het feit dat [geïntimeerde] juist die vertrouwelijke prijsinformatie (offerte) nog tijdens zijn lopende dienstverband bij VentilatieNL aan concurrent Eltag heeft verstrekt. Het is onwaarschijnlijk te achten dat dit geen rol heeft gespeeld in de gunning. Het verweer dat [persoon A] tegen [geïntimeerde] zou hebben gezegd dat hij de prijs moest verhogen om het salaris van de heer [… 2] bij VentilatieNL te verdisconteren is door VentilatieNL gemotiveerd betwist en passeert het hof als onvoldoende onderbouwd.

4.31. Het hof acht in dit geval voldoende gebleken dat de opdracht zonder bovenstaande inmenging en samenspanning door geïntimeerden (definitief) aan VentilatieNL zou zijn gegund door Comfort Partners. VentilatieNL had al materialen besteld en kosten gemaakt voor het project. Dat geïntimeerden VentilatieNL nu tegenwerpen dat voor dit project geen getekende offerte is overgelegd, dan wel een opdrachtbevestiging dat het project in eerste instantie aan haar is gegund, is in het licht van het voorgaande van onvoldoende gewicht om het causale verband succesvol te betwisten. Het hof ziet wel degelijk causaal verband tussen het niet doorgaan van de opdracht en het hiervoor beschreven onrechtmatig handelen van geïntimeerden. Immers, anders dan zij aanvoeren gaat het niet om een “enkel terugtrekken” uit een gestart offertetraject door de opdrachtgever.

4.32. Eltag heeft ook nog aangevoerd dat zij ook al eerder contact had met Comfort Partners. In haar visie is de opdracht vanwege die contacten (lees: door haar eigen inspanningen) aan haar gegund. Zij heeft toegelicht dat één van haar medewerkers ( [persoon G] ) sinds maart 2017 contact met [… 1] van Comfort Partners onderhield om te bezien wat zij voor elkaar konden betekenen en dat een gesprek op directieniveau plaatsvond op 20 juni 2017 waaruit bleek dat Comfort Partners mogelijk geïnteresseerd was om een samenwerking met Eltag aan te gaan. Dit was mede ingegeven door het vertrek van [geïntimeerde] bij VentilatieNL. Volgens [geïntimeerde] wilde Comfort Partners hoe dan ook zijn betrokkenheid op dit project behouden (of het nu via Eltag of VentilatieNL was). Eltag is vervolgens gevraagd om voor een aantal complexen, waaronder Liesbos en Sont en Grote Belt, een offerte op te maken, en in dat kader is [persoon G] op 6 juli 2017 op locatie geweest met Comfort Partners voor een opname ten behoeve van het uitbrengen van een offerte . Op 7 juli 2017 heeft Comfort Partners vervolgens een offerteaanvraag gedaan bij Eltag voor Sont en Grote Belt.

4.33. Het hof overweegt dat uit het voorgaande duidelijk blijkt dat de betrokkenheid van Eltag bij de genoemde projecten Sont en Grote Belt en Liesbos pas in juli 2017 is geweest, terwijl VentilatieNL al in januari en februari 2017 werkzaamheden heeft verricht (proefwoningen), en nog in mei 2017. Uit de e-mail van [geïntimeerde] van 8 mei 2017 (zie rov. 4.19) volgt voorts dat VentilatieNL en Comfort Partners voor de rest van het project “nog om de tafel moesten zitten”, met andere woorden: moesten afstemmen over de uitvoering van de rest van de werkzaamheden. Eltag was toen nog helemaal niet in beeld, immers kennelijk werd op 20 juni 2017 (pas) op directieniveau gesproken over een eventuele samenwerking, die overigens uiteindelijk mede was ingegeven door het vertrek van [geïntimeerde] bij VentilatieNL. Het hof is dan ook van oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] en Eltag een georkestreerde actie is geweest om de lopende opdrachten van Comfort Partners die in een vergevorderd stadium van gunning waren alsnog bij VentilatieNL weg te kapen naar Eltag. Het hof is er voldoende van overtuigd dat zonder die inmenging van [geïntimeerde] en Eltag deze opdrachten bij VentilatieNL waren gebleven en door haar ook zouden zijn uitgevoerd. Hiervoor zijn [geïntimeerde] en Eltag beiden aansprakelijk jegens VentilatieNL.

