ECLI:NL:GHDHA:2021:1137

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.247.308/01 Zaaknummer Hoge Raad : 17/00932 Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam : 200.169.600/01 Zaaknummer Rechtbank (Noord-Holland) : 3000937 \ CV EXPL 14-3105 arrest van 25 mei 2021 in de zaak van Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Utrecht, appellante, hierna te noemen: FNV, advocaat: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand te Utrecht, tegen: Timber and Building Supplies Holland N.V. (voorheen Pontmeyer N.V.), Pontmeyer Hibin B.V., Houtkonstruktie Nederland B.V., HKN Timmer B.V., HKN Kantoor B.V., HKN Hout B.V., Pontmeyer Hout B.V., Pontmeyer Services B.V., Pontmeyer Groothandel B.V., Pontmeyer Handelsbedrijven B.V., alle gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad, geïntimeerden, hierna samen te noemen: Pontmeyer, advocaat: mr. J.D. Uding te Amsterdam. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Bij tussenarrest van 11 februari 2020 zijn partijen in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op een aantal in dat arrest gestelde vragen. FNV heeft een akte (met een productie) genomen. Daarop heeft Pontmeyer bij akte gereageerd. FNV heeft in haar akte om een comparitie van partijen gevraagd. Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 14 december 2020 plaatsgevonden. In aanloop naar deze comparitie van partijen heeft FNV een aantal nadere producties overgelegd. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep FNV heeft in haar akte na het tussenarrest van 11 februari 2020 desgevraagd laten weten dat het hof ook acht dient te slaan op de inhoud van het proces-verbaal van de enkelvoudige comparitie van partijen bij het hof Amsterdam en de aktewisselingen die daarmee verband houden. Pontmeyer stemt daarmee in. Het hof zal deze stukken daarom in de beoordeling betrekken. Het hof gaat, als gezegd in zijn tussenarrest van 11 februari 2020, uit van de feiten genoemd onder 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018. In dat arrest heeft de Hoge Raad het incidentele cassatieberoep van Pontmeyer tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat de vordering van FNV zich leent voor behandeling op de voet van art. 3:305a BW verworpen, waaruit volgt dat FNV ontvankelijk is in haar vordering. Wat betreft de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van FNV neemt het hof in aanmerking wat onder 4.3.3 van dat arrest door de Hoge Raad (ten overvloede) is overwogen. 3. Het gaat in deze zaak na verwijzing (nog) om het volgende. 4. Binnen Pontmeyer gelden diverse cao's, die aan werknemerszijde (mede) door FNV zijn afgesloten, waaronder de CAO-Houthandel. 5. Pontmeyer heeft in 2011 en 2012 aan haar COR instemming verzocht om over te gaan tot wijziging van onder meer de inschaling en de salarisontwikkeling van de boven-cao-werknemers. 6. Het gewijzigde beloningsbeleid voor boven-cao-werknemers hield onder meer in dat zij niet langer de tot dan toe gebruikelijke (automatische) CAO-loonsverhoging, dan wel indexering (art. 21 CAO-Houthandel) zouden ontvangen. In plaats daarvan werd voor deze werknemers een salarisverhoging afhankelijk gesteld van hun (nieuwe) salarisschaal en de beoordeling van de betrokken werknemer. De COR heeft met deze voornemens ingestemd. 7. Pontmeyer heeft FNV niet betrokken bij de onderhandelingen over het gewijzigde beloningsbeleid. Pontmeyer heeft de boven-cao-werknemers in mei 2012 per brief van deze wijziging op de hoogte gebracht. 8. FNV vordert, kort en zakelijk samengevat, dat Pontmeyer wordt veroordeeld de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor de boven-cao-werknemers ongedaan te maken. Aan haar vordering heeft FNV ten grondslag gelegd dat Pontmeyer niet bevoegd was eenzijdig primaire arbeidsvoorwaarden - voor sommige werknemers met terugwerkende kracht - in te voeren en/of te wijzigen in afwijking van het volgens de CAO-Houthandel geldende beoordelingssysteem. 