ECLI:NL:GHDHA:2019:582

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.214.401/01 Zaaknummer rechtbank : 5149405/ CV EXPL 16-24391 arrest van 19 maart 2019 inzake [naam 1] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. L.J. van Rooijen te Rotterdam, tegen Lend Uitzendbureau B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Lend, advocaat: mr. R. Simons te Rotterdam.

Bij exploot van 17 maart 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 20 januari 2017 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft Lend de grief bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. 2. Met wat in hoger beroep verder tussen partijen is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1 [appellant] is vanaf 2 juni 2008 tot en met eind 2013 op basis van diverse uitzendovereenkomsten in dienst geweest bij InterActief Projectmanagement B.V. (hierna: InterActief). Met ingang van 1 januari 2014 is [appellant] in dienst geweest van Lend. 2.2 InterActief en Lend zijn uitzendbureaus en behoren tot de InterActief Groep. 2.3 Voor InterActief zijn ongeveer 800 uitzendkrachten werkzaam. InterActief had in 2013 185 kleine en grote opdrachtgevers. 2.4 Een per abuis op 30 december 2014 gedateerde – de brief is van 30 december 2013 – en aan [appellant] gerichte brief van Lend en InterActief heeft onder meer de volgende inhoud: “U bent geruime tijd bij InterActief in dienst op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zoals u wellicht bekend is, is een groot deel van de bedrijfsactiviteiten van InterActief Projectmanagement B.V. met ingang van 1 januari 2014 overgebracht naar Lend Uitzendbureau B.V. (onderdeel van de InterActief Groep). Als gevolg daarvan is uw arbeidsovereenkomst met InterActief overgegaan naar Lend Uitzendbureau B.V. Dat betekent dat uw formele werkgever met ingang van 1 januari 2014 Lend Uitzendbureau B.V. is. Lend Uitzendbureau B.V. zal met ingang van deze datum de bestaande arbeidsvoorwaarden continueren. Uw salaris zal vanaf januari 2014 door Lend worden voldaan. Voor de goede orde: Lend zal vanzelfsprekend ook uw arbeidsverleden zoals opgebouwd bij InterActief volledig respecteren. U wordt geacht onvoorwaardelijk met de inhoud van deze brief te hebben ingestemd, wanneer u niet uiterlijk binnen 5 werkdagen schriftelijk op deze brief reageert.” 2.5 Lend heeft [appellant] bij brief van 31 januari 2014 onder meer het volgende bericht: “Hierbij bevestigen wij u dat uw dienstverband eindigt op basis van wederzijds goedvinden per maart 2014.” 2.6 Bij brief van 7 september 2015 heeft de raadsman van [appellant] Lend onder andere het volgende geschreven: “De werkzaamheden van cliënt volgens deze arbeidsovereenkomst zijn altijd beloond tegen het geldende minimum loon. Ingevolge de toepasselijke cao had cliënt echter periodiek loonsverhoging dienen te ontvangen. Uw rechtsvoorganger en u hebben deze loonsverhogingen nimmer verstrekt, zodat aan cliënt langdurig een te laag salaris is betaald. Cliënt heeft volgens de toepasselijke cao een loonvordering ter zake achterstallig loon op u. Namens cliënt bericht ik u mede dat cliënt zich het recht voorbehoudt om ter zake van deze loonvordering een rechtsvordering te[g]en u in te stellen. Deze brief dient u dan ook te beschouwen als de stuiting van de verjaring van zijn rechtsvordering.” 2.7 De raadsman van [appellant] heeft bij aan Lend gerichte brief van 3 mei 2016 aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon over de jaren 2010 tot en met 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en Lend gesommeerd € 5.833,56 te voldoen. 2.8 Lend heeft niet aan de sommatie voldaan. 2.9 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd Lend te veroordelen tot betaling van € 4.970,27 aan achterstallig loon over de periode van 7 september 2010 tot en met eind 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 2.10 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. 2.11 [appellant] vordert in hoger beroep, zakelijk weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van de vorderingen als omschreven in r.o. 2.9 en veroordeling van Lend in de kosten van beide instanties. 2.12 Lend concludeert in haar memorie van antwoord, kort gezegd, primair, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, subsidiair, tot matiging van de vorderingen van [appellant] tot nihil. Overgang van onderneming 3.1 Te beoordelen is of de rechten en verplichtingen die eind 2013 voor InterActief voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 januari 2014 van rechtswege over zijn gegaan op Lend (art. 7:663 BW). Daartoe dient te worden beoordeeld of er per laatste datum sprake is van een overgang van onderneming tussen InterActief en Lend in de zin van art. 7:662 lid 2 en 3 BW. 3.2 Uitgangspunt daarbij is dat moet worden beoordeeld of (i) er bij InterActief sprake was van een duurzaam georganiseerde economische eenheid (georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend) waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk, (ii) die op grond van een overeenkomst, fusie of splitsing is overgegaan naar Lend, waarbij (iii) de identiteit van deze duurzaam georganiseerde economische eenheid bewaard is gebleven (zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, r.o. 3.5.2-3.5.4). 