Project Liesbos

4.34. Vaststaat dat [geïntimeerde] op 11 juli 2017 aan Eltag vertrouwelijke documenten over het project Liesbos heeft gezonden: het inspectierapport Liesbos van 1 maart 2017, de offerte van VentilatieNL en de calculatie aanbrengen mechanische ventilatie (voor 40 proefstrangen). Volgens VentilatieNL is Comfort Partners telefonisch akkoord gegaan met de offerte voor een bedrag van totaal € 135.000. Dat VentilatieNL al in een vergevorderd stadium van gunning van de opdracht was, is voldoende aannemelijk geworden, gelet op de overgelegde producties. In februari 2017 heeft VentilatieNL de proefwoningen opgeleverd en uit het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 1 maart 2017 (toen hij nog voor VentilatieNL werkzaam was) blijkt dat hij al bestellingen had gedaan namens VentilatieNL voor dit project (“40 dak ventilatoren”).

4.35. Uit de gewijzigde offerte van Eltag van 13 september 2017 (prod. 49 aanvullende producties VentilatieNL) volgt dat op 12 juli 2017 een eerste schriftelijke aanvraag is gedaan door Comfort Partners en dat er een gezamenlijke opname is geweest op het complex op 6 juli 2017. De eerdere offerte van 2 augustus 2017 kwam te vervallen. Op 12 september 2017 heeft [geïntimeerde] aan [persoon G] laten weten dat Eltag het project mocht gaan doen voor een bedrag van € 122.500, met daarbij de opmerking “Weer een opdracht comfort partners ( komen gewoon aanwaaien hahaha )”. Dit is aanzienlijk lager dan het bedrag van de offerte van € 135.000 waarvoor het project aan VentilatieNL naar verwachting zou zijn gegund. Het is dan ook aannemelijk dat enkel door de inmenging van [geïntimeerde] (het doorsturen van vertrouwelijke informatie) en Eltag (het met behulp van die informatie uitbrengen van een lagere offerte) het project Liesbos alsnog naar Eltag is gegaan.

Project Zaan / Spui

4.36. Vast staat dat VentilatieNL bij het project Zaan / Spui een proefwoning heeft uitgevoerd. Blijkens de e-mail van 26 september 2017 heeft Comfort Partners aan VentilatieNL gevraagd om een (aangepaste) offerte te maken omdat de opdrachtgever een ander type mechanische ventilatie wilde, en verder dat VentilatieNL met de planning van de aannemer meeliep. Deze opdracht is uiteindelijk door Eltag uitgevoerd, nadat zij op 9 oktober 2017 een offerte had uitgebracht (voor ruim € 45.000), zo volgt uit de e-mailberichten van 7 en 15 november 2017 aan Eltag “de opdracht spui en zaan” en [geïntimeerde] , hierbij de orderbevestiging (…)”).

4.37. Het hof is van oordeel dat VentilatieNL ten aanzien van het project Zaan / Spui niet met voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft toegelicht waaruit de inmenging c.q. samenspanning van geïntimeerden bestond om deze opdracht “weg te kapen”, los van de vraag of voldoende vaststaat dat dit project ook aan VentilatieNL was gegund dan wel in een vergevorderd stadium van gunning verkeerde. De enkele omstandigheid dat VentilatieNL hier een proefwoning heeft uitgevoerd is onvoldoende om te concluderen dat VentilatieNL ten aanzien van dit project recht op schadevergoeding heeft. Het hof zal de vordering van VentilatieNL ten aanzien van het project Zaan / Spui dan ook afwijzen.

De Key

4.38. Vast staat dat de projecten Veelaan en Boterenbroodstraat aan Eltag zijn gegund. Ook is voldoende gebleken dat [geïntimeerde] en Eltag hebben samengespannen om deze projecten voor Eltag binnen te halen. Dit wordt als volgt toegelicht.

