ECLI:NL:RBAMS:2018:6332

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/501013 / HA ZA 11-2565 Vonnis in incident van 5 september 2018 in de zaak van de vennootschap naar Fins recht KEMIRA CHEMICALS OY, gevestigd te Helsinki (Finland), eiseres in de hoofdzaak (vrijwaringsprocedure), verweerster in het incident, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, tegen de vennootschap naar Luxemburgs recht ERIKEM LUXEMBURG S.A. (en liquidation volontaire), gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), gedaagde in de hoofdzaak (vrijwaringsprocedure), eiseres in het incident, advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam. Partijen zullen hierna Kemira en Erikem worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 1 september 2011 met producties; diverse verwijzingen naar de parkeerrol; de conclusie van antwoord van 5 oktober 2016 met producties; nieuwe verwijzing naar de parkeerrol; de incidentele conclusie houdende vordering tot splitsing van 4 oktober 2017 van Erikem met producties; de incidentele conclusie van antwoord houdende bezwaar tegen vordering tot ongedaanmaking voeging artikel 222 Rv van Kemira met producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft bij beschikking van 11 juni 2008 (hierna: de beschikking) vastgesteld dat (onder meer) Kemira heeft deelgenomen aan een natriumchloraatkartel gedurende de periode van 21 september 1994 tot 9 februari 2000. 2.2. Erikem is op 13 februari 1997 middellijk aandeelhouder van Kemira geworden. Erikem is sinds 30 juni 1997 direct aandeelhouder van Kemira. Erikem verkeert sinds 13 september 2015 in liquidatie. 2.3. Erikem is een van de geadresseerden van de beschikking. 2.4. CDC Project 13 SA (hierna: CDC) heeft bij dagvaarding van 31 mei 2011 onder meer Kemira voor deze rechtbank aangesproken tot vergoeding van schade die afnemers van natriumchloraat hebben geleden als gevolg van de kartelafspraken waaraan Kemira heeft deelgenomen (hierna: de hoofdprocedure). CDC had aanvankelijk ook Akzo Nobel N.V. en Eka Chemicals AB (hierna: Akzo en Eka) gedagvaard. De procedure tegen Akzo en Eka is na het incidentele vonnis (over onder meer de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank) van deze rechtbank van 4 juni 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:3190) op de rol doorgehaald. 2.5. Kemira heeft Erikem bij dagvaarding van 1 september 2011 in vrijwaring voor de rechtbank opgeroepen (hierna: de vrijwaringsprocedure). 2.6. De rechtbank heeft bij het hiervoor vermelde incidentele vonnis van 4 juni 2014 op vordering van Kemira de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure gevoegd. 2.7. Bij tussenvonnis van 10 mei 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:3166) heeft de rechtbank in de hoofdprocedure ten aanzien van een aantal onderwerpen een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis opengesteld. CDC en Kemira zijn van het vonnis in hoger beroep gegaan.

in de vrijwaringsprocedure 3.1. Kemira vordert – enigszins samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en indien mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdprocedure: 1. voor recht verklaart dat Erikem tegenover Kemira gehouden is voor haar deel bij te dragen in het bedrag waartoe Kemira in de hoofdprocedure jegens CDC wordt veroordeeld en Erikem veroordeelt tot betaling van haar deel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2. voor recht verklaart dat Erikem tegenover Kemira aansprakelijk is voor betaling van haar aandeel in de gerechtelijke kosten van verweer van Kemira in de hoofdprocedure en haar veroordeelt tot betaling van haar deel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. Erikem veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. Kemira legt – samengevat – aan haar vordering het volgende ten grondslag. CDC heeft haar vordering in de hoofdprocedure primair gegrond op Europese regelgeving en subsidiair op verschillende door CDC genoemde nationale rechtsregels. Volgens CDC volgt rechtstreeks uit de beschikking, de Europese regelgeving en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de geadresseerden van de beschikking hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de benadeelden als gevolg van de inbreuk geleden schade. Erikem is geadresseerde van de beschikking, maar niet door CDC in