3.3 Voor uitzendbureaus is kenmerkend dat er gewoonlijk geen verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen. Er moet daarom bij de beoordeling van het bestaan van een economische eenheid worden nagegaan of de door InterActief overgedragen bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormden waarmee zelfstandig diensten konden worden verricht die kenmerkend waren voor haar economische activiteit, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van het bedrijf. Kenmerkend voor de activiteit van uitzendbureaus is dat uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan inleners voor het verrichten van diverse taken, al naar gelang van de behoeften en aanwijzingen van de inlener. Het verrichten van dergelijke activiteiten vereist met name knowhow, een op de organisatie van het uitlenen van werknemers toegesneden administratie en een bestand aan uitzendkrachten die in de inlenende ondernemingen passen en voor de inleners de gewenste werkzaamheden kunnen verrichten. Andere belangrijke bedrijfsmiddelen zijn voor het verrichten van deze economische activiteit niet essentieel. Van een economische eenheid kan dan sprake zijn als er een op zichzelf staand geheel van de met de bedrijfsvoering (uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en knowhow is en dit geheel een eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van uitzendkrachten (HvJ EG 13 september 2007, C-458/05, ECLI:EU:C:2007:512, JAR 2007/252 (Jouini/PPS)). 3.4 De vraag of een economische eenheid haar identiteit na de overgang heeft behouden, moet worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Spijkers-criteria. Het komt erop neer dat moet worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2017; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Lend tot betaling van € 4.970,27 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met (i) een wettelijke verhoging van 10%, alsmede met (ii) de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over beide bedragen vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag van volledige betaling; veroordeelt Lend in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.742,39, zijnde in eerste aanleg € 573,08,- (€ 173,08 aan verschotten + € 400,- aan salaris gemachtigde (2,0 punten × € 200,-)) en in hoger beroep € 1.169,31 (€ 410,31 aan verschotten en € 759,- aan salaris advocaat (1,0 punt × € 759,-)); - verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.A. van Dorp en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.

In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Wanneer een economische eenheid zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zoals in sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij een activiteit, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid niet afhangen van de overdracht van deze activa. Een dergelijke economische eenheid kan haar identiteit behouden wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt (HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, JAR 1997/91 (Süzen) en HvJ EU 20 januari 2011, C-463/09, ECLI:EU:C:2011:24, JAR 2011/57 (CLECE/Gemeente Cobisa)). 3.5 Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof als volgt. 3.6 Uit de eigen stellingen van Lend (memorie van antwoord sub 8) volgt dat InterActief al haar opdrachtgevers tot 31 december 2013 bediende, dat Lend al die opdrachtgevers met ingang van 1 januari 2014 is gaan bedienen en dat alle uitzendkrachten die InterActief tot 31 december 2013 reeds gedurende een aantal jaren bij haar opdrachtgevers inzette, met ingang van 1 januari 2014 bij Lend in dienst zijn gekomen, waarna Lend hen bij dezelfde opdrachtgevers te werk heeft gesteld. Bij deze gang van zaken neemt het hof aan dat deze uitzendkrachten feitelijk hetzelfde werk zijn blijven verrichten voor dezelfde opdrachtgevers. 3.7 De uitzendkrachten die naar Lend zijn overgegaan, vormden een operationeel geheel waarmee zelfstandige diensten konden worden verricht en de kennis en ervaring (knowhow) die de uitzendkrachten in dienst van InterActief hebben verworven, hebben zij na 1 januari 2014 ten behoeve van Lend kunnen inzetten. Immers, als gevolg van de overgang van de (knowhow van de) uitzendkrachten was Lend in staat met ingang van 1 januari 2014 de economische activiteit van InterActief zonder feitelijke onderbreking duurzaam voort te zetten. Lend kon deze uitzendkrachten namelijk direct bij haar opdrachtgevers, die voorheen de opdrachtgevers van InterActief waren, te werk stellen. Het voorgaande betekent dat aan de vereisten van economische eenheid en behoud van identiteit is voldaan. 