Project Veelaan

4.39. Op 21 juni 2017 heeft [geïntimeerde] (nog tijdens zijn dienstverband bij VentilatieNL) met [persoon E] van opdrachtgever De Key contact gehad over het project Veelaan, waar VentilatieNL op dat moment bezig was proefwoningen te realiseren. In een e-mail van 21 juni 2017 (14:41 uur) vanaf zijn Eltag-account schrijft [geïntimeerde] aan [persoon E] : “ Je weet wie het bouwt hahhaaha” gevolgd door het antwoord van De Key (14:53 uur): “Ik heb nog weinig ervaring met Eltag dus vandaar mijn vraag (...)” en (15:03 uur) “Nu nog ff Veelaan in kaart dan mag je dat volgend jaar ook misschien doen :-)”. Op 24 juli 2017 heeft [geïntimeerde] vervolgens via Whatsapp contact gehad met De Key over de door VentilatieNL uitgebrachte offerte (“heb ik per ongeluk een copy van de offerte meegenomen – ik scan hem vandaag in en mail hem naar jou” met als antwoord van [persoon E] van De Key (smileys en) “wat toevallig”. Op 25 juli 2017 heeft [geïntimeerde] de offerte inderdaad aan [persoon E] van De Key gemaild en vervolgens heeft hij op 29 juli 2017 namens Eltag een offerte voor de Veelaan uitgebracht. Uit de e-mails van 8 en 21 augustus 2017 blijkt voorts dat [geïntimeerde] bij het project Veelaan als contactpersoon (vanuit Eltag) heeft gefungeerd (prod. 29 bij dagvaarding).

Project Boterenbroodstraat

4.40. Ten aanzien van de Boterenbroodstraat geldt het volgende. De inmenging door [geïntimeerde] en Eltag op dit project blijkt uit het volgende. Het meeromvattende project betrof meerdere straten (waarvan de Boterenbroodstraat slechts één straat was) en werd ook wel “Abbatoire” genoemd door de betrokkenen, zoals blijkt uit de Whatsapp-berichten tussen [geïntimeerde] en Comfort Partners ( [persoon E] ) op 12 en 25 juli en op 2 augustus 2017. De twee namen zijn door elkaar heen gebruikt door partijen. [geïntimeerde] nam blijkens die berichten – nog tijdens zijn dienstverband bij VentilatieNL – het initiatief om via zijn Eltag-telefoon via Whatsapp een afspraak te maken met De Key ( [persoon E] ) over het project Abbatoire (“Prima, ik ga dan zoveel mogelijk adressen afspreken kan dat (…)” op 12 juli en “kan ik afspr gaan maken bij de kopers abbatoire” op 25 juli en “volgende week kan ik afspr maken” op 2 augustus).

4.41. De opdracht voor de Boterenbroodstraat was in vergaande staat van gunning aan VentilatieNL, zo blijkt uit de overgelegde stukken. Uit de e-mailwisseling in prod. 30 bij dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met VentilatieNL met De Key heeft afgesproken dat VentilatieNL de proefwoning zou verzorgen, en dat dit in ieder geval ten aanzien van een andere straat (Hildo Kropplein) binnen het project “Abbatoire” op 20 juni 2017 zou worden uitgevoerd. Daarnaast staat in de e-mail van 28 april 2017 van [geïntimeerde] aan De Key: “De planning voor de 5 blokken individuele ventilatie is van week 24 t/m week 35 (…) We gaan er vanuit dat we 4 woningen per dag kunnen uitvoeren” en de reactie van De Key van 1 mei 2017 dat de werkzaamheden pas kunnen starten als 70% van de huurders akkoord is, maar dat [geïntimeerde] op de hoogte wordt gehouden “zodat je een definitieve planning kan opstellen”. Het hof maakt uit deze e-mailcorrespondentie op dat zowel De Key als VentilatieNL op dat moment ervan uitgaan dat deze opdracht door VentilatieNL wordt uitgevoerd en gefinaliseerd.

