ECLI:NL:GHDHA:2021:1246

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.271.952/01 Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/556646/ HA ZA 18-797 Arrest van 6 april 2021 Inzake [de vrouw] wonende te [woonplaats] , appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, hierna te noemen de vrouw, advocaat: mr. J.A. van de Hoef te Woerden, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] geïntimeerde, tevens incidenteel appellant hierna te noemen de man, advocaat: mr. M.A. Ossentjuk te Leiden. Het verloop van het geding De vrouw is op 17 december 2019 in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 18 september 2019 van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft de vrouw haar bezwaren tegen het bestreden vonnis geformuleerd. Tevens heeft de vrouw haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en heeft hij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en heeft hij voorwaardelijk een nieuwe eis geformuleerd. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft de vrouw de incidentele grieven bestreden alsmede heeft de vrouw haar eis aangevuld. Partijen hebben tijdens een pleidooi op 11december 2020 hun standpunten nog nader toegelicht. Het hof heeft arrest gewezen op basis van het procesdossier van de vrouw dat voorafgaand aan de pleidooizitting is overgelegd.

Enige feiten 1. Partijen zijn op 1 juni 2007 getrouwd. Staande huwelijk zijn zij bij akte van 11 januari 2008 huwelijkse voorwaarden met elkaar overeengekomen, kort gezegd inhoudende: uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. 2. In artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden is geregeld de pensioenverevening. In lid 2 is bepaald: “In geval van echtscheiding of bij omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en het beëindigen van dat geregistreerd partnerschap heeft de vereveningsgerechtigde het recht het te verevenen ouderdomspensioen in een eigen recht op ouderdomspensioen om te zetten, mits het betrokken pensioenlichaam instemt met deze omzetting”. In lid 3 is bepaald: “Indien sprake is van een pensioen in eigen beheer in de zin van artikel 2 lid 3 letter c Pensioen – en spaarfondsenwet of een hiervoor in de plaats komende regeling, is een echtgenoot die een meer dan marginale zeggenschap heeft in de pensioenuitvoerder in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed of bij omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en het beëindigen van dat geregistreerd partnerschap verplicht, om zijn/haar invloed in de pensioenuitvoerder aan te wenden om te bewerkstelligen dat eventuele pensioenaanspraken van de andere echtgenoot door middel van waardeoverdracht worden ondergebracht bij een (onafhankelijke) professionele verzekeringsmaatschappij als bedoeld in artikel 2 lid 1 Pensioen – en spaarfondsenwet of een hiervoor in de plaats komende regeling”. 3. Bij beschikking van 18 november 2016 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 20 april 2017 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. 4. In de beschikking van 18 november 2016 van de rechtbank Den Haag is ter zake pensioen het navolgende beslist: “Partijen zullen een deskundige verzoeken advies uit te brengen over de hoogte van de aanspraak van de vrouw op het door de man opgebouwde pensioen per peildatum. Partijen zullen de kosten van de deskundige delen. Op basis van het door de deskundige vastgestelde bedrag treden partijen met elkaar in overleg over de wijze waarop de aanspraak van de vrouw wordt geëffectueerd. Voor het geval partijen het niet eens worden over de wijze van effectuering bepaalt de rechtbank dat de man het door de deskundige vastgestelde bedrag dient af te storten ten behoeve van een door de vrouw af te sluiten lijfrenteverzekering bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij, zoals bepaald in de huwelijkse voorwaarden.” Het hof Den Haag heeft bij beschikking van 29 november 2017 deze beslissing bekrachtigd. 5. De vrouw heeft in eerste aanleg – voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd: “De man te veroordelen om binnen drie weken na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor afstorting van € 448.376, - door zijn B.V. ( [NAAM 1] B.V.) op een bankrekening van een door de vrouw aan te wijzen externe pensioenverzekeraar, dan wel een door haar aan te wijzen in Nederland erkende levensverzekeringsmaatschappij, ter verzekering van de ten behoeve van de vrouw in eigen beheer bij [NAAM 1] BV opgebouwde pensioenaanspraken met inbegrip van het nabestaandenpensioen”. 