ECLI:NL:GHDHA:2019:749

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.239.603/01Zaak/rolnummer rechtbank : C/09/519657/KG ZA 16-1158 Arrest d.d. 26 maart 2019 inzake 1. [X Beheer B.V.], gevestigd te Amstelveen 2. [naam 1], wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: [X c.s.] (mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk [X Beheer B.V.] respectievelijk [appellant sub 2] , advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders-Folmer te Amsterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. S. Heeroma te Den Haag.

Bij appeldagvaarding van 14 mei 2018 heeft [X c.s.] appel ingesteld tegen het door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 28 februari 2018. [X c.s.] heeft 10 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hierna heeft [X c.s.] bij akte zijn eis gewijzigd en een productie in het geding gebracht. De Staat heeft de grieven van [X c.s.] bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 4 februari 2019, [X c.s.] door mr. F. Swart, eveneens advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. Heeroma voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities. Hierna is arrest gevraagd.

1. De in het bestreden vonnis onder 1. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming van deze feiten en van hetgeen overigens uit de stukken als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende. Algemeen 1.1. [appellant sub 2] is enig aandeelhouder van [X Beheer B.V.] . [X Beheer B.V.] was tot december 2008 enig aandeelhouder van [X Glasobjecten B.V.] (hierna: [X Glasobjecten B.V.] ). [appellant sub 2] is hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming door [X Glasobjecten B.V.] van hetgeen zij uit hoofde van een bancair krediet verschuldigd is. 1.2. Bij overeenkomst van 19 december 2007 heeft [Y Management B.V.] (hierna: [Y Management B.V.] ) – dat is de houdstermaatschappij van [naam 2] (hierna: [naam 2] ) – 40% van de aandelen in [X Glasobjecten B.V.] van [X Beheer B.V.] gekocht en een optie verworven om de resterende 60% van de aandelen in [X Glasobjecten B.V.] vóór 1 januari 2012 te kopen voor een bedrag van €136.500,-. 1.3. Op 31 januari 2009 hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt. [naam 2] heeft hiervan een gespreksverslag opgemaakt. 1.4. De gemaakte afspraken zijn opgenomen in een nieuw concept voor de koopovereenkomst. Nadien zijn wijzigingen in de conceptkoopovereenkomst aangebracht. 1.5. In de loop van maart 2009 is gebleken dat verscheidene aangezochte banken niet bereid waren [X Glasobjecten B.V.] te herfinancieren. [naam 2] heeft [appellant sub 2] daarop laten weten de aandelen niet meer te willen afnemen. 1.6. Vervolgens hebben [X c.s.] in kort geding gevorderd dat [Y Management B.V.] ertoe zou worden veroordeeld om – kort gezegd – mee te werken aan de overdracht van de resterende 60% van dc aandelen in [X Glasobjecten B.V.] en om te bewerkstelligen dat [appellant sub 2] zou worden ontslagen uit de hoofdelijkheid van de verplichtingen van [X Glasobjecten B.V.] jegens de banken. 1.7. Beide partijen hebben in de KG-procedure een stuk in het geding gebracht, dat volgens hen het onder 1.3. bedoelde gespreksverslag van 31 januari 2009 zou zijn. In de door [X c.s.] overgelegde versie van het verslag staat, voor zover hier van belang: “Overige afspraken: Partijen zullen er alles aan doen de herfinanciering van het bedrijf af te ronden voor 1 maart 2009” In de door [naam 2] overgelegde versie van het gespreksverslag staat, voor zover hiervan belang: "Overige afspraken: Herfinanciering is een voorwaarde voor overdracht van de aandelen. Partijen zullen er alles aan doen de herfinanciering van het bedrijf af te ronden voor l maart 2009." KG-procedure 2009/2010 1.8. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2009 zijn de vorderingen van [X c.s.] afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zonder een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, niet geoordeeld kan worden dat het verweer van [Y Management B.V.] , inhoudende dat het verkrijgen van herfinanciering een voorwaarde was voor overdracht van de aandelen, kennelijk ongegrond is. 1.9. In de appelprocedure bij het gerechtshof Amsterdam is aan de orde gekomen dat partijen twisten over de juiste versie van het gespreksverslag van 31 januari 2009 en dat [X c.s.] het verschil tussen de twee versies tot aan het hoger beroep niet was opgevallen. Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het gerechtshof - samengevat - overwogen dat, ook indien moet worden uitgegaan van de door [X c.s.] overgelegde versie van het gespreksverslag, niet in voldoende mate kan worden uitgesloten dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het gegeven dat [X Glasobjecten B.V.] niet herfinancierbaar bleek voor [Y Management B.V.] reden mocht zijn de "deal" geen doorgang te laten vinden. Het gerechtshof heeft het kortgedingvonnis van 3 september 2009 bekrachtigd. De eerste bodemprocedure, 2011/2012 1.10. In een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam heeft [X c.s.] de veroordeling van [Y Management B.V.] gevorderd tot medewerking aan de overdracht van de resterende 60% van de aandelen en tot vergoeding van de bedragen die hij aan de banken verschuldigd zou zijn en van zijn overige schade als gevolg van het feit dat [Y Management B.V.] had verzuimd te bewerkstelligen dat [appellant sub 2] uit diens hoofdelijkheid jegens de banken werd ontslagen. Bij vonnis van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [X c.s.] afgewezen. De rechtbank is bij de beoordeling van het geschil uitgegaan van de door [X c.s.] overgelegde versie van het gespreksverslag. De rechtbank heeft - samengevat - geoordeeld dat uit de tussen partijen en de notaris gewisselde correspondentie in samenhang met overgelegde getuigenverklaringen volgt dat herfinanciering een voorwaarde was voor overname door [Y Management B.V.] van de resterende aandelen in [X Glasobjecten B.V.] , dat [Y Management B.V.] , omdat die voorwaarde niet is vervuld, niet kan worden verplicht de resterende aandelen tegen de overeengekomen prijs af te nemen en dat [Y Management B.V.] zich voldoende heeft ingespannen om de beoogde herfinanciering en het vervallen van de borgstelling door [appellant sub 2] te regelen. [X c.s.] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. 1.11. Bij arrest van 27 november 2012 heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep geoordeeld dat overtuigend bewijs van het bestaan van een ontbindende voorwaarde ter zake van de herfinanciering niet is geleverd door [Y Management B.V.] . Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2011 vernietigd en [Y Management B.V.] alsnog veroordeeld tot betaling aan [X Beheer B.V.] van € 136.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente en tot medewerking aan de overdracht van de resterende aandelen in [X Glasobjecten B.V.] . Het hof is bij de beoordeling van het hoger beroep eveneens uitgegaan van de door [X c.s.] overgelegde versie van het gespreksverslag. Het hof heeft de vorderingen van [X c.s.] afgewezen voor zover deze strekten tot vergoeding van de bedragen die [appellant sub 2] aan de banken verschuldigd zal zijn en tot vergoeding van de overige schade. Tegen het arrest is geen cassatieberoep ingesteld. Hierna 1.12. Op 24 december 2012 heeft [Y Management B.V.] de koopprijs betaald voor het belang van 60% in [X Glasobjecten B.V.] en heeft zij dit belang verkregen. Diezelfde dag is [naam 2] bestuurder geworden. [X Glasobjecten B.V.] is op 24 januari 2013 op eigen verzoek failliet verklaard. [appellant sub 2] is vervolgens door de banken aansprakelijk gehouden voor de terugbetaling van het aan [X Glasobjecten B.V.] verstrekte krediet. De tweede bodemprocedure, 2014/2015 1.13. [X c.s.] heeft in 2014 opnieuw een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt (hierna: de tweede bodemprocedure) waarin hij in conventie de veroordeling van [naam 2] en [Y Management B.V.] (hierna; [Y c.s.] ) heeft gevorderd tot betaling van de door [X c.s.] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 13. Bij deze uitkomst past dat [X c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 82,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet-betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Tot slot zal het arrest, conform de vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis van 28 februari 2018; - veroordeelt [X c.s.] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 5.370,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest; - veroordeelt [X c.s.] , indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, in de nakosten, begroot op € 157,-, te vermeerderen met € 82,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, S.A. Boele en J. Kramer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hij heeft daar – kort samengevat – aan ten grondslag gelegd dat [Y c.s.] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het gespreksverslag van 31 januari 2009 eenzijdig te wijzigen en dit aldus valselijk opgemaakte gespreksverslag in de kortgedingprocedure in eerste aanleg over te leggen met het oogmerk de voorzieningenrechter te misleiden. 1.14. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 22 oktober 2014 – kort samengevat –geoordeeld (i) dat niet vaststaat dat [Y c.s.] het gespreksverslag heeft vervalst, (ii) dat geen causaal verband bestaat tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade, nu het gespreksverslag bij de beslissingen in de verdere procedures na het kort geding in eerste aanleg geen rol meer heeft gespeeld en ieder verband met de gevorderde overige kosten ontbreekt, (iii) dat het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 27 november 2012 over de proceskosten en de vordering tot vergoeding van de bedragen die [appellant sub 2] aan de banken is verschuldigd reeds heeft beslist en dat aan die beslissing jegens [Y Management B.V.] gezag van gewijsde toekomt en (iv) dat [naam 2] in diens hoedanigheid van bestuurder van [Y Management B.V.] alleen aansprakelijk kan zijn voor bedragen die [Y Management B.V.] aan [X c.s.] verschuldigd is en dat dit laatste niet het geval is. De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van [X c.s.] in conventie vervolgens afgewezen. [X c.s.] is ook van dit vonnis in hoger beroep gegaan. 1.15. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 17 november 2015 geoordeeld – kort samengevat – (i) dat op basis van hetgeen [X c.s.] in hoger beroep stelde, niet kan worden aangenomen dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de door [X c.s.] gevorderde voorzieningen zonder de gestelde misleiding wèl zou hebben toegewezen, (ii) dat dit betekent dat er onvoldoende (causaal) verband bestaat tussen de gestelde misleiding en in de diverse procedures daadwerkelijk gemaakte proceskosten, (iii) dat ditzelfde geldt voor de gevorderde schade bestaande, onder meer, uit de bedragen die [X c.s.] aan de banken verschuldigd is. Het gerechtshof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 oktober 2014 bekrachtigd. 1.16. [X c.s.] heeft ten aanzien van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 november 2015 tweemaal cassatieadvies ingewonnen. In beide cassatieadviezen is geconcludeerd dat een cassatieberoep geen kans van slagen heeft. [X c.s.] heeft daarop besloten geen cassatieberoep in te stellen. 2. [X c.s.] vorderde bij inleidende dagvaarding, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is jegens hem en de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten. 3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [X c.s.] in de kosten veroordeeld. 4. [X c.s.] heeft zijn eis in appel vermeerderd en vordert thans: 1) de veroordeling van de Staat tot betaling van de door [X c.s.] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet in een schadestaatprocedure middels benoeming door het hof van een getuige-deskundige, te vermeerderen met de kosten van het deskundigenbericht alsmede buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 augustus 2011, tot aan de dag der algehele voldoening; 2) de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de proceskosten, inclusief de reële kosten van rechtsbijstand, welke tot aan het moment van eiswijziging (29 mei 2018) € 124.905,02 (ex. k.k. en BTW) belopen. 5. [X c.s.] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn (gewijzigde) vordering. 