4.42. Het verweer van Eltag dat de opdracht Veelaan, evenals de Boterenbroodstraat, aan haar was gegund gelet op een eerder gewonnen aanbesteding door Eltag, gaat niet op. Het is juist dat Eltag op 28 februari 2017 door De Key was benaderd om een raamcontract voor onderhoud van mechanische ventilatie te offreren, waarbij één van de andere partijen ook VentilatieNL was. Op 14 april 2017 werd duidelijk dat Eltag deze aanbesteding had gewonnen. Uitsluitend de onderhoudswerkzaamheden vielen, naar het hof begrijpt, (kennelijk) onder de door Eltag gewonnen aanbesteding. De projecten Veelaan en Boterenbroodstraat betroffen echter werkzaamheden voor vervanging en niet voor onderhoudswerkzaamheden. Vast staat verder dat het opleveren van proefwoningen op de Veelaan door VentilatieNL al in juni 2017 heeft plaatsgevonden en die van de Boterenbroodstraat in april, juni en juli 2017.

Bruynesteijn – R. de Haanstraat

4.43. Met betrekking tot de R. de Haanstraat oordeelt het hof als volgt. Vaststaat dat de opdracht van Bruynesteijn betreffende de R. de Haanstraat door Eltag is uitgevoerd. Volgens Eltag was Bruynesteijn een vaste klant van Eltag (op directieniveau kent men elkaar goed). Eltag heeft op 12 september 2017 een offerte uitgebracht en deze is op 16 oktober 2017 in opdracht genomen. VentilatieNL heeft niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] hierbij betrokken is geweest. Het hof ziet dan ook niet in dat hier sprake is geweest van enige inmenging of samenspanning door [geïntimeerde] en Eltag, zodat de vordering van VentilatieNL op dit punt wordt afgewezen.

Winstderving

4.44. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat geïntimeerden ten aanzien van vier projecten onrechtmatig jegens VentilatieNL hebben gehandeld; het gaat om Sont en Grote Belt, Liesbos, Boterenbroodstraat en de Veelaan. Vaststaat dat deze projecten uiteindelijk door Eltag zijn uitgevoerd en dat VentilatieNL op die opdrachten dus geen winst heeft kunnen maken.

4.45. VentilatieNL is bij de bepaling van de schade uitgegaan van de geoffreerde bedragen en heeft verder gesteld dat de gebruikelijke winstmarge inclusief dekkingspercentage voor overhead 7 à 9% tot 20% bedraagt. Geïntimeerden hebben de juistheid van de bedragen alsook die winstopslag betwist. Eltag en [geïntimeerde] hebben nog aangevoerd dat VentilatieNL de winst in mindering moet brengen die zij heeft gemaakt bij projecten die zij wél heeft kunnen uitvoeren in plaats van de “weggekaapte” projecten. VentilatieNL heeft dit op haar beurt bestreden (nieuwe projecten binnenhalen heeft tijd nodig).

4.46. Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van art. 6:97 BW de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Kan de schadeomvang niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Daarbij overweegt het hof dat steeds voor ogen moet worden gehouden dat de toe te kennen schadevergoeding ertoe dient om VentilatieNL zoveel mogelijk terug te brengen in de toestand waarin zij verkeerde wanneer de – kort gezegd – onrechtmatige gedragingen van geïntimeerden zouden zijn uitgebleven. In dit licht komt het hof tot het volgende oordeel.

