ECLI:NL:GHDHA:2020:2159

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.263.281/01 Zaaknummer rechtbank : 7403318 CV EXPL 18-53099 Arrest d.d. 27 oktober 2020 inzake STONE COMPANY B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Stone, advocaat: mr. H. van Straten te Tiel, tegen UW ROTTERDAMSCH VASTGOED, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: URV, advocaat: mr. A.M. Roepel te Rotterdam.

Voor de gang van zaken tot aan 3 september 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen gelast. Van de op 12 november 2019 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft Stone bij memorie van grieven (met productie) drie grieven tegen het bestreden vonnis van 10 mei 2019 aangevoerd. URV heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens is arrest bepaald.

1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende. 1.1. In 1997 zijn Rotterdam Art Fund B.V. als verhuurder en Sardes keramiek als huurder een huurovereenkomst aangegaan voor de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam] . Stone is de opvolgend huurder. Door aankoop op een executieveiling van 16 februari 2016 en de daarop volgende eigendomsoverdracht is URV de verhuurder geworden. 1.2. Uit de huurovereenkomst (artikelen 4.1. en 6) en de daarbij behorende algemene bepalingen (artikel 12.1.) volgt dat Stone naast de huurprijs ook een vergoeding dient te betalen voor de kosten van bijkomende leveringen en diensten, waaronder zijn begrepen de kosten van het verbruik van energie, inclusief de kosten van het aangaan van een overeenkomst tot levering en meterhuur. 1.3. Tot aan (in elk geval) 1 januari 2015 betaalde Stone een vergoeding voor het via Rotterdam Art Fund aan haar geleverde gas. 1.4. In een brief van 20 augustus 2015 namens Rotterdam Art Fund aan Stone staat het volgende vermeld: “(…) Betreft: Overeenkomst servicekosten (…) Naar aanleiding van veel heen en weer schrijven van onze advocaten over het dilemma servicekosten ,kan ik u mededelen dat ik verheugd ben dat we elkaar weer in de ogen kunnen aanschouwen. Het volgende zijn wij overeengekomen . Dat per heden de service kosten worden doorberekend zonder gas . Dat deze afspraak geld met terugwerkende kracht vanaf 01-01-2015. (…)” De brief is namens Rotterdam Art Fund ondertekend door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en namens Stone door [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] . 1.5. In het dossier bevindt zich een schriftelijke verklaring van [naam 2] die onder meer het volgende inhoudt: “(…) Al jaren was er sprake van achterstallig onderhoud aan het gebouw hetgeen steevast tot een discussie leidde over de aan Stone (…) gefactureerde servicekosten (stookkosten). De kapotte ramen, niet werkende kachel-ventilatoren en een verrotte branddeur zorgden voor veel kou en ongemakken in de showroom. (…) Uiteindelijk heeft hij [ [naam 1] , hof] ingezien dat er wel degelijk door hem tekort geschoten is en kwamen we overeen dat in het vervolg geen servicekosten meer betaald hoefden te worden, ook niet in de toekomst. Dit is vastgelegd in de allonge zoals bijgevoegd. Hierbij verklaar ik dat het de afspraak was dat Stone Company met ingang van 1-1-2015 geen gas zou betalen en dat de afspraak was dat dit voor de toekomst gold.” Ook bevindt zich in het dossier een verklaring waaronder de naam [naam 1] staat en die voorzien is van een handtekening. In deze verklaring staat onder meer het volgende: “(…) De allonge die ik op 22-8-2015 heb getekend met de heren van Stone (…) is een aanvulling op de huurovereenkomst en deze geldt ook voor de jaren na 2015. Op uw vraag wat de reden is dat deze allonge is gemaakt, kan ik u melden dat Stone (…) al bijna 20 jaar bij ons huurde en alle jaren teveel gas betaald had. Dit door het feit dat het gas per vierkante meter werd berekend terwijl de andere huurders veel meer gas verstookten dan Stone (…). Door het beperkte reële gasverbruik, (nagenoeg nihil), als gevolg van de gedateerde verwarmingsinstallatie, is middels de allonge overeengekomen dat Stone (…) nooit meer voor gas hoefde te betalen. Verder was ook het achterstallig onderhoud (zoals geen werkende verwarming) voor Stone (…) altijd een reden om te klagen over het gas op de rekening. Op uw vraag of Uw Rotterdamsch vastgoed kon weten van de allonge, kan ik zeggen dat ik alle stukken naar de bank gestuurd heb. (…)” 1.6. De nieuwe eigenaar URV heeft aan Stone een factuur van 15 augustus 2017 ten bedrage van € 2.885,75 gestuurd ter zake van servicekosten over 2016. Op 1 juni 2018 heeft zij een factuur ad € 4.384,28 gestuurd ter zake van servicekosten over 2017. Deze beide facturen zien deels op kosten in verband met de levering van gas via URV. Eerste aanleg 2.1. URV heeft in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, de veroordeling van Stone tot betaling van de twee onder 1.6. vermelde facturen, te vermeerderen met incassokosten, rente en proceskosten, één en ander uitvoerbaar bij voorraad. URV heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Stone haar verplichtingen op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst in combinatie met artikel 12 van de algemene bepalingen dient na te komen. 2.2. Stone heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich beroepen op de afspraak van 20 augustus 2015 die volgens haar inhoudt dat zij sinds 1 januari 2015 geen vergoeding meer verschuldigd is voor de met de levering van gas samenhangende kosten. Stone heeft aangevoerd dat de afspraak van 20 augustus 2015 een allonge is bij de huurovereenkomst en daar dus deel van uitmaakt en dat URV er daarom ook aan gebonden is. Stone heeft ook nog afzonderlijk verweer gevoerd ten aanzien van een aantal specifieke, over 2016 berekende kosten. 2.2. De kantonrechter heeft overwogen dat de afspraak van 20 augustus 2015 een persoonlijke afspraak is die Stone destijds met de vorige eigenaar heeft gemaakt ter compensatie van schade die Stone in het verleden had geleden als gevolg van onderhoudsgebreken en, daarmee samenhangend, warmteverlies. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van een afspraak waaraan URV door de eigendomsoverdracht is gebonden op grond van artikel 7:226 BW. Ten aanzien van een aantal specifieke kostenposten over het jaar 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het verweer van Stone daartegen slaagt en dat deze posten niet aan de huurder doorberekend kunnen worden. In totaal heeft de kantonrechter een bedrag van € 579,03 niet toewijsbaar geacht. De kantonrechter heeft Stone veroordeeld tot betaling aan URV van (i) een bedrag van € 6.691,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 2.306,71 vanaf de vervaldatum van de factuur van 15 augustus 2017 en over € 4.384,28 vanaf de vervaldatum van de factuur van 1 juni 2018 tot aan de dag van voldoening van elke factuur, en (ii) een bedrag van € 706,55 aan buitengerechtelijke kosten. Stone is ook in de proceskosten veroordeeld. Vordering in appel 3.1. Stone is in appel gekomen en heeft vernietiging van het vonnis en alsnog algehele afwijzing van de vorderingen van URV gevorderd, met veroordeling van URV tot terugbetaling van hetgeen Stone reeds op grond van het bestreden vonnis aan URV heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van URV in de proceskosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2. De drie grieven van Stone zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de afspraak van 20 augustus 2015. Stone stelt zij destijds met haar vorige verhuurder is overeengekomen dat zij met ingang van 2015 geen vergoeding meer is verschuldigd voor de kosten van de levering en het transport van gas, dat deze afspraak deeel uitmaakt van de huurovereenkomst en dat ook URV daar als opvolgend verhuurster dus aan gebonden is.

