ECLI:NL:GHDHA:2020:894

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.219.276/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/500614/HA ZA 15-1322 arrest van 12 mei 2020 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats 1] , appellant in het principaal appel; geïntimeerde in het incidenteel appel van geïntimeerde sub 1, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam, tegen 1. [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, advocaat: mr. M.G. van den Boogerd, te Rotterdam, hierna te noemen: [geïntimeerde 1] 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats 3] , geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. W. Suttorp,

1.1. Het hof heeft in deze zaak op 10 december 2019 tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest. In het tussenarrest is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door [appellant] . [appellant] heeft vervolgens een akte uitlating verdere procedure genomen waarop [geïntimeerde 1] bij akte uitlating verdere procedure heeft gereageerd. Voor [geïntimeerde 2] is het recht om akte te nemen vervallen omdat hij op de dienende dag geen akte heeft genomen. 1.2. Ten slotte heeft [appellant] aanvullende stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd. 1.3. Het hof heeft geconstateerd dat partijen zich er niet over hadden uitgelaten of in de hoofdzaak cassatie is ingesteld. Het hof achtte dit wel relevant. Bij e-mail van 8 april 2020 heeft het hof [geïntimeerde 1] daarom verzocht het hof bij akte uiterlijk op de rol van 21 april 2020 te informeren of al dan niet cassatie is ingesteld. Het hof heeft daarbij vermeld dat [appellant] en [geïntimeerde 2] bij antwoordakte mogen reageren en dat [appellant] van die gelegenheid gebruik kan maken om te reageren op de akte uitlating verdere procedure van [geïntimeerde 1] . 1.4. Mr. Van den Boogerd heeft het hof namens [geïntimeerde 1] bij e-mail van 8 april 2020 geïnformeerd dat geen cassatie is ingesteld en dat het haar voorkomt dat deze mededeling kan volstaan, zonder dat wederom over en weer akten gewisseld worden. Voorts heeft zij bezwaar gemaakt tegen de aan [appellant] geboden gelegenheid een antwoordakte te nemen, indien zij daar niet op kan reageren. Mr. Suttorp heeft het hof namens [geïntimeerde 2] bij mail van 9 april 2020 bericht dat aangezien geen cassatieberoep zou zijn ingesteld hij verdere akte/conclusie wisseling niet nodig acht. Bij e-mail van 10 april 2020 heeft het hof partijen bericht dat het het hof geraden voorkomt dat [appellant] reageert op de laatste akte van [geïntimeerde 1] omdat [geïntimeerde 1] in deze akte een aantal stellingen betrekt die nieuw zijn en waarop [appellant] niet heeft kunnen reageren. Het hof heeft toegelicht dat het hof er om proceseconomische overwegingen de voorkeur aan gaf op dit punt geen tussenarrest te wijzen, maar het bieden van een gelegenheid voor deze reactie te combineren met het verzoek om nadere inlichtingen aan [geïntimeerde 1] . Het hof heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld per brief te reageren en [geïntimeerde 1] de gelegenheid gegeven hierop te antwoorden. 1.5. Bij brief van 24 april 2020 heeft mr. De Bok namens [appellant] gereageerd op de akte zijdens [geïntimeerde 1] . Bij brief van 6 mei 2020 heeft mr. Van den Boogerd hierop geantwoord namens [geïntimeerde 1] . De brieven zijn onderdeel van het procesdossier.

2.1. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 10 december 2019 in rechtsoverwegingen 1.1. tot en met 3.2. is overwogen en beslist. 2.2. In het tussenarrest heeft het hof onder rechtsoverweging 3.3. en 3.4. overwogen: In het algemeen verdient het de voorkeur de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure gelijktijdig af te doen. Ook art. 215 Rv gaat daarvan uit. In voorkomend geval kan de rechter, indien daartoe aanleiding bestaat, ervoor kiezen in de vrijwaringszaak te beslissen alvorens in de hoofdzaak einduitspraak te doen. De vrijwaringszaak kan niet worden afgedaan als de uitkomst daarvan afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing op het debat in de hoofdzaak (zie: HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1529). In het onderhavige geval is in de hoofdzaak (en daarmee ook in de vrijwaringszaak) het debat over de (omvang van de) schadevergoeding nog niet ten volle gevoerd. Bij die stand van het geding lijkt in de vrijwaringszaak de vordering (nog) niet toewijsbaar. Vooralsnog lijkt het het hof aangewezen dat de vrijwaringszaak voor onbepaalde tijd wordt aangehouden. Het komt het hof geraden voor dit administratief vorm te geven door een (ambtshalve) royement. Daarbij kan, zodra duidelijkheid bestaat over de veroordeling in de hoofdprocedure, de meest gerede partij de zaak opnieuw aanbrengen bij het hof. 3.4. Gelet op het vorenstaande zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten. [appellant] zal als principaal appellant als eerste in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen bij antwoordakte reageren. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 2.3. In zijn akte heeft [appellant] inhoudelijk slechts het volgende opgemerkt: “1. [appellant] heeft geen bezwaar tegen de door uw hof voorgestelde voortgang van de procedure, te weten aanhouding van de vrijwaringszaak voor onbepaalde tijd door middel van een (ambtshalve) royement.” 2.4. [geïntimeerde 1] heeft in zijn akte wel bezwaar gemaakt tegen ambtshalve royement. Hij stelt voorop dat zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak het debat omtrent de aansprakelijkheid van hem en [appellant] , behoudens cassatie, wel degelijk is afgerond. Voorts is voldoende duidelijk wat [geïntimeerde 1] aan de curator, althans de boedel, dient te vergoeden, namelijk het tekort in het faillissement van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. (hierna: SPG) en wat [appellant] aan [geïntimeerde 1] dient te vergoeden, namelijk 55% van al hetgeen waartoe [geïntimeerde 1] veroordeeld wordt. Dat is niet voor meerdere uitleg vatbaar. Voorts ziet de schadestaatprocedure alleen maar op de vaststelling van de door de boedel geleden vermogensschade. Het debat zal zich slechts toespitsen op de omvang van de schuldenlast enerzijds en dat van het boedelactief anderzijds. Er is geen ruimte voor een debat over (relatieve) causaliteit en voordeelstoerekening. Gelet op het tussenarrest komen onderwerpen als disculpatie, eigen- of medeschuld, matiging etc. niet meer aan de orde. [appellant] wordt niet in zijn belang geschaad als in de vrijwaringszaak eindarrest wordt gewezen. [geïntimeerde 1] wordt wel in zijn belangen geschaad als het schadedebat zich over twee procedures uitspreidt, gelet op de kosten en op het risico van onderling afwijkende beslissingen, aldus [geïntimeerde 1] . 2.5. In eerste aanleg heeft de curator in de hoofdzaak – voor zover nog van belang en samengevat weergegeven – gevorderd a. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens de boedel van SPG hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welk bedrag is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; b. betaling van een voorschot van € 100.000,--, met proceskosten. 2.6. De rechtbank heeft in het vonnis van 29 maart 2017 de vordering integraal toegewezen, inclusief het voorschot. Het hof heeft dit vonnis in de hoofdzaak bij arrest van 10 december 2019 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof overwogen (kort samengevat) dat het overdragen van de activa van SGP zonder daarvoor een reële koopprijs te bedingen onbehoorlijk bestuur oplevert. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de boekhoudplicht (art. 2:10 BW) is geschonden en dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van enige disculpatiegrond is het hof niet gebleken. Het beroep van [geïntimeerde 1] op matiging ingevolge art. 2:248, lid 4 BW, dan wel op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is afgewezen. 2.7. In het tussenarrest heeft het hof de grieven van [appellant] in de vrijwaringszaak verworpen. Dit betekent dat [appellant] moet worden gezien als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7 BW en dat de handelingen die de curator [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verwijt in overwegende mate zijn toe te rekenen aan [appellant] . Het beroep op matiging omdat het onbehoorlijk bestuur niet in overwegende mate aan [appellant] is te wijten, omdat de betrokkenheid van [appellant] bij SPG in de periode waarin de handelingen die ten grondslag liggen aan de vorderingen van de curator gering tot nihil was en de beslissingen omtrent het overhevelen van activiteiten en het inlenen van personeel zijn genomen door [naam] , al dan niet samen met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , is verworpen. Het hof heeft vastgesteld dat andere omstandigheden, die aanleiding zouden kunnen geven tot het oordeel dat de aansprakelijkheid bovenmatig is, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld, niet aan het verzoek tot matiging ten grondslag zijn gelegd en overwogen dat voor matiging geen reden bestaat. 2.8. Zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak moeten worden beoordeeld in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW. Zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak zijn alle elementen die bij de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW een rol spelen aan de orde gekomen. 2.9. De curator vordert – kort gezegd – aanzuivering door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van het tekort in het faillissement van SPG. Onder randnummer 32 van de dagvaarding heeft de curator met betrekking tot de boedel van SPG opgemerkt dat blijkens de lijst van voorlopig erkende vorderingen de schuldenlast van SPG in totaal € 1.737.586,18 bedraagt en het boedelactief € 20.784,89. Het tekort beloopt dus vooralsnog, aldus de curator, € 1.717.000,--. Dit boedeltekort dient te worden vastgesteld volgens de regels van de Faillissementswet. Voor eigen schuld of medeschuld, toerekenbaarheid, meervoudige causaliteit of andere onderwerpen die in een schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen is daarbij geen ruimte.

2.16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof niet langer aangewezen dat de vrijwaringszaak voor onbepaalde tijd wordt aangehouden, maar zal het hof ook in de vrijwaringszaak eindarrest wijzen. Zoals in het tussenarrest overwogen faalt het principaal appel en slaagt het incidenteel appel. Bij deze stand van zaken past een veroordeling van [appellant] in de kosten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het principaal appel en van de kosten van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel. In het tussenarrest van 30 januari 2018 is in het incident reeds voorzien in de kosten.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 maart 2017, voor zover in de vrijwaring gewezen, voor zover daarin [appellant] is veroordeeld aan [geïntimeerde 1] te betalen de helft van al hetgeen waartoe [geïntimeerde 1] in de hoofdzaak jegens de curator is veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak in eerste aanleg; bekrachtigt het vonnis, voor zover in de vrijwaring gewezen, voor het overige; opnieuw rechtdoende - veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde 1] te betalen, 55% van hetgeen waartoe [geïntimeerde 1] in hoofdzaak jegens de curator is veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak in eerste aanleg; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 313,-- aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde 2] op € 313,-- aan verschotten en € 1.611,-- aan salaris advocaat; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 1.074,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.J. van der Ven en J.A. van Dorp en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 12 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.