4.47. VentilatieNL heeft in haar stukken meerdere winstpercentages genoemd, variërend van 7 à 9% (in haar pleitaantekeningen bij het hof, onder verwijzing naar productie 48 van de akte overlegging producties voor de zitting) tot maar liefst 20%. Dit laatste winstpercentage van 20% heeft zij in het geheel niet toegelicht of onderbouwd en ook niet uitgelegd hoe dit genoemde percentage zich verhoudt tot het later genoemde en aanzienlijk lagere winstpercentage van 7 à 9%. Geïntimeerden hebben op hun beurt het hoge 20%-percentage stellig weersproken onder verwijzing naar hun eigen ervaringen in de ventilatiebranche. Een dergelijk winstpercentage van 20% komt het hof ook buitensporig voor bij de berekening van de gemiste winst. Het hof zal uitgaan van een realistischer winstpercentage, en neemt daarbij het gemiddelde van de genoemde 7 à 9 % winst, te weten een percentage van 8%. Dit percentage wordt berekend over de door VentilatieNL gestelde – en door haar te behalen – omzetten met betrekking tot de projecten Sont en Grote Beld, Liesbos, Boterenbroodstraat en Veelaan (wanneer die opdrachten daadwerkelijk door haar zouden zijn uitgevoerd) als vermeld in productie 48, waarin een overzicht is gegeven met de verschillende data van offertes, proefwoningen en gunningen. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de door VentilatieNL genoemde en onderbouwde offertebedragen, zoals vermeld in productie 45 van de akte overlegging producties voor de zitting (en waarbij VentilatieNL heeft toegelicht dat Comfort Partners voor het project Liesbos akkoord is gegaan met een bedrag van € 135.00 in plaats van het offertebedrag van € 139.954).

4.48. Het hof neemt die bedragen als onvoldoende gemotiveerd weersproken tot uitgangspunt bij de berekening van de gemiste winst. Het verweer van geïntimeerden dat VentilatieNL andere werkzaamheden heeft kunnen uitvoeren en dat dit in mindering moet worden gebracht op het schadebedrag, passeert het hof. Uit niets blijkt dat VentilatieNL in zo korte tijd nieuwe projecten (met een aanzienlijke omzet) zou kunnen binnenhalen die haar winstderving zouden kunnen verkleinen. Dit alles leidt tot toewijzing van de volgende schadebedragen:

Project omschrijving

Opdrachtgever

Winst 8%

Grote Beld / Sont

Comfort Partners

€ 41.420,00

Liesbos

Comfort Partners

€ 10.800,00

Boterenbroodstraat

De Key

€ 60.000,00

Veelaan

De Key

€ 585,20

Totaal

€ 112.805,20

4.49. Ten slotte overweegt het hof nog het volgende. [geïntimeerde] en Eltag hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof erover geklaagd dat VentilatieNL een grote hoeveelheid producties heeft overgelegd die een nadere toelichting ontberen en dat op andere producties b.v. handgeschreven aantekeningen zijn geplaatst (productie 18 in eerste aanleg). Geïntimeerden hebben op die producties (deels) wel inhoudelijk gereageerd, en ook tijdens de pleidooizitting hebben de advocaten in hun spreekaantekeningen de aanvullende producties 40 t/m 49 van VentilatieNL op hoofdlijnen weersproken. Ook constateert het hof dat een (groot) deel van die aanvullende producties e-mailcorrespondentie betreft waarmee [geïntimeerde] (en ook Eltag) bekend moeten worden verondersteld. Een aantal van de aanvullende producties betreft overzichten die bedoeld zijn om het omvangrijke dossier toegankelijker te maken, met verwijzingen naar bedragen, vindplaatsen en dergelijke. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om al deze producties buiten beschouwing te laten en heeft door VentilatieNL overgelegde aanvullende producties betrokken in de beoordeling voor zover deze van een deugdelijke toelichting zijn voorzien en geïntimeerden daarop voldoende hebben kunnen reageren. Er is naar het oordeel van het hof dan ook geen aanleiding om partijen nog aanvullende aktes te laten nemen.

Slotsom – overig

4.50. Grief I is reeds verworpen in rov. 4.5 (welke grief ziet op de datum van de lunchafspraak in de weergave van de feiten). Grief II richt zich tegen de weergave van de vorderingen van VentilatieNL in rov. 3.2.1 van het bestreden vonnis, en wordt verworpen wegens gebrek aan zelfstandige betekenis nu het hof de vorderingen en standpunten ten volle opnieuw heeft beoordeeld.

4.51. Grief III slaagt, nu het beroep op rechtsverwerking is verworpen. De Grieven V en VI missen zelfstandige betekenis en behoeven geen verdere behandeling. Grief VII slaagt in die zin dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] en Eltag ten aanzien van de projecten Sont en Grote Beld, Liesbos, Boterenbroodstraat en Veelaan wel degelijk schadeplichtig zijn jegens VentilatieNL wegens wanprestatie respectievelijk onrechtmatige daad. Daarmee faalt Grief VIII waarbij VentilatieNL (naar het hof begrijpt) subsidiair heeft betoogd dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.