4. Artikel 7:226, eerste lid, BW bepaalt dat bij eigendomsoverdracht van het gehuurde, ook de rechten en plichten van de verhuurder uit de huurovereenkomst overgaan op de nieuwe eigenaar. In het derde lid van dit artikel staat vermeld dat de opvolgend verhuurder alleen wordt gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. Bij de beantwoording van de vraag wat Stone en Rotterdam Art Fund op 20 augustus 2015 met hun afspraak beoogden, komt het aan op de zin die deze twee bedrijven over en weer aan die afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt van elkaar mochten verwachten. URV staat daarbuiten (HR 8 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4564, […] /De Kleine Comedie)). Of URV als opvolgend verhuurster daadwerkelijk aan de afspraak is gebonden hangt er echter niet (uitsluitend) van af of de Stone en Rotterdam Art Fund een dergelijke binding beoogden, maar (ook) van het antwoord op de vraag of art. 7:226 BW die binding van rechtswege meebrengt (HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1955, Maxeda/C.A.S.). Dat de oorspronkelijke contractspartijen de bedoeling hadden dat de afspraak ook ingeroepen zou kunnen worden tegen opvolgende verhuurders, is wel een noodzakelijke voorwaarde voor zo’n binding, maar het is dus nog niet voldoende daarvoor. Tegen deze achtergrond zal het hof de grieven beoordelen 4.1. Ten aanzien van de eerste vraag – welke bedoelingen hadden Stone en Rotterdam Art Fund destijds? – overweegt het hof het volgende. ( i) De tekst van de brief van 20 augustus 2015 sluit naar het oordeel van het hof aan bij de stelling van Stone, te weten dat de afspraak naar aard en strekking moet worden aangemerkt als een verandering van de bestaande huurovereenkomst (dus een ‘allonge’ bij de huurovereenkomst) waarbij het de bedoeling was dat Stone als huurder op grond van die afspraak voortaan geen vergoeding meer verschuldigd zou zijn voor de met de levering van gas samenhangende kosten, ook niet in de toekomst (dus ook niet aan eventuele opvolgende verhuurders). De tekst van de afspraak is helder over hetgeen vanaf 1 januari 2015 (en ‘vanaf heden’) geldt en is algemeen geformuleerd, zonder einddatum. De afspraak heeft als titel “overeenkomst servicekosten”, komt neer op een wijziging van een wezenlijk onderdeel van de huurovereenkomst (vergoeding servicekosten) en kan daarom ook niet los van die huurovereenkomst worden gezien. Dat het woord “allonge” niet voorkomt in de tekst, doet daar niet aan af. Opmerking verdient dat zelfs mondeling iets kan worden afgesproken in aanvulling op of afwijking van een huurovereenkomst en met de bedoeling daar ook opvolgende verhuurders aan te binden. In zoverre kan URV dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat het voor derden op grond van de tekst van de afspraak reeds duidelijk moet zijn dat de afspraak de strekking heeft deel uit te gaan maken van de overeenkomst. Overigens is het naar het oordeel van het hof (ook) voor derden duidelijk dat de afspraak ziet op de (toekomstige) servicekosten die horen bij het gehuurde en de huurovereenkomst en door de verhuurder niet meer aan de huurder in rekening worden gebracht. ( ii) Op zich is juist dat de aan de afspraak voorafgaande correspondentie niet in het geding is gebracht, zodat niet kan worden beoordeeld in hoeverre die correspondentie in lijn is met hetgeen hiervoor is overwogen. Daar staat tegenover dat er evenmin concrete aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat partijen een van de tekst afwijkende bedoeling hebben gehad. Stone heeft bovendien een schriftelijke verklaring overgelegd van [naam 2] en een schriftelijke verklaring die volgens haar afkomstig is van [naam 1] . Deze verklaringen zijn in lijn met de tekst van de afspraak en ondersteunen daarmee eveneens het standpunt van Stone. URV plaatst vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaringen. Zo voert zij aan dat zij niet kan verifiëren of de verklaring die volgens Stone afkomstig is van [naam 1] , daadwerkelijk van [naam 1] afkomstig is. Daargelaten dat het hof voorshands onvoldoende aanleiding ziet om te betwijfelen dat de verklaring is afgelegd door [naam 1] , zou het hof zonder die verklaring niet tot een ander oordeel komen. Het hof gaat ook niet mee in de stelling van URV dat het ongeloofwaardig is dat Rotterdam Art Fund een afspraak als door Stone gesteld zou willen maken zonder beperking in omvang of tijd. Zo onlogisch als URV het doet voorkomen is de door Stone gestelde afspraak namelijk niet. De afspraak komt er op neer dat voortaan bovenop de huurprijs geen afzonderlijke vergoeding voor de met de levering van gas samenhangende kosten hoeft te worden betaald. In feite veranderde de huurprijs in zoverre dus van een kale huurprijs in een all-in-huurprijs. Zo’n all-in-huurprijs komt vaker voor en tegen de achtergrond van de kennelijke klachten over warmteverlies als gevolg van gebreken in het gehuurde is de afspraak ook goed te begrijpen. Dat die klachten de aanleiding waren voor de afspraak, betekent nog niet dat slechts sprake was van verrekening met een tegenvordering van Stone, zoals door URV is gesteld. Juist als het om verrekening zou zijn gegaan, had het voor de hand gelegen dat er een einddatum zou zijn opgenomen in de afspraak. Die einddatum ontbreekt. ( iii) Bij het voorgaande komt dat uit de door Stone overgelegde verklaring van [naam 4] van het bedrijf The Round Square blijkt dat Rotterdam Art Fund met deze huurster in 2012 eveneens een huurprijs had afgesproken waarin een vergoeding voor gas en elektra inbegrepen was, dit vanwege “de abominabele staat van het pand”, aldus [naam 4] . Volgens [naam 4] werd deze all-in-huurprijs met ingang van 2012 bij alle huurders afgesproken. Stone heeft naast het contract van The Round Square ook nog een contract met een andere huurder overgelegd (ingaande 1 augustus 2014) die deze verklaring bevestigt. In deze twee gevallen kon de afspraak (geen afzonderlijke vergoeding voor gas, hetgeen neer komt op een all-in huurprijs) direct in de huurovereenkomst worden neergelegd, maar in het geval van Stone, die al veel langer bij Rotterdam Art Fund huurde, kon dat niet, zodat een allonge nodig was. 4.2. Met inachtneming van het voorgaande en van het feit dat URV geen (tegen)bewijs heeft aangeboden, komt het hof tot de conclusie dat de uitleg van Stone juist is. 4.3. Daarmee komt het hof toe aan de tweede vraag, te weten of artikel 7:226 BW de binding van URV aan de afspraak van rechtswege meebrengt. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Zoals hiervoor overwogen, was niet slechts sprake van verrekening met een tegenvordering van Stone op de voormalig eigenaar. De afspraak houdt in dat, in afwijking van de oorspronkelijke huurovereenkomst, voortaan geen afzonderlijke vergoeding is verschuldigd voor met de levering van gas samenhangende kosten. Daarmee is sprake van een beding dat onmiddellijk verband houdt met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie, als bedoeld in het derde lid van artikel 7:226 BW. 5. De conclusie luidt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De kantonrechter heeft reeds geoordeeld dat van de factuur over 2016 een bedrag van € 579,03 niet toewijsbaar is. Dat oordeel is onbestreden. Dat is echter niet het enige bedrag dat niet toewijsbaar is: uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat Stone de met de levering van gas samenhangende kosten niet hoeft te betalen. Dit geldt voor beide facturen. Het gaat daarbij dus in elk geval om de post die vermeld staat als “Transportkosten GAS”, als “Uitlezen Gas/Elektra” (voor zover deze kosten zien op het gas, niet op de elektra), als “huur uitlezen meters GAS” en als “Gas voorschot”.

Het hof: - vernietigt het bestreden eindvonnis van 10 mei 2019, en, opnieuw rechtdoende: - bepaalt dat Stone slechts dat deel van de facturen over 2016 en 2017 hoeft te betalen dat (a) niet ziet op met de levering van gas samenhangende kosten en (b) dat niet ziet op de posten die de kantonrechter bij het bestreden vonnis onder 4.6. al in mindering heeft gebracht; - veroordeelt Stone tot het alsdan resterende bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, voor wat betreft het over 2016 verschuldigde bedrag met ingang van de vervaldatum van de factuur van 15 augustus 2017 en voor wat betreft het over 2017 verschuldigde bedrag met ingang van de vervaldatum van de factuur van 1 juni 2018, steeds tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt URV om aan Stone terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van het vonnis te veel aan URV heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening; - veroordeelt URV in de proceskosten, in eerste aanleg tot aan 10 mei 2019 aan de kant van Stone begroot op € 476,- aan griffierecht en op € 900,- aan salaris advocaat en in appel tot op heden aan de kant van Stone begroot op € 741- aan griffierecht, € 81,83 aan verschotten en € 759,- aan salaris advocaat; - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, G. Dulek-Schermers en J.I. de Vreese-Rood en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 27 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.