ECLI:NL:GHSHE:2021:2866

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 16 september 2021 Zaaknummer : 200.293.066/01 Zaaknummer eerste aanleg : 8820673 AZ VERZ 20-120 in de zaak in hoger beroep van: [de ambtenaar] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [de ambtenaar] , advocaat: mr. S.M.M. Hamers te Heerlen, tegen Gemeente Maastricht, gevestigd te Maastricht, verweerster, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. M.L.M. van de Laar te Maastricht.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 januari 2021.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter) en producties, ingekomen ter griffie op 16 april 2021; het verweerschrift met enkele stukken uit de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 7 juni 2021; een V6 formulier van [de ambtenaar] met producties 17 tot en met 25, ingekomen ter griffie op 9 juli 2021; - de op 22 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de ambtenaar] , bijgestaan door mr. S.M.M. Hamers; - [medewerker 1] en [medewerker 2] namens de gemeente, bijgestaan door mr. M.L.M. van de Laar; de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnotities; een faxbrief met een V8 formulier van [de ambtenaar] waarmee is medegedeeld dat partijen geen schikking hebben getroffen, ingekomen ter griffie op 27 juli 2021; een V8 formulier van [de ambtenaar] met nogmaals (beter gekopieerde exemplaren) van de producties 17 tot en met 25, en met nog vier USB-sticks (waarvan slechts één exemplaar bij het beroepschrift was ingediend), ingekomen ter griffie op 29 juli 2021. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken (behalve de USB-stick die het hof en de gemeente niet voorafgaand aan de zitting hebben kunnen bestuderen). 3De beoordeling

3.1. [de ambtenaar] is ambtenaar geweest bij de gemeente. Hij was in dienst als boa. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] (samengevat) alcohol gegeven aan twee minderjarige stagiaires en is hij handtastelijk geweest. De gemeente heeft daarom de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met hem te ontbinden. De kantonrechter heeft dat gedaan. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of dat terecht was. [de ambtenaar] ontkent (grotendeels) de verwijten die hem worden gemaakt.

3.2.1. De gemeente heeft bij de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [de ambtenaar] te ontbinden per de eerst mogelijke datum. Daartoe heeft zij primair gesteld dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 6:265 BW in verbinding met artikel 7:686 BW). Subsidiair heeft de gemeente ontbinding verzocht op de gronden e, g en i van artikel 7:669 lid 3 BW. 3.2.2. [de ambtenaar] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden heeft [de ambtenaar] verzocht om: a. a) de transitievergoeding, b) een cumulatievergoeding, c) voor recht te verklaren dat [de ambtenaar] een bovenwettelijke WW-uitkering moet worden toegekend, d) een billijke vergoeding, e) bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met een opzegtermijn, f) een eindafrekening met wettelijke rente, en een proceskostenveroordeling. 3.2.3. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op de primaire grondslag ontbonden per de datum van de beschikking (19 januari 2021), de gemeente veroordeeld om een deugdelijke eindafrekening te verstrekken, [de ambtenaar] veroordeeld in de proceskosten en hetgeen meer of anders is verzocht afgewezen. De verzoeken in hoger beroep en enkele procesrechtelijke vraagpunten 3.3.1. [de ambtenaar] heeft in hoger beroep (samengevat) verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en verder primair: - de gemeente te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen; - een voorziening te treffen op grond van artikel 7:683 lid 4 BW; - de gemeente te veroordelen tot betaling van € 