9. Het hof zal in de eerste plaats beoordelen of de wijziging van het beloningsbeleid een invoering en/of wijziging betreft van (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarden van de boven-cao-werknemers. Voor deze beoordeling is het volgende van belang. 9.1. Vast staat dat, vóór de wijziging van het beloningsbeleid, boven-cao-werknemers automatisch (onder meer) de gebruikelijke CAO-loonsverhoging/indexering ontvingen. FNV stelt dat door deze gedragslijn (primaire) arbeidsvoorwaarden zijn ontstaan voor de boven-cao-werknemers. 9.2. De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. Kort gezegd gaat het hierbij dan om de toepassing van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. 9.3. Bij de toepassing van deze Haviltex-maatstaf komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de- gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd. 9.4. Bij deze gezichtspunten passen twee kanttekeningen. Het betreft geen uitputtende lijst van gezichtspunten; er zijn meer gezichtspunten denkbaar. Daarnaast is het zo dat de rechter deze gezichtspunten niet afzonderlijk dient te beoordelen en weer te geven, populair gezegd: ‘af te vinken’. Het gaat er om dat kenbaar is aan welke gezichtspunten – hoe dan ook geformuleerd – de rechter betekenis toekent. 10. Als moet worden geoordeeld dat er als gevolg van de onder 9.1 genoemde gedragslijn een (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde is ontstaan dient in de tweede plaats te worden beoordeeld of deze rechtsgeldig eenzijdig door Pontmeyer is gewijzigd. Juiste tegenpartij? 11. Voor het toewijzen van de vorderingen is naar het oordeel van het hof vereist dat geïntimeerden boven-cao-werknemers in dienst hebben of in dienst hebben gehad. Immers, zonder (zeggenschap over de) arbeidsovereenkomst kan een geïntimeerde eventuele wijzigingen daarin niet ongedaan maken. Gesteld noch gebleken is dat een geïntimeerde zonder boven-cao-werknemers in dienst toch zeggenschap heeft (gehad) over de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers. De “bijzondere vennootschappelijke verbanden” die FNV noemt zijn geen grond de vorderingen toe te wijzen. Dat er misbruik van identiteitsverschil is gemaakt is onvoldoende onderbouwd. 12. Geïntimeerden zijn tien vennootschappen die - geparafraseerd – tot het concern van Pontmeyer behoren.

26. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van FNV zullen deels worden toegewezen zoals hiervoor toegelicht en hierna bepaald. In de uitkomst van deze procedure ziet het hof aanleiding de proceskosten van beide instanties te compenseren. Dat geldt ook voor de kosten van de geïntimeerden sub 1 tot en met 6 en sub 10. Immers, gelet op de inhoud van de processtukken is niet aannemelijk dat het feit dat zij ten onrechte door FNV mede in deze procedure zijn betrokken heeft geleid tot (relevante) extra proceskosten aan hun zijde. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland van 11 december 2014, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Pontmeyer Hout B.V., Pontmeyer Services B.V. en Pontmeyer Groothandel B.V. elk afzonderlijk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst met de boven-cao-werknemers, voor zover aan deze werknemers na 1 januari 2012 niet langer de indexeringen en eenmalige uitkeringen zoals bepaald in art. 21 van de CAO-Houthandel zijn toegekend; veroordeelt Pontmeyer Hout B.V., Pontmeyer Services B.V. en Pontmeyer Groothandel B.V. elk afzonderlijk om aan de boven-cao-werknemers alsnog de na 1 januari 2012 geldende indexeringen en eenmalige uitkeringen (art. 21 van de