rechte betrokken. Als de rechtbank in de hoofdprocedure – conform de stellingen van CDC – oordeelt dat een schending van artikel 81 EU-Verdrag (rechtbank: thans artikel 101 VWEU) en artikel 53 EER-Overeenkomst, op zichzelf en/of onder de diverse mogelijke toepasselijke nationale rechtssystemen, voldoende grondslag biedt voor hoofdelijke aansprakelijkheid, dan is ook Erikem hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die door CDC wordt gevorderd. Hieruit volgt dat Kemira dan een (regres)vordering heeft op Erikem voor haar aandeel in de door CDC van Kemira gevorderde schade en in de kosten van verweer van Kemira tegen de vordering van CDC. 3.3. Subsidiair stelt Kemira dat de Commissie in de beschikking heeft bepaald dat Erikem hoofdelijk aansprakelijk moet worden gehouden voor de door Kemira begane schending voor de periode van 13 februari 1997 tot 9 februari 2000. In de beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat Erikem beslissende invloed heeft gehad op (het gedrag van) Kemira: Erikem hield in de periode van ten minste 13 februari 1997 tot 30 januari 2003 100% van de aandelen in Kemira, bepaalde besluiten die Kemira raakten konden uitsluitend worden genomen met toestemming van de Raad van Bestuur van Erikem, bepaalde strategische beslissingen konden pas worden genomen op voorstel van de Managing Director Finnish Chemical (de voormalige naam van Kemira, rechtbank) (die tevens aandeelhouder en lid van de Raad van Bestuur van Erikem was), het ondernemingsplan en de begroting van Kemira zijn opgesteld door deze persoon/ functionaris en/of rechtstreeks betrokken werknemers die rechtstreeks/indirect aan deze persoon/functionaris rapporteerden. Ook in dat geval kan Kemira Erikem aanspreken tot een bijdrage in de schadevergoeding die Kemira aan CDC moet voldoen, vanwege de beslissende invloed en zeggenschap die Erikem had dan wel op grond van onrechtmatige daad, aldus Kemira. 3.4. Erikem voert verweer. In de kern komt dit verweer erop neer dat Erikem nooit enige betrokkenheid heeft gehad bij de door de Commissie vastgestelde inbreuk, dat van een bijdrageplicht geen sprake is, althans dat er geen grond is waarop Erikem tegenover Kemira gehouden is de door haar geleden schade te vergoeden. in het incident 3.5. Erikem vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de voeging van de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure op grond van artikel 222 Rv ongedaan maakt en een splitsing van de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure uitspreekt; 2. de vrijwaringsprocedure voor voortprocederen op de rol plaatst; 3. Kemira veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.6. Erikem legt aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag. Erikem wenst in de vrijwaringsprocedure door te procederen. Er is geen grond voor een regresvordering van Kemira op Erikem omdat Erikem civielrechtelijk niet (naast Kemira) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van CDC. In de hoofdprocedure is Erikem ook niet door CDC aangesproken en zal niet worden vastgesteld dat Erikem hoofdelijk aansprakelijk is op grond van Europees of nationaal recht. Ook indien Erikem wel hoofdelijk aansprakelijk zou zijn jegens CDC, heeft Kemira geen regresvordering op haar omdat de schuld Erikem niet aangaat (in de interne (intercompany) verhouding tot Kemira). Op deze gronden, en dus onafhankelijk van enige beslissing in de hoofdprocedure, moeten de vorderingen van Kemira in de vrijwaringsprocedure worden afgewezen. De beslissing in de vrijwaringsprocedure kan dus vooruitlopend op een beslissing in de hoofdprocedure worden genomen. Erikem verkeert sinds 2005 in liquidatie. Erikem heeft een zwaarwegend belang bij afsplitsing van de vrijwaringsprocedure, omdat de vrijwaringsprocedure de afronding van de vereffening verhindert. Totdat de vrijwaringsprocedure is afgerond, kan Erikem niet tot uitdeling aan haar schuldeisers en aandeelhouders overgaan. Tot slot ondervindt Kemira geen nadeel van het doorprocederen in de vrijwaringsprocedure, omdat de rechtsvraag in de vrijwaringsprocedure onafhankelijk van de hoofdprocedure kan worden afgedaan, zodat het belang van Erikem bij (vlotte) afdoening van de vrijwaringsprocedure dient te prevaleren. 3.7. Kemira voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) worden ingegaan.