25.000,- wegens immateriële schadevergoeding; subsidiair (voor het geval het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, maar op de verkeerde grondslag): - de gemeente te veroordelen tot betaling van € 30.512,68 bruto aan transitievergoeding; - de gemeente te veroordelen tot betaling van € 137.000,- aan billijke vergoeding; - de gemeente te veroordelen tot € 15.265,34 bruto aan cumulatievergoeding indien het hof de i-grond aanwezig acht; zowel primair als subsidiair: de gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties. 3.3.2. Het hof stelt vast dat de verklaring voor recht met betrekking tot de bovenwettelijke WW-uitkering in hoger beroep niet meer wordt verzocht door [de ambtenaar] . Hierover zal het hof dus geen oordeel geven. 3.3.3. Volgens de gemeente dient het hoger beroep te falen omdat de primaire verzoeken (herstel en een voorziening) niet passen bij de ontbinding die in dit geval is uitgesproken op grond van artikel 7:686 BW in verbinding met artikel 6:265 BW. 3.3.4. Het hof stelt vast dat [de ambtenaar] het hof heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. Wanneer het hof de bestreden beschikking vernietigt, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht nimmer ontbonden te zijn. Dan komt het hof niet toe aan het verzoek tot het herstel en het treffen van een voorziening. In dat geval is het verzoek van [de ambtenaar] om de bestreden beschikking te vernietigen voldoende. Niet valt in te zien wat [de ambtenaar] daaraan had moeten toevoegen. Wanneer een vernietiging van de bestreden beschikking onjuist zou zijn gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW, dan heeft [de ambtenaar] om herstel en een voorziening verzocht. In ieder geval is het de gemeente duidelijk wat [de ambtenaar] wil bereiken met zijn hoger beroep. 3.3.5. Voor het geval het hof tot het oordeel komt dat niet ontbonden kon worden op de primaire grondslag, zal het hof alsnog onderzoeken of wel op een van de subsidiaire grondslagen ontbonden kon worden. Volgens de gemeente kunnen de subsidiaire verzoeken van [de ambtenaar] niet toegewezen worden. Het hof verwerpt dat standpunt. Indien het hof van oordeel is dat wel ontbonden kon worden op een of meer van de gronden e, g of i, dan zal het hof ook moeten beoordelen of de subsidiaire verzoeken toewijsbaar zijn. 3.3.6. Voor zover de gemeente heeft bedoeld dat het hof voorbij moet gaan aan de grieven als zijnde ongemotiveerd toegelicht, faalt dat standpunt. De grieven zijn toegelicht per onderwerp. Daarop heeft de gemeente kunnen reageren en dat heeft zij ook gedaan.

3.4.1. [de ambtenaar] (geboren op [geboortedatum] 1969) was sinds 1 februari 1998 ambtenaar bij de gemeente Maastricht. Vanaf 1 juni 2011 was [de ambtenaar] bijzonder opsporingsambtenaar openbare ruimte bij de gemeente (boa). 3.4.2. Bij het Intern Meldpunt Integriteit (IMI) is op 10 maart 2020 een melding binnen gekomen over alcoholgebruik door twee minderjarige stagiaires tijdens een bijeenkomst van de gemeente op het einde van de werkdag voor carnaval (vrijdag 21 februari 2020). Volgens de melding heeft een ambtenaar de stagiaires daarop aangesproken maar kreeg die ambtenaar van zijn collega’s te horen dat hij zich niet zo moest aanstellen. Naar aanleiding van deze melding is een onderzoek ingesteld en heeft de gemeente diverse personen gehoord. Volgens de gemeente is uit dat onderzoek naar voren gekomen (samengevat) dat het [de ambtenaar] is geweest die alcohol heeft verstrekt aan de twee minderjarige stagiaires en is uit dat onderzoek ook naar voren gekomen dat [de ambtenaar] diezelfde avond handtastelijk is geworden bij één van die stagiaires. 3.4.3. De gemeente heeft [de ambtenaar] per 29 september 2020 geschorst en, zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de gemeente ontbonden per 19 januari 2021.