CAO-Houthandel) toe te kennen en uit te betalen voor zover dat niet al is gebeurd, dit te vermeerderen met (1) een wettelijke verhoging van 15% en (2) de wettelijke rente telkens vanaf de dag dat de werkgever met betaling van het juiste loon in verzuim is tot aan de dag van de volledige betaling; bepaalt dat Pontmeyer Hout B.V., Pontmeyer Services B.V. en Pontmeyer Groothandel B.V. aan FNV een dwangsom van € 500,-- verbeuren voor elke werknemer en elke dag of gedeelte van een dag waarin de betreffende veroordeelde partij in gebreke is gebleven aan deze veroordeling te voldoen; maximeert de dwangsommen van de veroordeelde partijen op een bedrag van € 5.000,- per werknemer en tezamen op een totaalbedrag van € 300.000,--; bepaalt dat deze verklaring voor recht en veroordelingen alleen gelden voor de boven-cao-werknemers die geen afspraken met hun werkgever hebben gemaakt die er op neer komen dat zij de wijziging van de beloningssystematiek op het punt van de indexeringen en eenmalige uitkeringen (art. 21 van de CAO-Houthandel) hebben geaccepteerd; veroordeelt Pontmeyer Hout B.V., Pontmeyer Services B.V. en Pontmeyer Groothandel B.V. elk afzonderlijk om aan de hiervoor bedoelde boven-cao-werknemers specificaties van de achterstallige loonbetalingen te verschaffen; compenseert de proceskosten in beide instanties; wijst af het meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en A.R. Houweling en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers op 25 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:GHDHA:2020:1882 Hoge Raad 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976. Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. Antwoordakte FNV van 22 oktober 2014 sub 24. Zie noot 4, sub 27. Zie noot 4, sub 25 tot en met 28. Memorie na verwijzing sub 40/42. Zie bijvoorbeeld expliciet inleidende dagvaarding sub 30.

Inleidende dagvaarding sub 65. Antwoordmemorie na verwijzing sub 60. Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, r.o. 3.5. (Stoof/Mammoet). Zie noot 12, r.o. 3.3.2. Akte ten aanzien van mondelinge behandeling FNV van 30 oktober 2014, sub 22. Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72.

Pontmeyer heeft betwist dat bij al deze vennootschappen boven-cao-werknemers in dienst zijn. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen na verwijzing is namens Pontmeyer desgevraagd verklaard dat er uitsluitend bij Pontmeyer Hout BV (geïntimeerde sub 7), Pontmeyer Services BV (geïntimeerde sub 8) en Pontmeyer Groothandel BV (geïntimeerde sub 9) boven-cao-werknemers in dienst zijn. Dit is door FNV niet gemotiveerd weersproken. Door FNV is evenmin gesteld en onderbouwd dat dit voorheen anders was. Het hof gaat dan ook niet mee in de suggestie van FNV dat het niet aannemelijk is dat geïntimeerden sub 1 tot en met 6 en sub 10 geen boven-cao-werknemers in dienst heeft (gehad). Het had op de weg van FNV gelegen dit concreet te maken. FNV volstaat op dit punt met suggesties in algemene termen. Bij deze stand van zaken zijn de vorderingen van FNV in ieder geval niet toewijsbaar tegen de geïntimeerden sub 1 tot en met 6 en sub 10. Waar gaat het om: de wijziging van arbeidsvoorwaarden 13. Het hof Amsterdam heeft onder 3.3 van zijn (door de Hoge Raad vernietigde) arrest de aan de orde gestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden onderverdeeld in zes categorieën, aangeduid met i. tot en met vi. Het hof neemt deze onderverdeling over. Het gaat dan om de volgende categorieën van wijzigingen: i. (sommige) werknemers hebben een nieuwe functie gekregen; ii. aan hun (gewijzigde of ongewijzigde) functies zijn nieuwe functie-eisen gesteld; iii. hun (gewijzigde of ongewijzigde) functies hebben een nieuwe functie-indeling gekregen; iv. hun (gewijzigde of ongewijzigde) functies zijn in nieuwe functiegroepen ingedeeld; v. de boven-cao-werknemers hebben vanaf de door Pontmeyer gehanteerde wijzigingsdatum (voor sommigen – met functieschalen 9 tot en met 14 – vanaf 1 april 2012; voor de anderen vanaf 1 januari 2014) geen loonsverhogingen volgens de CAO-Houthandel meer toegekend gekregen. Wel hebben (sommigen van) deze boven-cao-werknemers een onder andere op hun functioneren en de bedrijfsresultaten van Pontmeyer gebaseerde loonsverhoging toegekend gekregen; vi. onkostenvergoedingen zijn door Pontmeyer eenzijdig verlaagd. 