6. [X c.s.] voert in de kern het volgende aan. Op basis van het dossier in de procedures tussen hem en [Y c.s.] was volgens hem slechts één conclusie mogelijk, namelijk dat [naam 2] jegens hem een resultaatsverplichting had om de herfinanciering te regelen en dus ook verplicht was tot afname van het restant van de aandelen in [X Glasobjecten B.V.] en tot vrijwaring van [X c.s.] voor claims van de banken. [X c.s.] stelt dat in het dossier geen enkel aanknopingspunt is te vinden voor de door [Y c.s.] gestelde ontbindende/opschortende voorwaarde (herfinancieringsvoorbehoud), laat staan dat zo’n voorwaarde “als constante factor vanaf 2007 aan de orde is geweest”, zoals de rechtbank in de eerste bodemprocedure heeft overwogen. Voorts stelt [X c.s.] dat [naam 2] het gespreksverslag van 31 januari 2009 heeft vervalst althans eenzijdig heeft aangepast en dit in de kortgedingprocedure heeft ingebracht met de bedoeling de rechter te misleiden. Tegen deze achtergrond meent [X c.s.] dat de uitspraken van de rechtbank en het hof te Amsterdam in beide bodemprocedures onrechtmatig zijn. Volgens hem is de rechter op grond van de artikelen 21, 24 en 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de EU Richtlijn 2012/29 verplicht om “rechtshandhavend” op te treden naar aanleiding van (een ernstig vermoeden van) strafbaar handelen van een van de partijen. De rechtbank en het hof in Amsterdam hebben dit ten onrechte nagelaten en hebben in plaats daarvan bovendien “niet-bestaande elementen” toegevoegd aan het dossier en welbewust gebruik gemaakt van “verdichtsels” om zijn vorderingen te kunnen afwijzen, aldus [X c.s.] Hij stelt dat het vonnis van 31 augustus 2011 van a tot z welbewust is geconstrueerd met het doel [Y c.s.] gelijk te geven. [X c.s.] concludeert dat zodanig fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en dus sprake is van onrechtmatige rechtspraak. Onder die omstandigheden kan de leer van het gesloten stelsel niet aan hem worden tegengeworpen, meent [X c.s.] Dat is in strijd met het wezen van de rechtspraak, te weten het bieden van rechtsbescherming. Zo is het gesloten stelsel bovendien ook niet bedoeld. De Hoge Raad gaat juist uit van de waarborgfunctie. In deze zaak is geen sprake geweest van het veronderstelde zelfcorrigerende vermogen. Daargelaten de status van de rechterscode van de NVvR en de vraag of deze code directe werking heeft, is het een vanzelfsprekendheid dat elke rechtzoekende per instantie die waarborgfunctie mag verwachten. 7. In de toelichting op elke afzonderlijke grief komt bovenstaand betoog geheel of deels terug. Grieven 1, 4 en 10 zoomen daarbij met name in op de leer van het gesloten stelsel. [X c.s.] stelt dat de situatie waarin, zoals in dit geval, in twee adviezen cassatie als kansloos wordt ingeschat, gelijk moet worden gesteld aan de situatie waarin geen cassatie openstond. Hij verwijst in dat verband naar de noot van Scholten bij het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1971 (NJ 1972/173, ECLI:NL:PHR:1971:AB6788) en de noot van Widdershoven bij het Köbler-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU 30/9/03 C224/01 Jur. 2003 ECLI:EU:C:2003:513). [X c.s.] voert ook aan dat hij destijds door de manifeste misslagen van de Amsterdamse rechters financieel was uitgeput. Volgens [X c.s.] zijn er voorts sterke aanwijzingen dat de leer van het gesloten stelsel is verruimd in het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009 in de zaak Greenworld/Arbiters (HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834). Grieven 2, 3, 5 tot en met 9 zien vooral op (de strekking van) de artikelen 21, 22 en 149 Rv. Met deze grieven klaagt [X c.s.] over het ten onrechte uitblijven van rechtshandhavend optreden tegen de schending van de waarheidsplicht en over het ten onrechte actief toevoegen aan het dossier van “niet-bestaande elementen” door de Amsterdamse rechters. [appellant sub 2] wijst erop dat hij het hele dossier heeft overgelegd en dat het hof dus objectief kan vaststellen dat het dossier geen enkele aanwijzing bevat voor iets van een afspraak over een opschortende of ontbindende voorwaarde ter zake van de herfinanciering.