3.5.1. Aan het einde van de werkdag op de vrijdag vóór carnaval op 21 februari 2020 was er een feest voor het gemeentepersoneel in de bedrijfskantine. [de ambtenaar] heeft dat feest bezocht. Bij dat feest waren ook twee stagiaires [stagiaire 1] (hierna: [stagiaire 1] ) en [stagiaire 2] (hierna: [stagiaire 2] ) aanwezig. Zij liepen stage bij het team handhaving waar [de ambtenaar] boa was. [de ambtenaar] was ook stagebegeleider, maar niet hun stagebegeleider. Tijdens dat feest heeft [de ambtenaar] de stagiaires een glas wijn gegeven. Vervolgens is [de ambtenaar] met collega’s en met de stagiaires in de stad carnaval gaan vieren, eerst bij café [café 1] en daarna in [café 2] . Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] toen nogmaals alcohol gegeven aan de stagiaires. [de ambtenaar] heeft dat betwist. Volgens de gemeente is [de ambtenaar] handtastelijk geweest bij [stagiaire 1] en heeft hij haar op weg naar het station proberen te zoenen. Ook dat heeft [de ambtenaar] betwist. 3.5.2. Volgens de gemeente is uit het onderzoek gebleken: - dat [de ambtenaar] degene is geweest die in de bedrijfskantine alcohol heeft gegeven aan de stagiaires, terwijl hij wist, althans had moeten weten dat zij minderjarig waren, - dat [de ambtenaar] later die avond in minimaal één café alcoholhoudende drank aan de stagiaires heeft gegeven zonder dat zij daarom vroegen of dit wisten; - dat [de ambtenaar] ongewenst heeft gespeeld met het toegangspasje van één van de stagiaires door dit herhaaldelijk tussen haar benen (tegen haar kruis) te schieten, - dat hij over haar been heeft geaaid en haar kuit heeft aangeraakt, - dat hij haar bij haar heupen en billen heeft aangeraakt en vastgepakt in het café, - dat hij haar op weg naar de trein twee keer ongevraagd heeft vastgepakt en heeft geprobeerd haar te zoenen. 3.5.3. Anders dan de kantonrechter heeft gedaan, zal het hof niet op basis van de schriftelijke stukken een definitief oordeel geven, waaronder begrepen de door de gemeente opgestelde verslagen van gesprekken met de stagiaires en [de ambtenaar] , en de whatsappberichten en schriftelijke verklaring van één stagiaire. De wettelijke bewijsregels zijn immers van toepassing en [de ambtenaar] heeft de stellingen van de gemeente grotendeels gemotiveerd betwist (HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045 Stichting Certe). Op de gemeente rust de bewijslast van de juistheid van deze verwijten. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan (tekortkomingen die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen). Het hof zal de gemeente daarom toelaten bewijs te leveren van haar stellingen, behoudens voor zover die stellingen al vaststaan als feiten. Het hof overweegt over de hiervoor opgesomde verwijten het volgende. 3.5.4. Tussen partijen staat vast dat de stagiaires allebei zeventien jaar oud waren op de bewuste carnavalsavond. Ook staat vast dat [de ambtenaar] hen in de bedrijfskantine een glas wijn heeft gegeven. Wat niet vast staat is of [de ambtenaar] toen al wist dat zij minderjarig waren. Het hof zal de gemeente in de gelegenheid stellen dat te bewijzen. Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente dat [de ambtenaar] had moeten weten dat de stagiaires minderjarig waren. De stagiaires [stagiaire 1] en [stagiaire 2] waren op de bewuste carnavalsavond bijna 18 jaar. Volgens [de ambtenaar] zijn de stagiaires doorgaans tussen de 16 en 20 jaar, hetgeen de gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Waarom [de ambtenaar] dan had moeten weten dat deze stagiaires nog geen 18 jaar waren, valt niet in te zien. Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente dat [de ambtenaar] zich ervan had moeten vergewissen dat de stagiaires meerderjarig waren, om de volgende reden. Het hof heeft ter zitting gevraagd of de gemeente voorafgaand aan het feest in de bedrijfskantine meer in zijn algemeenheid heeft gewaarschuwd tegen alcoholgebruik, vanwege het gevaar van alcohol in het verkeer en vanwege de voorbeeldfunctie van de ambtenaren. De gemeente heeft daarop geantwoord dat zij daar geen aandacht aan heeft besteed. Het hof is van oordeel dat dat erop neerkomt dat de gemeente wel van [de ambtenaar] verlangde dat hij zou anticiperen op een mogelijk probleem met betrekking tot alcohol, maar dat zelf niet heeft gedaan. 3.5.5. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] later die avond in minimaal één café alcoholhoudende drank aan de stagiaires gegeven zonder dat zij daarom vroegen of dit wisten. [de ambtenaar] heeft dat betwist. De gemeente dient dit te bewijzen. 