14. Het hof Amsterdam heeft de vorderingen van FNV met betrekking tot de categorieën i. tot en met iv. en categorie vi. afgewezen. Dit is overwogen in r.o. 3.5 tot en met 3.8 en in r.o. 3.14 van het vernietigde arrest. Het hof verenigt zich met deze oordelen en de gronden waarop deze berusten. Deze oordelen van het hof Amsterdam gelden daarom ook als oordelen van dit hof. Het gaat dan om de volgende oordelen: “3.5 (ad i) Pontmeyer heeft gemotiveerd betwist dat werknemers zonder hun instemming nieuwe functies hebben gekregen. FNV heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op een nieuwe functie(benaming) daarom afwijzen. 3.6 ( ad ii) Pontmeyer heeft gemotiveerd betwist dat aan functies, zonder instemming van de betreffende werknemers, nieuwe functie-eisen zijn gesteld. FNV heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op nieuwe functie-eisen daarom afwijzen. 3.7 ( ad iii) Pontmeyer heeft gemotiveerd betwist dat functies, zonder instemming van de betreffende werknemers, een nieuwe functie-indeling hebben gekregen. FNV heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op een nieuwe functie-indeling daarom afwijzen. 3.8 ( ad iv) FNV heeft gesteld dat de boven-cao-werknemers met een functieschaal die uitstijgt boven schaal 8, vóór de door Pontmeyer genomen en door FNV thans aangevochten besluiten, niet in een formele, naar buiten toe kenbare, functieschaal waren ingedeeld. Pontmeyer heeft dat bevestigd: hooguit werden intern, door de afdeling personeelszaken, functieschalen hoger dan 8 gehanteerd. Pontmeyer heeft aan deze functies thans wel een naar buiten toe kenbare functieschaal (te weten 9 tot en met 14) toegekend. Pontmeyer heeft betwist dat werknemers, die voor de genoemde besluiten wel al een functieschaal hadden, zonder hun instemming een andere functieschaal hebben gekregen; voor zover er een andere functieschaal is toegekend is dit slechts tweemaal gebeurd. Volgens FNV is dit in minstens vier gevallen geschied. Naar het oordeel van het hof kan het toekennen van een functieschaal aan een functie, die voorheen geen functie-indeling kende, op zich zelf niet als een wijziging van arbeidsvoorwaarde(n) worden aangemerkt, welke niet zonder instemming van de werknemer kan plaatsvinden. Het staat vast dat de Centrale Ondernemingsraad heeft ingestemd met het indelen van de genoemde werknemers in de nieuwe functieschalen 9 tot en met 14. Het hof is van oordeel dat op grond van deze omstandigheden niet is komen vast te staan dat deze enkele functie-indeling door Pontmeyer in strijd zou zijn met het door Pontmeyer in acht te nemen goed werkgeverschap. Daar waar Pontmeyer melding maakt van het in (slechts) twee gevallen wijzigen van een bestaande functieschaal en waar FNV melding maakt van het in vier gevallen wijzigen van een bestaande functieschaal kan, wat ook de achtergrond is van die wijziging, in de omstandigheden als in dit geval aan de orde (waaronder de omvang van de groep boven-cao-werknemers) niet gesproken worden van een kwestie die zich leent voor een actie op grond van art. 3:305a BW. Het hof zal de vordering van FNV, voor zover betrekking hebbend op een nieuwe functie-inschaling daarom afwijzen. […] 3.14 FNV maakt in haar dagvaarding in eerste instantie en in hoger beroep, noch in het petitum van haar memorie van grieven, melding van een vordering verband houdend met een wijziging van de onkostenvergoeding van (boven-cao)werknemers van Pontmeyer. Voor zover FNV bedoelt haar vorderingen in hoger beroep hier wel betrekking op te laten hebben, worden deze afgewezen, nu zij te onbepaald zijn om in het kader van een vordering op grond van art. 3:305a BW te kunnen worden toegewezen.” 