6. Uit het dictum van het bestreden vonnis van 18 september 2019 volgt dat de rechtbank de vordering van de vrouw zoals hiervoor vermeld heeft afgewezen. De motivering van haar beslissing staat in r.o. 4.45 tot en met 4.51 van het tussenvonnis van 29 mei 2019. De rechtbank is van oordeel dat partijen alsnog uitvoering dienen te geven aan de beschikking van de rechtbank van 18 november 2016 en gezamenlijk aan een deskundige opdracht dienen te geven om de pensioenaanspraak van de vrouw te berekenen, met inachtneming van de criteria geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:693). Vordering van de vrouw in appel 7. Het hof wordt eerbiedig verzocht om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen, althans het deel dat ziet op de vordering van de vrouw ten aanzien van het te verdelen pensioen en, opnieuw rechtdoende, de onderstaande gewijzigde vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten: Primair: Gelet op de hierboven geformuleerde grieven vordert de vrouw primair dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, voor zover dit het oordeel omtrent het pensioen betreft en bij tussenarrest door het hof een deskundige wordt benoemd die de hoogte van de aanspraak van de vrouw op het pensioen van de man berekent, een en ander in lijn met de uitspraak van het hof Den Haag d.d. 29 november 2017, zoals geciteerd onder punt 6 van deze memorie en met inachtneming van de criteria van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:HR:2017:693). Voorts vordert de vrouw de man te veroordelen om zorg te dragen voor afstorting van het door de door het hof te benoemen deskundige vastgestelde bedrag door zijn B.V. ( [NAAM 1] B.V.) op een bankrekening van een door haar aan te wijzen pensioenverzekeraar, danwel een door haar aan te wijzen in Nederland erkende levensverzekeringsmaatschappij, ter verzekering van de ten behoeve van de vrouw in eigen beheer bij [NAAM 1] B.V. opgebouwde pensioenaanspraken met inbegrip van het nabestaandenpensioen. Subsidiair vordert de vrouw de man te veroordelen om zorg te dragen voor afstorting van het door zijn deskundige in eerste aanleg vastgestelde bedrag van € 448.376,- door zijn B.V. ( [NAAM 1] B.V.), althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, op een door haar aan te wijzen pensioenverzekeraar danwel een door haar aan te wijzen in Nederland erkende levensverzekeringsmaatschappij, ter verzekering van de ten behoeve van de vrouw in eigen beheer bij [NAAM 1] B.V. opgebouwde pensioenaanspraken met inbegrip van het nabestaandenpensioen. 8. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens aanvulling eis heeft de vrouw in randnummer 14 gesteld dat de vrouw zich met de vordering van de man kan verenigen om een pensioenadviseur en vervolgens een accountant als deskundigen te benoemen. Op deze manier kan de pensioenadviseur de omvang van de aanspraak van de vrouw berekenen en de accountant vervolgens nagaan of (en naar het hof begrijpt, zo ja in hoeverre) dit bedrag kan worden afgestort door de door de man beheerste vennootschap van de man, een en ander conform de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017. 9. In haar conclusie vordert de vrouw vervolgens: dat het het hof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man om twee deskundigen te benoemen zoals onder punt 14 van deze memorie vermeld, te honoreren, waarbij de man tevens wordt veroordeeld bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, bij tussenuitspraak en vóór benoeming van de deskundigen, de jaarrekeningen van [NAAM 1] BV over de jaren 2018 en 2019 aan haar, dan wel aan het hof op grond van art 22 Rv over te leggen, zodat de vrouw nadere vragen c.q. uitgangspunten ten behoeve van de tweede deskundige, de accountant, kan formuleren, alsmede de vrouw alsdan na ontvangst van genoemde stukken in de gelegenheid te stellen deze betreffende vragen te formuleren. Vordering van de man in voorwaardelijk incidenteel appel 10. Dat het het hof moge behagen, bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw alsnog niet ontvankelijk te verklaren met betrekking tot haar op haar pensioenaanspraken ziende vorderingen, gezien het feit dat de vrouw de man met betrekking tot de pensioenkwestie in privé in rechte heeft betrokken en niet in zijn hoedanigheid van DGA van [NAAM 1] B.V. Dat het het hof moge behagen, bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de stelling van de rechtbank dat de rechtbank de (pensioen)vordering van de vrouw aldus begrijpt dat de vrouw veroordeling van de man heeft gevorderd in zijn hoedanigheid van DGA van [NAAM 1] B.V.