3.5.6. [stagiaire 1] had een toegangspasje van de gemeente aan haar broeksband zitten aan een uittrekbaar koord dat terugschiet als het wordt uitgetrokken en losgelaten. [de ambtenaar] heeft erkend dat hij in café [café 2] meermaals aan het toegangspasje heeft getrokken en dat het pasje dan terugschoot. Hij heeft betwist dat het pasje daarbij de schaamstreek van [stagiaire 1] raakte. Het hof acht van ondergeschikt belang of het pasje de schaamstreek raakte wanneer het terugschoot. Dat hoeft niet bewezen te worden. Voldoende is dat vaststaat dat [de ambtenaar] meermaals aan het pasje heeft getrokken en het terug heeft laten schieten. De gemeente hoeft evenmin te bewijzen dat [de ambtenaar] de kuit van [stagiaire 1] heeft aangeraakt. Ook dat heeft [de ambtenaar] erkend. Hij heeft tegen haar kuit getikt. [de ambtenaar] heeft wel betwist dat hij het been van [stagiaire 1] heeft geaaid, zodat de gemeente dat wel moet bewijzen. [de ambtenaar] heeft over het pasje en de kuit opgemerkt dat [stagiaire 1] op een verhoging stond in het café en dat zij, tot vervelens toe, in zijn rug duwde en/of met haar voet tegen hem stootte en dat dit hem op enig moment ergerde. Het hof is van oordeel dat hetgeen [de ambtenaar] hierover heeft aangevoerd, een bevrijdend verweer betreft. Daarvan ligt de bewijslast bij hem. 3.5.7. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] , toen hij achter stagiaire [stagiaire 1] het café uitliep, haar bij haar heupen en billen aangeraakt en vastgepakt. [de ambtenaar] heeft dat betwist. De gemeente dient dit te bewijzen. Hetzelfde geldt voor de stelling van de gemeente dat [de ambtenaar] haar op weg naar de trein twee keer ongevraagd heeft vastgepakt en heeft geprobeerd haar te zoenen. 3.5.8. Verder heeft de gemeente nog aangevoerd dat [de ambtenaar] heeft geprobeerd via sociale media contact te leggen met [stagiaire 1] en dat hij dit heeft verzwegen of hierover heeft gelogen tegen de gemeente. Ook heeft de gemeente nog aangevoerd dat [de ambtenaar] niet meteen heeft verteld dat hij alcohol had gegeven aan een minderjarige stagiaire en dat hij tegenstrijdige en leugenachtige verklaringen heeft afgelegd. Het hof ziet aanleiding eerst over te gaan tot bewijslevering van de hiervoor ingenomen stellingen, alvorens hier nader op in te gaan. Dat geldt ook voor het standpunt dat [de ambtenaar] te weinig invoelend is geweest jegens de stagiaire [stagiaire 1] . Enkele praktische aanwijzingen voor het vervolg 3.6.1. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente meerdere bewijsopdrachten krijgt en [de ambtenaar] één. Het hof gaat ervan uit dat de gemeente zal aanvangen met de bewijslevering. 3.6.2. Partijen hebben recht op enquête en contra-enquête. Vanuit praktische overwegingen en om proceskosten te beperken stelt het hof voor dat de in enquête door de gemeente te horen getuigen meteen ook worden bevraagd over de aan [de ambtenaar] te verstrekken bewijsopdracht. Wanneer partijen dat niet willen, kan dat voorafgaand aan het eerste getuigenverhoor besproken worden.

Het hof: 4.1. laat de gemeente toe te bewijzen dat [de ambtenaar] a. a) wist dat de stagiaires [stagiaire 1] en [stagiaire 2] minderjarig waren toen hij hen op vrijdag 21 februari 2020 in de bedrijfskantine een glas wijn gaf; b) later die avond in minimaal één café alcoholhoudende drank aan de stagiaires heeft gegeven zonder dat zij daarom vroegen of dit wisten; c) in het café over het been van stagiaire [stagiaire 1] heeft geaaid; d) stagiaire [stagiaire 1] bij haar heupen en billen heeft aangeraakt en vastgepakt in het café; e) stagiaire [stagiaire 1] op weg naar de trein twee keer ongevraagd heeft vastgepakt en heeft geprobeerd haar te zoenen; 4.2. laat [de ambtenaar] toe te bewijzen dat stagiaire [stagiaire 1] in café [café 2] in zijn rug duwde en / of met haar voet tegen hem stootte toen [de ambtenaar] aan het toegangspasje trok en / of de been en / of kuit van stagiaire [stagiaire 1] aanraakte; 4.3. bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 4.4. bepaalt dat de gemeente uiterlijk 30 september 2021 schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode oktober 2021 tot en met maart 2022 en verwijst partijen naar de instructies in rov. 3.6.3; 4.5. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 4.6. bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 4.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 16 september 2021.