2.10. In zijn arrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:270 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vrijwaringszaak in ieder geval nog niet kan worden afgedaan als de uitkomst daarvan afhangt o

f redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing of het debat in de hoofdzaak. In die zaak betrof het een ingesteld hoger beroep in de hoofdzaak, dat de uitkomst in de hoofdzaak ongewis maakte. 2.11. Het hof ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om aan te nemen dat de uitkomst van de vrijwaringszaak afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing of het debat in de hoofdzaak. Gelet op de e-mails van mr. Van den Boogerd van 8 april 2020 en mr. Suttorp van 9 april 2020, die niet zijn weersproken door [appellant] , staat vast dat in de hoofdzaak geen cassatieberoep is ingesteld. Dit betekent dat het arrest van het hof in de hoofdzaak onherroepelijk is en dat een andere beslissing in de hoofdzaak niet is te verwachten. 2.12. Het hof acht het onwaarschijnlijk dat zich, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.8 en 2.9, in de hoofdzaak ontwikkelingen kunnen voordoen, die kunnen leiden tot een (nader) debat in de vrijwaring. [appellant] heeft in zijn brief van 24 april 2020 bericht dat hij handhaaft hetgeen hij in zijn akte van 7 januari 2020 heeft gesteld en dat de akte zijdens [geïntimeerde 1] dat niet anders maakt. [appellant] voegt hieraan toe dat hij meent dat [geïntimeerde 1] niet onredelijk in zijn belangen wordt geschaad wanneer de door het hof voorgestelde voortgang van de procedure zou worden gevolgd. [geïntimeerde 1] heeft onvoldoende onderbouwd waarom hij het risico zou lopen dat het schadedebat ook in de vrijwaringsprocedure zal worden gevoerd. Daarnaast leidt [appellant] uit de akte af dat [geïntimeerde 1] graag alvast een proceskostenveroordeling zou zien, maar dat lijkt thans niet goed mogelijk. De hoogte van de proceskostenveroordeling is (gedeeltelijk) afhankelijk van het belang van de zaak, hetgeen nog niet duidelijk is. Ook wanneer er tot een schikking zou worden gekomen, kan dat van invloed zijn op de proceskostenveroordeling. Het komt [appellant] daarom juist voor de procedure aan te houden, alles aldus [appellant] . [geïntimeerde 1] heeft de reactie van [appellant] gemotiveerd weersproken in zijn brief van 6 mei 2020. 2.13. Het hof constateert dan [appellant] in zijn brief zijnerzijds niet nader concretiseert welke verweren hij nog aan de orde zou willen stellen of in hoeverre hij in zijn belangen kan worden geschaad indien het hof in deze vrijwaringszaak eindarrest zou wijzen. Met betrekking tot de proceskosten constateert het hof dat gelet op het petitum in de dagvaarding in vrijwaring in eerste aanleg sprake is van een vordering van onbepaalde waarde. Een eisvermindering of –vermeerdering heeft niet plaatsgevonden, zodat de proceskosten kunnen worden geliquideerd met toepassing van tarief II. [appellant] heeft niet geconcretiseerd hoe een lager tarief dan dit tarief is te verwachten. Uit de uitlatingen van [appellant] maakt het hof voorts op dat [appellant] in de vrijwaringszaak kennelijk geen risico ziet voor [geïntimeerde 1] op een debat over de schade, zodat ook hiermee geen belang van [appellant] kan zijn gemoeid. Tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] zijn belang om de zaak ambtshalve te royeren aldus onvoldoende onderbouwd. 2.14. In zoverre verschilt de onderhavige zaak van HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1529 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388. Immers, in HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1529 was de omvang van de door de in vrijwaring geroepen verzekeraar aan de gevrijwaarde verschuldigde verzekeringsuitkering afhankelijk van het antwoord op de vraag in hoeverre de in de hoofdzaak toe te wijzen schadevergoeding is toe te rekenen aan een aansprakelijkheidsgrond die door de verzekering is gedekt. In HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388, werd aan de in vrijwaring geroepene de mogelijkheid ontnomen ten aanzien van de (omvang) van de schade die zij aan de gevrijwaarde moet vergoeden verweren te voeren die specifiek haar verhouding tot de gevrijwaarde betreffen. In beide zaken was het belang voor de in vrijwaring geroepene duidelijk aanwezig, terwijl [appellant] ter zake in de onderhavige zaak geen belang heeft gesteld en een belang aan het hof ook niet is gebleken. 2.15. Ten overvloede wordt overwogen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de hoofdzaak zijn veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot van € 100.000,--. In zijn akte uitlaten verdere procedure heeft [geïntimeerde 1] de mogelijkheid genoemd dat hij op enig moment voorafgaand of gedurende de schadestaatprocedure alsnog een regeling treft met de curator, zodat het schadedebat niet ten volle wordt gevoerd. Indien deze situatie zich zou voordoen, geeft het hof (de raadsman van) [geïntimeerde 1] in overweging (de raadslieden van) [appellant] en [geïntimeerde 2] hierover tijdig te informeren. Ditzelfde geldt mutatis mutandis als [geïntimeerde 2] een regeling zou willen treffen met de curator.