4.52. De Grieven IV en IX zijn gericht tegen de proceskostenveroordelingen van VentilatieNL in de zaken tegen [geïntimeerde] en Eltag in eerste aanleg. Grief IV slaagt. Bij de huidige stand van zaken dienen [geïntimeerde] en Eltag als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen te worden aangemerkt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het door VentilatieNL aan hem betaalde bedrag ter zake van de proceskosten in eerste aanleg van € 1.082, nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dit bedrag te hebben ontvangen. Ook Grief IX slaagt en Eltag wordt veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg van € 1.682, nu Eltag niet heeft betwist dit bedrag te hebben ontvangen. Verder worden Eltag en [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het beslag en de bewaring van € 15.651,32 (zoals nader toegelicht in nr. 128 memorie van grieven). Daarnaast worden Eltag en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten in beide instanties vermeerderd met rente en nakosten op de navolgende wijze. Eltag zal niet worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten, nu uit de overgelegde stukken volgt dat die buitengerechtelijke werkzaamheden enkel hebben bestaat uit op het sturen van één brief op 7 februari 2018 aan Eltag met een aansprakelijkstelling.

4.53. Het incidentele beroep van [geïntimeerde] (strekkende tot volledige proceskostenveroordeling) wordt verworpen nu [geïntimeerde] moet worden beschouwd als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij.

5 De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2019, en opnieuw rechtdoende:

ten aanzien van [geïntimeerde]

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen heeft geschonden uit hoofde van art. 13 van de arbeidsovereenkomst met VentilatieNL en de nadere afspraken om geen klanten en personeel te benaderen mee over te stappen naar Eltag, en om die reden aansprakelijk is voor de schade die VentilatieNL dientengevolge heeft geleden;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan VentilatieNL van € 4.500 aan contractuele boetes wegens overtreding van art. 14 van de arbeidsovereenkomst gedurende zijn dienstverband met VentilatieNL in de periode van 6 juni 2017 tot 1 augustus 2017;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 1.082 aan door VentilatieNL betaalde proceskosten in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 augustus 2019 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VentilatieNL begroot op € 721 (1 punt x 0,5 x Tarief III à € 1.442), en op € 163 aan nasalaris voor de advocaat, een en ander nog te verhogen met € 85 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

ten aanzien van Eltag

verklaart voor recht dat Eltag onrechtmatig heeft gehandeld jegens VentilatieNL door op oneigenlijke wijze misbruik te maken van de overtredingen van [geïntimeerde] van de artt. 13 en 14 van zijn arbeidsovereenkomst, en dat Eltag aansprakelijk is voor de schade die VentilatieNL dientengevolge heeft geleden;

veroordeelt Eltag tot terugbetaling aan VentilatieNL van € 1.682 aan proceskosten in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 augustus 2019 tot de dag van algehele voldoening;

ten aanzien van [geïntimeerde] en Eltag

veroordeelt [geïntimeerde] en Eltag hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding van € 112.805,20 wegens gemiste winst, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] en Eltag hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van VentilatieNL begroot op totaal € 2.735, bestaande uit € 81 aan kosten dagvaarding, € 972 aan griffierecht en € 1.682 aan salaris gemachtigde, en op € 163 aan nasalaris voor de advocaat, een en ander nog te verhogen met € 85 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

veroordeelt [geïntimeerde] en Eltag hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VentilatieNL begroot op € 5.463,31 aan verschotten (€ 81,31 aan kosten appeldagvaarding en € 5.382 aan griffierechten) en € 6.556 aan kosten voor de advocaat (2 punten x Tarief V à € 3.278), en op € 163 aan nasalaris voor de advocaat, een en ander nog te verhogen met € 85 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

veroordeelt [geïntimeerde] en Eltag hoofdelijk tot betaling van € 15.651,32 aan kosten van het beslag en de bewaring;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; en

- wijs het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, C.J. Frikkee en A.R. Houweling, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.