rechtsmacht 4.1. Kemira is gevestigd in Finland, Erikem is in Luxemburg gevestigd. De vrijwaringsprocedure, en daarmee ook dit incident, heeft aldus een internationaal karakter. De rechtbank is gehouden ambtshalve na te gaan of haar rechtsmacht toekomt. Omdat zowel Kemira als Erikem woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie en de vrijwaringsprocedure is aangebracht vóór 10 januari 2015, blijft de (oude) EEX-Vo (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) van toepassing. Op grond van artikel 6 lid 2 EEX-Vo (oud) is, in het geval van een vordering tot vrijwaring, het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt bevoegd om van de vordering kennis te nemen, tenzij de vordering slechts is ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die in zijn zaak bevoegd zou zijn. De rechtbank heeft in de hoofdprocedure geoordeeld dat haar ten aanzien van de vordering tegen Kemira rechtsmacht toekomt. In de onderhavige vrijwaringsprocedure vordert Kemira dat Erikem haar vrijwaart voor hetgeen zij aan CDC moet voldoen. Niet is gesteld dat de vordering slechts is ingesteld om Erikem te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die in haar zaak bevoegd zou zijn. De rechtbank acht zich daarmee (op grond van artikel 6 lid 2 EEX-Vo (oud)) bevoegd om kennis te nemen van het geschil in het incident en in de hoofdzaak (vrijwaringsprocedure). verder in het incident 4.2. De vordering van Erikem ziet op afsplitsing van de vrijwaringsprocedure van de hoofdprocedure, zodat in de vrijwaringsprocedure kan worden voortgeprocedeerd. 4.3. Uitgangspunt bij een hoofdprocedure en vrijwaringsprocedure is dat het in het algemeen de voorkeur verdient de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure gelijktijdig af te doen, en, indien dat niet mogelijk is, eerst de hoofdprocedure af te doen (zie in dit verband ook artikel 215 Rv). In voorkomend geval kan de rechter, wanneer daartoe aanleiding bestaat, ervoor kiezen in de vrijwaringsprocedure te beslissen voordat in de hoofdzaak einduitspraak wordt gedaan. De vrijwaringsprocedure kan echter in ieder geval nog niet worden afgedaan als de uitkomst afhangt, of redelijkerwijs kan afhangen, van de beslissing of het debat in de hoofdprocedure (zie HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388). 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank is er in dit geval aanleiding om af te wijken van het onder 4.3 weergegeven uitgangspunt. Voorop wordt gesteld dat het in dit geval gaat om een vrijwaringsprocedure van een dochtermaatschappij (een van de deelnemers aan het kartel) jegens haar (voormalige) moedermaatschappij die (mededingingsrechtelijk) tot dezelfde onderneming in de zin van artikel 101 VWEU behoorde. Erikem heeft terecht aangevoerd dat het antwoord op de vraag of zij als moedermaatschappij jegens haar (voormalige) dochtermaatschappij een bijdrageplicht heeft in het geval dat Kemira in de hoofdprocedure wordt veroordeeld een bedrag aan schadevergoeding te betalen aan CDC, niet afhankelijk is van de uitkomst in de hoofdprocedure. Zoals Erikem eveneens terecht heeft aangevoerd gaat de discussie in de hoofdprocedure over de bijdrageplicht over de vraag welke bijdrageplicht ieder van de beboete ondernemingen heeft voor de schade waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. De vraag die in de vrijwaringsprocedure zal moeten worden beantwoord, is of Erikem jegens haar voormalige dochtervennootschap Kemira (die tot dezelfde onderneming behoorde) gehouden is om iets bij te dragen. Dat is een andere discussie. Met Erikem ziet de rechtbank vooralsnog niet dat een afsplitsing en eerdere afdoening van de vrijwaringsprocedure tot gevolg kan hebben dat in de hoofdprocedure en in de vrijwaringsprocedure tegenstrijdige beslissingen worden gegeven. 4.5. Kemira heeft betoogd dat de rechtbank in het incidentele vonnis van 4 juni 2014, waarbij de hoofdprocedure is gevoegd met de vrijwaringsprocedure, reeds heeft geoordeeld dat de geadresseerden van de beschikking worden geacht dezelfde inbreuk te hebben gepleegd. Erikem betwist dit. Zij stelt dat zij weliswaar geadresseerde is van de beschikking, maar dat de Commissie niet heeft vastgesteld dat zij heeft deelgenomen aan het natriumchloraatkartel. In de vrijwaringsprocedure zal moeten worden uitgemaakt of de omstandigheid dat zij medegeadresseerde van de beschikking is, van betekenis is voor haar eventuele aansprakelijkheid (bijdrageplicht) jegens Kemira. 4.6. De rechtbank volgt Erikem daarin. In het vonnis van 4 juni 2014 is – in het kader van het bevoegdheidsincident en niet in het kader van het voegingsincident – overwogen dat voorshands de door CDC gestelde marktvervalsing centraal staat bij de beoordeling in de hoofdzaak. De rechtbank heeft in dat verband voorshands geoordeeld dat de geadresseerden van de beschikking, zoals CDC in het kader van het bevoegdheidsincident naar het oordeel van de rechtbank voldoende had toegelicht, geacht worden dezelfde inbreuk te hebben gepleegd, en dat daarom voorshands moet worden aangenomen dat sprake is van eenzelfde situatie rechtens. In hetzelfde incidentele vonnis is overigens overwogen dat de positie van een geadresseerde moedermaatschappij (Akzo) volgens de beschikking niet op één lijn kan worden gesteld met de positie van haar dochtermaatschappij (Eka). De rechtbank merkt verder op dat Erikem – die geen partij is in de hoofdprocedure – zich destijds niet heeft kunnen uitlaten over de eerdere beslissing (in het incidentele vonnis van 4 juni 2014) tot voeging van de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure. 4.7. Het komt de rechtbank voor dat er geen redenen (van doelmatigheid) zijn om het principiële debat over de vraag of Erikem jegens Kemira een bijdrageplicht heeft, niet thans reeds in de vrijwaringsprocedure te voeren. Indien in de vrijwaringsprocedure wordt geoordeeld dat Erikem een bijdrageplicht heeft (of dat de vraag of zij een bijdrageplicht heeft tóch samenhangt met het debat in de hoofdprocedure), kunnen de beide procedures alsnog opnieuw worden gevoegd. 4.8. Kemira heeft nog aangevoerd dat in de hoofdprocedure ook de vraag zal moeten worden beantwoord wat de bijdrageplicht is van de moedermaatschappij van Arkema (Elf). Dit betreft evenwel de vraag naar de bijdrageplicht van ieder van de beboete ondernemingen (zie hiervoor onder 4.4) en dus niet zozeer de vraag die in de onderhavige vrijwarings-procedure moet worden beantwoord. 4.9. Ten slotte heeft Kemira erop gewezen dat zij ook Aragonesas en haar moeder-maatschappij Uralita in vrijwaring heeft opgeroepen en dat ook in die vrijwaringszaak de vraag voorligt welk deel van de schade kan worden toegerekend aan Uralita in haar hoedanigheid van moedermaatschappij. Als in die vrijwaringszaak (met zaak- en rolnummer C/13/569692 / HA ZA 14-747) inderdaad dezelfde principiële vraag voorligt als in deze vrijwaringsprocedure, is het mogelijk doelmatig om de vrijwaringszaak tegen Aragonesas en Uralita te voegen met de onderhavige vrijwaringsprocedure (ook om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen). Kemira kan hiertoe desgewenst een incidentele vordering instellen, waarop de rechtbank dan zal beslissen. 4.10. Dit alles betekent dat de rechtbank zal beslissen de onderhavige vrijwarings-procedure af te splitsen van de hoofdprocedure. 4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank in het incident en de hoofdzaak (de vrijwaringsprocedure) 5.1. maakt ongedaan de voeging van de vrijwaringsprocedure met de bij de rechtbank aanhangige hoofdzaak met zaak- en rolnummer C/13/500953 / HA ZA 11-2560, 5.2. verwijst de vrijwaringsprocedure naar de rol van 19 september 2018 voor opgave verhinderdata voor de eerste drie maanden van 2019 waarna een comparitie van partijen zal worden bepaald, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M.E.M. James-Pater en mr. K.M. van Hassel, rechters, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2018.