15. Het gaat dan uitsluitend nog om het beoordelen van de als v. aangeduide categorie van wijzigingen. Dit betreft het niet langer automatisch toepassen van de volgende loonsverhogingen: (1) periodieke verhogingen (art. 19 van de CAO-Houthandel) en (2) indexeringen en eenmalige uitkeringen (art. 21 van de CAO-Houthandel). De stelling van Pontmeyer dat de indexeringen niet aan de orde zijn gaat niet op. FNV heeft dit concreet aan de orde gesteld. 16. FNV stelt het volgende over de periodieke verhogingen. 16.1. Werknemers voor wie al een functie/salarisschaal gold kregen in de oude situatie automatisch een periodiek als hun beoordeling voldoende was volgens het Zuidema -systeem, tot aan het maximum van hun schaal. In de nieuwe situatie krijgen deze werknemers alleen nog een periodiek bij een goede beoordeling volgens een nieuw (strenger) beoordelingssysteem, dat zonder toestemming is ingevoerd. 16.2. Voor de werknemers voor wie in de oude situatie geen functie/salarisschaal gold, en die op individuele basis salarisverhogingen kregen, is ook een (nieuwe) functie/salarisschaal van toepassing geworden. Zij krijgen alleen nog een periodiek als hun salaris nog binnen die schaal valt en zij een goede beoordeling hebben (volgens het nieuwe systeem). Dit betekent voor het deel van de werknemers dat een salaris heeft dat hoger is dan het maximum in hun schaal, dat hun salaris bevroren is. 17. FNV stelt dat de indexeringen en eenmalige uitkeringen op grond van art. 21 van de Cao-Houthandel voorheen aan elke werknemer werden toegekend.

Nu krijgen de boven-cao-werknemers deze niet meer, als hun salaris hoger is dan het maximum salaris in hun functieschaal. Is er sprake van een arbeidsvoorwaarde? (1) Periodieke verhogingen (art. 19 CAO-Houthandel) 18. De vorderingen ten aanzien van de periodieke verhogingen zijn niet toewijsbaar. Niet in geschil is dat Pontmeyer voor een deel van de boven-cao- werknemers geen kenbare functie- en salarisschalen hanteerde. Het al dan niet toekennen van een periodieke loonsverhoging – anders dan de hierna te bespreken indexeringen en eenmalige uitkeringen – hing, naar FNV onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, bij deze werknemers uitsluitend af van individuele onderhandelingen tussen de werknemer en Pontmeyer. Zoals het hof, in navolging van het hof Amsterdam, heeft geoordeeld kan het toekennen van een functieschaal aan een functie die voorheen geen functie-indeling kende niet in strijd met goed werkgeverschap worden geacht. Ditzelfde geldt voor het toekennen van een bij de functieschaal behorende salarisschaal, die – naar zijn aard – een maximum salaris kent. In deze situatie kan niet worden geoordeeld dat er voor alle boven-cao-werknemers een arbeidsvoorwaarde is ontstaan bestaande uit het toekennen van een periodieke verhoging als geregeld in art. 19 van de CAO-Houthandel. Deze generieke toekenning is wel vereist voor het toewijzen van de vorderingen van FNV. De bezwaren van FNV in dit kader tegen de invoering van een ander (volgens FNV strenger) beoordelingssysteem dan het Zuidema-systeem behoeven geen bespreking, aangezien FNV – naar het hof begrijpt – op dit punt geen specifieke vordering heeft ingesteld. (2) Indexeringen en eenmalige uitkeringen (art. 21 CAO-Houthandel) 19. De situatie is anders op