Volgens [X c.s.] ontstond er vanaf het moment dat het duidelijk werd dat [naam 2] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid had zitten sleutelen aan het verslag van 31 januari 2009 voor de rechter op grond van de artikelen 21 en 24 Rv en EUR Richtlijn 2012/29 een plicht om handhavend op te treden en de vordering toe te wijzen. 8. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Volgens de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan een uitspraak slechts worden aangetast door de aanwending van een in de wet voorzien rechtsmiddel. Met dit uitgangspunt is onverenigbaar dat de in een procedure in het ongelijk gestelde partij in een nieuwe procedure met een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad de juistheid van de uitspraak opnieuw ter discussie stelt (zie o.a. HR 3 dec. 1971, NJ 1972/137, ECLI:NL:HR:1971:AB6788 Hotel Jan Luyken/Staat, HR 8 mei 1987, NJ 1988/1016, ECLI:NL:HR:1987:AG5593 en HR 8 jan. 1993, NJ 1993/558, ECLI:NL:HR:1993:ZC0814). Alleen indien (i) bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen (bijv. hoor en wederhoor) zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en (ii) tegen die beslissing geen rechtsmiddel open staat en heeft opengestaan, kan de Staat met een vordering op grond van onrechtmatige rechtspraak aansprakelijk worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade. Geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen voor een onjuiste toepassing van het materiële recht (zie bijv. HR 29 april 1994, NJ 1995, 727, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355). 9. Het is dus uitdrukkelijk niet de bedoeling dat, zoals [X c.s.] kennelijk beoogt, dit hof de vorderingen van [X c.s.] tegen [Y c.s.] opnieuw inhoudelijk beoordeelt. Reeds daarom slagen de grieven niet. 10. Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Op zich voert [X c.s.] terecht aan dat vanzelfsprekend uitgangspunt is – ook los van de bepalingen in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de rechterscode van de NVvR en de Richtlijn 212/29/EU – dat een rechtzoekende in elke afzonderlijke instantie een onafhankelijke en onpartijdige rechter mag verwachten. Voorts is op zich niet uitgesloten dat een uitspraak dermate los staat van het dossier dat onmiskenbaar sprake is van een zodanige vooringenomenheid dat geconcludeerd moet worden dat bij de voorbereiding van de beslissing fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Dan moet dit echter wel onmiskenbaar zijn, ook zonder inhoudelijke bestudering van het dossier. [X c.s.] heeft niet voldoende onderbouwd dat zo’n situatie zich in dit geval voordoet. Het feit dat hij het hartgrondig oneens is met de uitspraken en meent dat zij apert onjuist zijn, is niet voldoende. Dat betekent immers nog niet dat sprake is van vooringenomenheid en/of dat aan [X c.s.] een eerlijk proces is onthouden. Ook de omstandigheid dat de Amsterdamse rechters niet “rechtshandhavend” zijn opgetreden naar aanleiding van de door [X c.s.] gestelde vervalsing van het gespreksverslag van 31 januari 2009 leidt niet tot die conclusie. Als een van beide procespartijen de rechter opzettelijk misleidt, althans tracht te misleiden, kan de rechter daaraan consequenties verbinden, maar de rechter is daartoe niet verplicht, laat staan dat de rechter zonder meer verplicht zou zijn om te beslissen in het nadeel van die bewuste procespartij. Een zodanige verplichting vloeit niet voort uit de wet, noch uit de door [X c.s.] genoemde Europese richtlijn noch uit het ongeschreven recht. In dit geval hebben de rechtbank en het hof het door [Y c.s.] in het geding gebrachte verslag buiten beschouwing gelaten en zijn zij, ten gunste van [X c.s.] , uitgegaan van de door [X c.s.] overgelegde versie. Het stond hun vrij dit te doen en [X c.s.] is hierdoor ook niet benadeeld. Van een schending van fundamentele rechtsbeginselen is geen sprake. 11. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. [X c.s.] stelt dat de situatie waarin het instellen van cassatie in twee adviezen als kansloos wordt ingeschat, gelijk moet worden gesteld met de situatie waarin cassatie niet openstaat. Dit kan verder in het midden blijven, nu vaststaat dat [X c.s.] alleen ten aanzien van de tweede bodemprocedure cassatieadvies heeft ingewonnen. Na de eerste bodemprocedure is evenmin cassatie ingesteld en niet gesteld of gebleken is dat [X c.s.] zich destijds ook al tevergeefs tot een cassatieadvocaat heeft gewend. [appellant sub 2] heeft onder meer aangevoerd dat het gerechtshof Amsterdam in het hierboven onder 1.9. genoemde kort geding bij zijn arrest van 9 maart 2010 (in r.o. 3.5.) aandachtspunten heeft geformuleerd die in de bodemprocedure nader aan de orde zouden moeten komen. Als [appellant sub 2] meent dat dit laatste onvoldoende is gebeurd, stond het hem vrij hierover in cassatie te klagen, of in elk geval advies in te winnen omtrent de vraag of het raadzaam zou zijn om dat te doen. Hij heeft dit zoals gezegd kennelijk nagelaten. Er is dus niet alleen niet voldaan aan het hierboven onder 8 vermelde vereiste sub (i), maar ook niet aan het vereiste sub (ii).