Het hof: - beveelt een onderzoek door 2 deskundigen teneinde aan het hof bericht uit te brengen omtrent de onder rechtsoverweging 23 en 24 vermelde vragen; - benoemt als zodanig: 1) [naam derde], 2) [naam derde] - benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.N. Labohm. Bepaalt dat de deskundigen hun onderzoek in beginsel zelfstandig zullen verrichten. Indien de deskundigen tijdens hun onderzoek op problemen stuiten kunnen zij contact opnemen met de griffier mr. M [naam derde] , die daarna de raadsheer-commissaris zal raadplegen; - bepaalt dat de deskundigen bij het verrichten van hun werkzaamheden naast de normen van hun beroepsgroepen tevens de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dienen te nemen; - bepaalt dat de deskundigen hun werkzaamheden niet zullen behoeven aan te vangen voordat door partijen een voorschot is gestort van totaal € 20.000,-. Hiertoe ontvangen partijen ieder een factuur voor € 10.000,- van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) met betaalinstructies; - bepaalt dat dit voorschot uiterlijk vier weken na datum van dit arrest moet zijn voldaan; - bepaalt dat de deskundigen met hun onderzoek zullen aanvangen nadat de griffier van het hof hen heeft bevestigd dat voormeld voorschot door het LDCR is ontvangen; - bepaalt dat de deskundigen hun schriftelijk bericht ter griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A) zullen deponeren vóór 30 november 2021. Uit dat bericht moet blijken:a. dat de deskundigen partijen in de gelegenheid hebben gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen waarvan de inhoud in het bericht vermeld dient te worden;b. dat de deskundigen, alvorens een definitief rapport op te maken, partijen een conceptrapport hebben doen toekomen en zij partijen daarbij in de gelegenheid hebben gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan de inhoud in het definitieve bericht vermeld dient te worden; - indien de deskundigen hun schriftelijk bericht niet vóór die datum kunnen deponeren, dienen de deskundigen uiterlijk twee weken voor deze datum aan de raadsheer-commissaris te verzoeken om een nadere datum voor het deponeren van het deskundigenbericht, via de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A); - bepaalt dat de deskundigen maandelijks hun declaratie van loon en kosten ter griffie zullen indienen onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer. Vervolgens zal het hof de declaratie ter inzage toezenden naar de advocaten van partijen en na hun reactie zal het hof overgaan tot betaling; - wijst partijen erop dat indien zij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige(n) doen toekomen, daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dient te worden verstrekt; - bepaalt dat beide partijen hun procesdossier binnen 4 weken na datum van dit arrest aan ieder van de deskundigen ter hand zullen stellen; - verwijst de zaak naar de rol van 25 januari 2022 voor conclusie na deskundigenbericht aan beide zijden. - bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zendt; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, C.M. Warnaar en R.L.M.C. Janssen, en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Tevens heeft de man voorwaardelijk een nieuwe eis ingesteld, te weten dat het het hof moge behagen, bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad, een tweetal deskundigen te benoemen, te weten een eerste deskundige (pensioendeskundige) om de pensioenaanspraak van de vrouw te berekenen, en een tweede deskundige (accountant) ter berekening van het deel van de aanspraak waarop de vrouw – met inachtneming van de in deze door de Hoge Raad geformuleerde bepalingen – jegens [NAAM 1] B.V. aanspraak kan maken; alsook aan de te benoemen (pensioen) deskundige de navolgende vraag voor te leggen: Bereken over de periode 1 juni 2007 tot en met 20 april 2017 de pensioenaanspraak van de vrouw uit hoofde van de aan haar toekomende pensioenrechten op basis van (1) de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVP) in combinatie met (2) de door partijen gesloten huwelijkse voorwaarden de dato 11 januari 2008. alsmede aan de te benoemen (accountant) deskundige de navolgende vraag voor te leggen: Bepaal de omvang (welk bedrag) van de berekende pensioenaanspraak door [NAAM 1] B.V. moet worden gestort (zie huwelijkse voorwaarden) bij een door de vrouw aan te wijzen professionele verzekeringsmaatschappij, zoals bepaald in de huwelijkse voorwaarden, waarbij (op basis van de in deze toepasselijke arresten van de HR) rekening wordt gehouden met het navolgende: Het uitgangspunt van de WVP dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren (1 juni 2007 tot en met 20 april 2017); zijnde het uitgangspunt dat het tekort tussen enerzijds het in [NAAM 1] B.V. feitelijk beschikbare kapitaal ten behoeve van de pensioenvoorziening en anderzijds het vereiste kapitaal nodig om de pensioenaanspraken van de vrouw te financieren, door beide echtgenoten voor de helft wordt gedragen. De beschikbare liquide middelen van [NAAM 1] B.V.; tot welk bedrag zijn er voldoende liquide middelen aanwezig om de afstorting van de berekende omvang te effectueren zonder dat de continuïteit of de bedrijfsvoering van de B.V. in gevaar wordt gebracht. Althans zodanige vragen voor de deskundigen te formuleren als het hof juist acht; en de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Ontvankelijkheid van de vrouw in hoger beroep 11. De man heeft aan de orde gesteld dat de vrouw in haar hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard. In randnummer 11 van zijn memorie van antwoord stelt de man:” Net als in eerste aanleg heeft de vrouw de man in privé in rechte betrokken en niet in zijn hoedanigheid van DGA van [NAAM 1] B.V.. Dat had wel gemoeten omdat de man privé, vanwege het ontbreken van een daartoe strekkende bevoegdheid, niet kan voldoen aan hetgeen de vrouw in onderhavige procedure – daar waar het betreft haar pensioenaanspraken jegens [NAAM 1] B.V. – vordert.” 12. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 februari 2007 als volgt overwogen: “ De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. “ In de huwelijkse voorwaarden van partijen zijn partijen bovendien expliciet met elkaar overeengekomen dat de man als directeur en groot aandeelhouder zijn invloed moet aanwenden om te bewerkstelligen dat de B.V. de pensioenaanspraak van de vrouw bij echtscheiding zal afstorten onder een levensverzekeringsmaatschappij. De man is dus verplicht zijn medewerking te verlenen aan de afstorting van de pensioenrechten. Bovendien is hij als directeur en groot aandeelhouder ook bij machte om die verplichting te effectueren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op goede gronden beslist. 13. Door de man is eveneens gesteld dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar grieven aangezien zij geen appel heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 29 mei 2019. 14. Het hof overweegt als volgt. Uit het eindvonnis van 18 september 2019 volgt dat daarin de vordering van de vrouw inzake pensioenverevening is afgewezen. De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het appel impliceert dat er ook appel is ingesteld tegen het tussenvonnis indien in de memorie van grieven bezwaren zijn geformuleerd die zich richten op het tussenvonnis, hetgeen in deze het geval is. Grieven van de vrouw 15. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven van de vrouw bespreekt het hof de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk. 16. De vrouw heeft in haar toelichting op haar grieven onder meer gesteld dat partijen hebben geprobeerd om een deskundige te vinden voor het berekenen van de pensioenaanspraken van de vrouw maar dat dit niet is gelukt. Volgens de vrouw was de rechtbank ervan op de hoogte dat partijen wel inspanningen hebben verricht maar niet tot overeenstemming hebben kunnen komen. In de visie van de vrouw werpt de man barrières op. Er dient bij de berekening van de rechten van de vrouw rekening te worden gehouden met de richtlijnen die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn beslissing van 14 april 2017 alsmede met hetgeen dit hof heeft beslist in zijn beslissing van 29 november 2017. Het staat inmiddels wel vast dat partijen niet aan de beschikking van 18 november 2016 kunnen voldoen om gezamenlijk inzake de pensioenverevening een deskundige aanwijzen. Nu partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen had de rechtbank in de visie van de vrouw een deskundige moeten benoemen. 17. Door de man is verweer gevoerd. Door de man wordt aangevoerd dat de vrouw in eerste aanleg niet verzocht heeft om een deskundige te benoemen. In zijn visie behoort het tot het domein van de rechter of de rechter al dan niet een deskundige benoemd. Door de man wordt in randnummer 29 van zijn memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel gesteld dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de aanspraken van de vrouw. De door de man ingeschakelde deskundige heeft meerdere berekeningen gemaakt voor de aanspraken van de vrouw variërend tussen € 448.376,- en € 99.880, -. Ook de vrouw heeft een pensioendeskundige geraadpleegd te weten de heer [naam derde] , op basis van hetzelfde feitencomplex heeft hij geheel andere berekeningen gemaakt. In randnummer 33 van zijn memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel stelt de man dat [NAAM 1] B.V. niet een bedrag van € 448.376, - kan afstorten, de bedrijfsvoering laat die afstorting niet toe. 18. Het hof overweegt als volgt. Het hoger beroep dient niet alleen tot het bestrijden van het oordeel van de rechter in eerste aanleg, maar geeft ook de mogelijkheid tot verbetering en aanvulling van hetgeen een partij in eerst aanleg heeft gedaan of nagelaten. Degene die in hoger beroep gaat mag zijn eis wijzigen. 19. De vrouw heeft haar eis gewijzigd. Het hof verwijst in deze naar rechtsoverweging 7 en 8. 20. Naar het oordeel van oordeel van het hof zijn partijen onderling niet in staat om uitvoering te geven aan de beschikking van de rechtbank van 18 november 2016. De rechtbank geeft in haar dictum geen instructie hoe gehandeld dient te worden indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de te benoemen deskundige. Het hof stelt vast dat er tussen partijen een volledige impasse bestaat met betrekking tot de pensioenverevening. Naar het oordeel van het hof treft de grief van de vrouw dus doel. 21. Het hof komt dus toe aan het voorwaardelijke incidentele appel van de man. De man heeft eveneens een nieuwe eis geformuleerd. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 10.