het punt van de indexeringen en eenmalige uitkeringen. Naar het oordeel van het hof mochten alle boven-cao-werknemers er op vertrouwen dat zij hierop recht hadden, ook als dat niet expliciet met hen was overeengekomen. Er is op dit punt naar het oordeel van het hof sprake van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen. 19.1 Alle boven-cao-werknemers ontvingen vanaf indiensttreding tot de wijziging van het beloningssysteem automatisch en zonder uitzondering alle indexeringen en eenmalige uitkeringen van de CAO-Houthandel. Enig voorbehoud is daarbij door Pontmeyer nooit gemaakt. Ook zijn er geen voorwaarden gesteld voor deze toekenning. 19.2 Het gaat om werknemers met een langdurig dienstverband, waarvan het merendeel minimaal 25 jaar in dienst is. Deze gedragslijn van Pontmeyer bestrijkt in alle gevallen een langjarige periode. 19.3 Dat voor een deel van boven-cao-werknemers geldt dat zij eerst wel onder de werkingssfeer van de CAO-Houthandel viel en in een later stadium weer niet, maakt dit niet anders voor het vertrouwen bij deze werknemers. Feit is dat de indexeringen en eenmalige uitkeringen steeds werden betaald, los van het wel of niet van toepassing zijn van de CAO-Houthandel. Dat er op enig moment voor deze werknemers kenbaar had moeten zijn, bijvoorbeeld door een mededeling van de zijde van Pontmeyer, dat deze betalingen wegens het ontbreken van een toepasselijke CAO onverplicht werden gedaan en dat de werknemers hieraan geen rechten konden ontlenen, is niet gesteld of gebleken. 19.4 Bij deze langjarige vaste gang van zaken mochten de boven-cao-werknemers er allen op rekenen dat zij, net als de wel onder de CAO-Houthandel vallende werknemers, deze periodieke verhogingen/indexeringen en eenmalige uitkeringen zouden (blijven) ontvangen zolang deze cao daarin voorzag. 20. Omdat uit het bovenstaande volgt dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, zal het hof vervolgens beoordelen of deze arbeidsvoorwaarde door de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer rechtsgeldig eenzijdig is gewijzigd. Eenzijdige wijziging 21. Pontmeyer stelt dat inmiddels met een groot aantal boven-cao-werknemers afspraken zijn gemaakt die er op neer komen dat zij alsnog met de wijziging van de beloningssystematiek hebben ingestemd. Dit is door FNV niet weersproken. De beoordeling die het hof hierna zal geven over de rechtsgeldigheid van de eenzijdige wijziging van de beloningssystematiek geldt daarom niet voor deze werknemers. 21. Pontmeyer heeft aangevoerd dat zij de beloningssystematiek heeft ingevoerd vanwege de behoefte aan een transparant, evenwichtig en beheersbaar beloningsbeleid, en om bedrijfseconomische redenen. De boven-cao-werknemers waren niet ingedeeld in een naar buiten toe kenbare functieschaal. Hun beloning was afhankelijk van individuele afspraken. De nieuwe beloningssystematiek brengt daar verandering in. De COR heeft daarmee ingestemd. De boven-cao-werknemers ontvingen een beloning die hoger was dan passend in de markt. Dat was niet langer verantwoord vanwege de tegenvallende bedrijfsresultaten. De omzet van het bedrijf is vanaf 2008 met 32% teruggelopen naar netto 278 miljoen euro in 2012. Het aantal werknemers is teruggelopen van 1.065 in 2008 naar 661 in april 2014. Het netto resultaat is ook hard achteruitgegaan. In de nieuwe beloningssystematiek hebben de boven-cao-werknemers nog steeds de mogelijkheid om in inkomen te stijgen. Het gaat alleen niet meer automatisch. Dit alles rechtvaardigt volgens Pontmeyer de invoering van de nieuwe beloningssystematiek. 21. Naar het oordeel van het hof is de eenzijdige invoering van de nieuwe beloningssystematiek op (uitsluitend) het punt van het niet langer automatisch toekennen van de indexeringen en eenmalige uitkeringen van de CAO-Houthandel, niet rechtsgeldig. Deze wijziging van een arbeidsvoorwaarde geldt dus niet voor de boven-cao-werknemers. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen. 23.1 In de arbeidsovereenkomsten van de boven-cao-werknemers staat geen beding als bedoeld in art. 7:613 BW (althans, voor zover dit in een individueel geval wel zo is, heeft Pontmeyer hier geen beroep op gedaan). Deze bepaling kan daarom geen grondslag bieden voor de eenzijdige wijziging. 23.2 Over een wijziging van arbeidsvoorwaarden moet daarom tussen werkgever en werknemer overeenstemming worden bereikt. Daarbij zijn de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen voor beide partijen van belang. 23.3 Te beoordelen is dan in de eerste plaats of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. 23.4 Vervolgens dient in de tweede plaats te worden beoordeeld of de aanvaarding van dit redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. 23.5 In deze beoordelingen dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoren de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven, de aard en impact van het gedane voorstel, het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming, de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. 23.6 De toets in deze zaak is dus concreet of er een redelijke grond was de arbeidsovereenkomsten van de boven-cao-werknemers te wijzigen, of Pontmeyer aan deze werknemers daartoe een redelijk voorstel heeft gedaan, en in het bevestigende geval: of van deze werknemers in redelijkheid kon worden gevergd dit voorstel te aanvaarden. 23.7 Naar het oordeel van het hof was er, gelet op de bedrijfseconomische noodzaak waarin een (ingrijpende) personeelsreductie plaatsvond, sprake van gewijzigde omstandigheden die aanleiding gaven tot het doen van een voorstel.

Dat er daadwerkelijk een voorstel aan de (individuele) werknemers is gedaan is door Pontmeyer onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De individuele werknemers zijn als gezegd bij brief van mei 2012 geconfronteerd met de wijziging als voldongen feit. Alleen al om deze reden is niet voldaan aan de eis dat een redelijk voorstel moet zijn gedaan. 23.8 Ook indien aan het doen van een voorstel (het plegen van overleg) geen zelfstandige betekenis toekomt binnen de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf, is het hof van oordeel dat niet aan de Stoof/Mammoet-toets is voldaan. Het voorstel is naar het oordeel van het hof immers niet als redelijk te bestempelen. Het voorstel lijkt vooral te zijn ingegeven om een eind te maken aan de situatie waarin de boven-cao-werknemers volgens Pontmeyer niet marktconform – lees: te hoog – werd beloond. Het hof ziet geen reden om dit voorstel redelijk te achten wegens de bedrijfseconomische situatie van Pontmeyer in die tijd. Immers, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof Amsterdam is namens Pontmeyer gezegd dat “het nieuwe beleid” een besparing oplevert van “iets meer dan een ton per jaar”, waarbij “geldt dat er rente op rente volgt”. Het hof ziet niet in dat dit bedrag financieel wezenlijk relevant voor de onderneming was. Het betrof een fractie van de resultaten, terwijl de uit twee personen bestaande directie in de periode van 2012 en 2013 er op jaarbasis € 257.723,-- aan salaris bij kreeg. Het gaat op dit punt niet om de vraag of deze loonsverhoging voor de directie gerechtvaardigd was, maar deze verhoging van meer dan 2,5 ton geeft wel aan dat een totale impact van iets meer dan een ton per jaar, te vermeerderen met rente op rente, niet financieel van wezenlijke betekenis voor de onderneming is geweest. 23.9 Dat het rechttrekken van de niet-marktconforme salarissen en/of de duidelijkheid van het systeem op zichzelf beschouwd het voorstel rechtvaardigen is onvoldoende onderbouwd. 23.10 Daar komt ten slotte nog bij dat in de toets het accepteren van de wijziging in alle redelijkheid van de werknemer moet kunnen worden gevergd. Het is voorzienbaar dat de vaste indexeringen en eenmalige uitkeringen voor werknemers op een salarisniveau als dat van de boven-cao-werknemers een voor hen financieel relevant bedrag vertegenwoordigen. Het missen van indexeringen, die bedoeld zijn om de inflatie te compenseren, leidt bovendien feitelijk tot een vermindering in koopkracht. In het voorstel van Pontmeyer is niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel voor de boven-cao-werknemers compenseren of mitigeren. Het enkel openhouden van de mogelijkheid van salarisverhoging bij (naar het oordeel van Pontmeyer) goed functioneren van de werknemer is ten opzichte van het verval van vaste aanspraken niet zonder meer een passende maatregel. Dat dit in deze zaak anders is, is niet voldoende onderbouwd. 23.11 Reeds hierom kon van de boven-cao-werknemers in redelijkheid niet worden gevergd dit voorstel van Pontmeyer te aanvaarden. 23.12 Het feit dat de COR met de gewijzigde beloningssystematiek heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee, maar neemt de hierboven genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg. 24. Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van de beloningssystematiek door Pontmeyer niet leidt tot verval van het recht van de boven-cao-werknemers op voortgezette toekenning van de indexeringen en eenmalige uitkeringen op de wijze zoals art. 21 van de CAO-Houthandel daarin voorzag voor de wel onder deze cao vallende werknemers. De vorderingen 25. De vorderingen van FNV zijn deels toewijsbaar, als hierna bepaald. Het hof merkt in dit verband het volgende op. 25.1. De vorderingen zijn alleen toewijsbaar voor de boven-cao-werknemers die geen afspraken met Pontmeyer hebben gemaakt die er op neer komen dat zij de wijziging van de beloningssystematiek hebben geaccepteerd (zie r.o. 19). 25.2. De vorderingen zijn alleen toewijsbaar tegen geïntimeerden sub 7 tot en met 9. De vorderingen zijn niet toewijsbaar tegen de geïntimeerden sub 1 tot en met 6 en sub 10 (zie r.o. 12). 25.3. Alleen de in het petitum onder I gevorderde verklaring voor recht is (deels) toewijsbaar. De petita onder II en III zijn niet toewijsbaar (zie r.o. 14). 25.4. In het petitum onder I wordt gesproken over een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming. Dat (ook) sprake is van een onrechtmatige daad is onvoldoende onderbouwd. 25.5. Van de in het petitum onder I genoemde wijzigingen van de arbeidsovereenkomst is uitsluitend de verklaring voor recht toewijsbaar die zich toespitst op het niet langer toekennen van de indexeringen en eenmalige uitkeringen (art. 21 van de CAO-Houthandel). Dit geldt ook voor de gevorderde veroordeling in het petitum onder IV. 25.6. Van de vorderingen in het petitum onder IV is het volgende toewijsbaar. Geïntimeerden sub 7 tot en met 9 worden veroordeeld de indexeringen en eenmalige uitkeringen (art. 21 van de CAO-Houthandel) alsnog aan de betreffende boven-cao-werknemers toe te kennen en te betalen met ingang van 1 januari 2012, te vermeerderen met (1) een wettelijke verhoging van 15% en (2) de wettelijke rente telkens vanaf de dag dat de werkgever met betaling van het juiste loon in verzuim is. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, tot een maximum van € 5000,- per werknemer en een totaal maximum van € 300.000,--. De vordering tot het verstrekken van (aangepaste) loonspecificaties, zal worden toegewezen, zonder oplegging van een dwangsom. Het hof heeft de wettelijke verhoging gematigd tot 15%, omdat Pontmeyer op dit punt weliswaar een onjuist maar niet een onverdedigbaar standpunt heeft ingenomen.