3.8 De overgang heeft zijn grondslag in een overeenkomst. Mevrouw [naam 2] heeft namens Lend ter zitting in eerste aanleg naar voren gebracht dat er op een gegeven moment een nieuwe indeling is gekomen, waarbij een splitsing is gemaakt naar de verschillende functiegroepen, waarvoor aparte BV’s zijn opgericht die allemaal onderdeel van de InterActief-groep zijn. Als gevolg van die wijziging is de brief van 30 december 2013 verzonden aan alle uitzendkrachten van InterActief. De in de brief gebruikte bewoordingen duiden erop dat economische activiteiten van InterActief binnen de InterActief Groep zijn verschoven naar Lend als gevolg van een op rechtsgevolg gerichte handeling waarbij InterActief en Lend betrokken zijn. In die brief wordt namelijk gemeld dat “een groot deel van de bedrijfsactiviteiten van InterActief Projectmanagement B.V. met ingang van 1 januari 2014 [wordt] overgebracht naar Lend Uitzendbureau B.V. (onderdeel van de InterActief Groep)”. [naam 2] heeft de brief van 30 december 2013 zowel namens Lend als InterActief ondertekend. Dit alles wijst op een interne herstructurering van de InterActief Groep op het punt van de aanvankelijk aan InterActief gegunde opdrachten. 3.9 Het bovenstaande brengt met zich dat sprake is van een overgang van onderneming. Dat wat Lend verder nog naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Lend heeft nog betoogd dat de aan InterActief gegunde opdrachten eerst zijn beëindigd voordat deze later aan Lend zijn gegund. Dit maakt geen verschil omdat voor een overgang van een uitzendonderneming niet is vereist dat de overeenkomsten met opdrachtgevers door de aanvankelijke werkgever op basis van een (directe) overeenkomst tussen deze en de verkrijger aan de laatste worden overgedragen. Een verschuiving van de onderneming op basis van een interne herstructurering als hier specifiek aan de orde volstaat. Een andere benadering zou wezenlijk afdoen aan de doeltreffende bescherming die de Richtlijn 2001/23 werknemers beoogt te bieden. 3.10 De conclusie is dat [appellant] Lend kan aanspreken tot betaling van achterstallig loon over de periode van vóór 1 januari 2014. 3.11 Dit betekent dat de grief slaagt. De overige verweren van Lend moeten dus worden besproken. Verjaring 3.12 Lend stelt dat de vorderingen van [appellant] , voor zover deze zien op de periode voorafgaand aan 3 juni 2011, zijn verjaard. Zij voert daartoe ten eerste aan dat zij de brief van 7 september 2015 (hiervoor weergegeven in r.o. 2.6) niet heeft ontvangen en verder dat in die brief geen stuiting van de verjaring valt te lezen. 3.13 [appellant] heeft aangevoerd dat de brief van 7 september 2015 aangetekend aan Lend is verstuurd aan het in de brief genoemde postbusadres. Lend betwist niet dat het op de brief genoemde postadres door haar wordt gehanteerd. [appellant] heeft een bewijs dat de brief aan PostNL ter aangetekend versturen is aangeboden in het geding gebracht. Op dat bewijs is ook het in de brief genoemde adres opgenomen. Er is geen reden om aan te nemen dat PostNL de brief vervolgens niet heeft aangeboden aan dat adres. Nu het om een postbusadres gaat, zal PostNL aldaar een afhaalbericht achterlaten met de vermelding waar de brief kan worden afgehaald. Er moet dan ook worden aangenomen dat de brief Lend heeft bereikt of dat het niet bereiken het gevolg is van een eigen handeling van Lend omdat Lend de brief niet heeft afgehaald (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, r.o. 3.4.3). Gelet daarop kon Lend niet volstaan met de enkele ontkenning die brief ontvangen te hebben (vgl. HR 10 augustus 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1565, r.o. 4.4). Lend heeft haar ontkenning echter niet nader gemotiveerd. Zij heeft ook niet betwist een afhaalbericht te hebben ontvangen. 3.14 Lend wordt ook niet gevolgd in haar standpunt dat de inhoud van de brief niet tot stuiting van de verjaring kan leiden. Gezien de bewoordingen van die brief heeft Lend de brief niet anders kunnen begrijpen dan dat [appellant] aanspraak maakt op betaling van achterstallig loon. 3.15 Het voorgaande leidt ertoe dat de brief van 7 september 2015 de lopende verjaring heeft gestuit. De vorderingen van [appellant] , voor zover deze betrekking hebben op de periode voorafgaand aan 3 juni 2011, zijn dan ook niet verjaard. Achterstallig loon 3.16 Lend betwist ook in hoger beroep niet gemotiveerd dat [appellant] recht heeft op het door hem gestelde hogere loon. De hoogte van het door hem als achterstallig loon gevorderde bedrag (zoals gespecificeerd in het als productie 6 van de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht) is evenmin gemotiveerd betwist. Dat bedrag komt dan ook voor toewijzing in aanmerking, net als de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente.