ECLI:NL:GHARL:2021:209

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.276.472 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 7332904) arrest van 12 januari 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vanilia The Shops B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Vanilia, advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amres Winkelfonds IV B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Amres, advocaat: mr. E. Bakhuis. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 september 2020 hier over. In dat arrest is een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald die op 8 december 2020 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt (waaraan de door Amres voorgedragen spreekaantekeningen gehecht zijn). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Samenvatting en beslissing 2.1 Vanilia huurde vanaf 1 mei 2004 winkelruimte in Enschede van Stichting Alri. In de huurovereenkomst was een voorkeursrecht van koop (hierna: het voorkeursrecht) opgenomen. De winkelruimte is vervolgens (door)verkocht aan Amres, die de winkelruimte op haar beurt heeft verkocht aan [A] . 2.2 Vanilia stelt zich op het standpunt dat Amres haar verplichting met betrekking tot het voorkeursrecht niet is nagekomen en vraagt om die reden Amres te veroordelen tot betaling van de contractueel bepaalde boete van 15%, neerkomend op € 218.250. 2.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat Amres niet gebonden was aan het voorkeursrecht en heeft de vordering van Vanilia afgewezen. Het hof is het met de kantonrechter eens en zal hieronder uitleggen waarom dat zo is. Het juridische beoordelingskader 2.4 In artikel 7:226 lid 1 BW is geregeld dat, kort gezegd, koop geen huur breekt. In lid 3 van dat artikel is bepaald aan welke bedingen van de huurovereenkomst de koper gebonden is: alleen aan de bedingen die rechtstreeks verband houden met het doen hebben van het gebruik van een verhuurde zaak tegen een door de huurder te betalen prijs (de huurprestaties). De Hoge Raad heeft in arresten van 15 juni 2007 en 26 maart 2010 uitgemaakt dat een recht tot koop van het gehuurde alleen als een dergelijk beding kan worden beschouwd indien de huurprijs naast een gebruiksvergoeding ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt, zoals in leaseovereenkomsten. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2007 verder opgemerkt dat de beantwoording van de vraag of opvolgende verhuurders al of niet zijn gebonden aan het beding, niet afhangt van de vraag of de oorspronkelijke contractspartijen zo'n binding beoogden, maar of de wet die binding van rechtswege meebrengt. In de huurprijs was geen vergoeding voor (een mogelijke) uiteindelijke verkrijging begrepen 2.5 Het hof volgt de kantonrechter in haar oordeel (in overweging 2.8 van het eindvonnis) dat uit het betoog van Vanilia en de door haar overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat in de door Vanilia betaalde huurprijs een vergoeding was begrepen voor het voorkeursrecht. Het hof verwijst naar die overweging en sluit zich daarbij aan. Daarbij merkt het hof volledigheidshalve nog op dat Vanilia geen bezwaar heeft geuit tegen de overweging van de kantonrechter dat op haar de bewijslast rust van haar stelling dat in de door haar te betalen huurprijs een vergoeding is begrepen voor het recht van eerste koop. Dat geldt in hoger beroep dus ook als uitgangspunt. Kort samengevat komt het erop neer dat nergens benoemd is dat de hogere prijs die Vanilia bereid was te betalen (€ 125.000 per jaar) ten opzichte van de voorgaande huurder (die € 119.650 per jaar betaalde) te maken had met het voorkeursrecht (ook niet in de brieven van haar adviseur op het gebied van winkelvastgoed); die verhoging kan onder meer ook te maken hebben gehad met de keuze van een nieuw huurcontract van vijf jaar, met drie maal vijf optiejaren, in plaats van overname van het lopende huurcontract. Bovendien hebben partijen ook bij het sluiten van de allonge in 2011 (waarbij de huurprijs werd verlaagd naar € 111.000 per jaar) zich niet op het standpunt gesteld dat in de huurprijs een vergoeding was begrepen voor het voorkeursrecht. Ook in 2018, toen Pact Retail B.V. op verzoek van Vanilia de huurwaarde heeft bepaald (waarbij zij uitkwam op € 90.000 per jaar), gebeurde dat niet. Integendeel, daarbij werd slechts een vergelijking gemaakt met de huurprijzen van soortgelijke bedrijfsruimtes. Verder merkt het hof nog op dat Vanilia ook niet heeft weersproken dat de huurprijs van € 125.000 destijds marktconform was. 2.6 Het hof volgt de kantonrechter ook in haar oordeel (in overweging 2.9 van het eindvonnis) dat substantiële investeringen in het gehuurde de beoordeling niet anders laten uitvallen, omdat artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte meestal casco wordt verhuurd en Amres een investeringsbijdrage van € 50.000 heeft gedaan. 2.7 Ook in hoger beroep heeft Vanilia niet voldoende concreet uitgelegd dat de huurprijs een vergoeding voor (een mogelijke) uiteindelijke verkrijging behelsde. Geen andere afweging op basis van de omstandigheden van het geval 2.8 Vanilia voert nog aan dat omdat in de huurovereenkomst tussen Stichting Alri en Vanilia is bepaald dat het voorkeursrecht niet geldt wanneer de bedrijfsruimte als onderdeel van een vastgoedportefeuille overgaat, artikel 7:226 lid 3 BW niet te streng moet worden toegepast; anders betreft het voorkeursrecht een nagenoeg lege huls betreft. Doordat Stichting Alri de bedrijfsruimte als onderdeel van een portefeuille heeft verkocht, heeft Vanilia immers nooit een beroep kunnen doen op het voorkeursrecht. Partijen hebben zich dit volgens Vanilia niet gerealiseerd. Ook Amres ging volgens Vanilia in eerste instantie uit van het bestaan van Vanilia’s voorkeursrecht. Tot slot stelt zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amres zich beroept op het niet overgaan van het voorkeursrecht. Daartoe voert zij aan dat Amres wist dat het voorkeursrecht voor haar van groot belang was, dat Amres zich in eerste instantie gebonden achtte aan het voorkeursrecht, maar uiteindelijk de bedrijfsruimte samen met een appartementsrecht heeft verkocht, stellende dat dit ook als een portefeuille viel aan te merken. 2.9 Al deze argumenten leiden, zoals Amres betoogt, niet tot een ander oordeel. Voor een minder strenge toets dan door de Hoge Raad in voormelde arresten tot uitdrukking gebracht, ziet het hof geen aanleiding. Het te beschermen huurrecht komt met toepassing van deze maatstaf niet in het gedrang. Vanilia kende de beperking van het voorkeursrecht in geval van overgang als onderdeel van een vastgoedportefeuille. Dat zij daarmee een groot risico liep het voorkeursrecht niet uit te kunnen oefenen, maakt niet dat, terwijl de huurprijs geen vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging behelsde én sprake was van een voorgaande ‘portefeuille-overgang’, Vanilia het voorkeursrecht tegen Amres kon inroepen. Ook als Amres in eerste instantie gemeend zou hebben dat zij eraan gebonden was (wat zij betwist), dan geeft dit Vanilia nog geen voorkeursrecht: het gaat namelijk om de vraag of de wet (artikel 7:226 lid 3 BW) de binding van Amres van rechtswege meebrengt. Evenmin kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amres zich op haar wettelijke positie beroept, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat Amres het gehuurde (dat uiteindelijk voor € 1.455.000 verkocht is) samen met een appartementsrecht in Hengelo (dat voor € 170.000 verkocht is) aan Vanilia te koop heeft aangeboden, maar dat Vanilia nooit een bod heeft uitgebracht. Geen bewijslevering 2.10 Omdat Vanilia haar standpunt onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod. De slotsom 2.11 Het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 2.12 Het hof zal Vanilia, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Amres zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.517 - salaris advocaat € 7.838 (2 punten x tarief VI). 2.13 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede (rechtbank Overijssel) van 12 november 2019; veroordeelt Vanilia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amres vastgesteld op € 5.517 voor griffierecht en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Vanilia in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Vanilia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.R. van Harinxma thoe Slooten en D.W.J.M. Kemperink, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021. ECLI:NL:HR:2007:BA1955 (het Vendex-arrest). ECLI:NL:HR:2010:BK9632.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.276.472 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 7332904) arrest van 12 januari 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vanilia The Shops B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Vanilia, advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amres Winkelfonds IV B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Amres, advocaat: mr. E. Bakhuis. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 september 2020 hier over. In dat arrest is een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald die op 8 december 2020 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt (waaraan de door Amres voorgedragen spreekaantekeningen gehecht zijn). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Samenvatting en beslissing 2.1 Vanilia huurde vanaf 1 mei 2004 winkelruimte in Enschede van Stichting Alri. In de huurovereenkomst was een voorkeursrecht van koop (hierna: het voorkeursrecht) opgenomen. De winkelruimte is vervolgens (door)verkocht aan Amres, die de winkelruimte op haar beurt heeft verkocht aan [A] . 2.2 Vanilia stelt zich op het standpunt dat Amres haar verplichting met betrekking tot het voorkeursrecht niet is nagekomen en vraagt om die reden Amres te veroordelen tot betaling van de contractueel bepaalde boete van 15%, neerkomend op € 218.250. 2.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat Amres niet gebonden was aan het voorkeursrecht en heeft de vordering van Vanilia afgewezen. Het hof is het met de kantonrechter eens en zal hieronder uitleggen waarom dat zo is. Het juridische beoordelingskader 2.4 In artikel 7:226 lid 1 BW is geregeld dat, kort gezegd, koop geen huur breekt. In lid 3 van dat artikel is bepaald aan welke bedingen van de huurovereenkomst de koper gebonden is: alleen aan de bedingen die rechtstreeks verband houden met het doen hebben van het gebruik van een verhuurde zaak tegen een door de huurder te betalen prijs (de huurprestaties). De Hoge Raad heeft in arresten van 15 juni 2007 en 26 maart 2010 uitgemaakt dat een recht tot koop van het gehuurde alleen als een dergelijk beding kan worden beschouwd indien de huurprijs naast een gebruiksvergoeding ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt, zoals in leaseovereenkomsten. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2007 verder opgemerkt dat de beantwoording van de vraag of opvolgende verhuurders al of niet zijn gebonden aan het beding, niet afhangt van de vraag of de oorspronkelijke contractspartijen zo'n binding beoogden, maar of de wet die binding van rechtswege meebrengt. In de huurprijs was geen vergoeding voor (een mogelijke) uiteindelijke verkrijging begrepen 2.5 Het hof volgt de kantonrechter in haar oordeel (in overweging 2.8 van het eindvonnis) dat uit het betoog van Vanilia en de door haar overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat in de door Vanilia betaalde huurprijs een vergoeding was begrepen voor het voorkeursrecht. Het hof verwijst naar die overweging en sluit zich daarbij aan. Daarbij merkt het hof volledigheidshalve nog op dat Vanilia geen bezwaar heeft geuit tegen de overweging van de kantonrechter dat op haar de bewijslast rust van haar stelling dat in de door haar te betalen huurprijs een vergoeding is begrepen voor het recht van eerste koop. Dat geldt in hoger beroep dus ook als uitgangspunt. Kort samengevat komt het erop neer dat nergens benoemd is dat de hogere prijs die Vanilia bereid was te betalen (€ 125.000 per jaar) ten opzichte van de voorgaande huurder (die € 119.650 per jaar betaalde) te maken had met het voorkeursrecht (ook niet in de brieven van haar adviseur op het gebied van winkelvastgoed); die verhoging kan onder meer ook te maken hebben gehad met de keuze van een nieuw huurcontract van vijf jaar, met drie maal vijf optiejaren, in plaats van overname van het lopende huurcontract. Bovendien hebben partijen ook bij het sluiten van de allonge in 2011 (waarbij de huurprijs werd verlaagd naar € 111.000 per jaar) zich niet op het standpunt gesteld dat in de huurprijs een vergoeding was begrepen voor het voorkeursrecht. Ook in 2018, toen Pact Retail B.V. op verzoek van Vanilia de huurwaarde heeft bepaald (waarbij zij uitkwam op € 90.000 per jaar), gebeurde dat niet. Integendeel, daarbij werd slechts een vergelijking gemaakt met de huurprijzen van soortgelijke bedrijfsruimtes. Verder merkt het hof nog op dat Vanilia ook niet heeft weersproken dat de huurprijs van € 125.000 destijds marktconform was. 2.6 Het hof volgt de kantonrechter ook in haar oordeel (in overweging 2.9 van het eindvonnis) dat substantiële investeringen in het gehuurde de beoordeling niet anders laten uitvallen, omdat artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte meestal casco wordt verhuurd en Amres een investeringsbijdrage van € 50.000 heeft gedaan. 2.7 Ook in hoger beroep heeft Vanilia niet voldoende concreet uitgelegd dat de huurprijs een vergoeding voor (een mogelijke) uiteindelijke verkrijging behelsde. Geen andere afweging op basis van de omstandigheden van het geval 2.8 Vanilia voert nog aan dat omdat in de huurovereenkomst tussen Stichting Alri en Vanilia is bepaald dat het voorkeursrecht niet geldt wanneer de bedrijfsruimte als onderdeel van een vastgoedportefeuille overgaat, artikel 7:226 lid 3 BW niet te streng moet worden toegepast; anders betreft het voorkeursrecht een nagenoeg lege huls betreft. Doordat Stichting Alri de bedrijfsruimte als onderdeel van een portefeuille heeft verkocht, heeft Vanilia immers nooit een beroep kunnen doen op het voorkeursrecht. Partijen hebben zich dit volgens Vanilia niet gerealiseerd. Ook Amres ging volgens Vanilia in eerste instantie uit van het bestaan van Vanilia’s voorkeursrecht. Tot slot stelt zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amres zich beroept op het niet overgaan van het voorkeursrecht. Daartoe voert zij aan dat Amres wist dat het voorkeursrecht voor haar van groot belang was, dat Amres zich in eerste instantie gebonden achtte aan het voorkeursrecht, maar uiteindelijk de bedrijfsruimte samen met een appartementsrecht heeft verkocht, stellende dat dit ook als een portefeuille viel aan te merken. 2.9 Al deze argumenten leiden, zoals Amres betoogt, niet tot een ander oordeel. Voor een minder strenge toets dan door de Hoge Raad in voormelde arresten tot uitdrukking gebracht, ziet het hof geen aanleiding. Het te beschermen huurrecht komt met toepassing van deze maatstaf niet in het gedrang. Vanilia kende de beperking van het voorkeursrecht in geval van overgang als onderdeel van een vastgoedportefeuille. Dat zij daarmee een groot risico liep het voorkeursrecht niet uit te kunnen oefenen, maakt niet dat, terwijl de huurprijs geen vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging behelsde én sprake was van een voorgaande ‘portefeuille-overgang’, Vanilia het voorkeursrecht tegen Amres kon inroepen. Ook als Amres in eerste instantie gemeend zou hebben dat zij eraan gebonden was (wat zij betwist), dan geeft dit Vanilia nog geen voorkeursrecht: het gaat namelijk om de vraag of de wet (artikel 7:226 lid 3 BW) de binding van Amres van rechtswege meebrengt. Evenmin kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amres zich op haar wettelijke positie beroept, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat Amres het gehuurde (dat uiteindelijk voor € 1.455.000 verkocht is) samen met een appartementsrecht in Hengelo (dat voor € 170.000 verkocht is) aan Vanilia te koop heeft aangeboden, maar dat Vanilia nooit een bod heeft uitgebracht. Geen bewijslevering 2.10 Omdat Vanilia haar standpunt onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod. De slotsom 2.11 Het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 2.12 Het hof zal Vanilia, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Amres zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.517 - salaris advocaat € 7.838 (2 punten x tarief VI). 2.13 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede (rechtbank Overijssel) van 12 november 2019; veroordeelt Vanilia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amres vastgesteld op € 5.517 voor griffierecht en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Vanilia in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Vanilia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.R. van Harinxma thoe Slooten en D.W.J.M. Kemperink, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021. ECLI:NL:HR:2007:BA1955 (het Vendex-arrest). ECLI:NL:HR:2010:BK9632.