ECLI:NL:PHR:2017:175

De Ondernemingsraad van DA Retailgroep B.V. en van Retail Shared Service Centre B.V. (hierna de ‘OR DA’ te noemen) Tegen 1. DA Retailgroep B.V. 2. Retail Shared Service Centre B.V. 3. mr. J. Lensink q.q. (hierna gezamenlijk ‘DA Retailgroep c.s.’ te noemen) Centraal staat de reikwijdte van adviesverplichtingen op grond van de Wet op de ondernemingsraden. Gelden deze ook in een faillissement en strekken zij zich uit tot de in deze zaak door de curator van DA Retailgroep c.s. voorgenomen activatransactie in verband met een overdracht van de bedrijfsactiviteiten? De Ondernemingskamer beantwoordt deze vraag in uitgangspunt ontkennend en ziet in casu ook geen reden voor een uitzondering. De Ondernemingsraad van DA komt daartegen in cassatie op.

1.1 De volgende feitenweergave is ontleend aan rov. 2.1-2.14 van de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer of OK) van 26 mei 2016. 1.2 DA Retailgroep B.V. (hierna: DA Retailgroep) is een groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica. Zij hield zich volgens haar inschrijving in het handelsregister bezig met het ontwikkelen en exploiteren van en adviseren over winkelformules, dienstverlening aan drogisten en exploitatie van drogisterijbedrijven. Retail Shared Service Centre B.V. (hierna: Retail SSC) hield zich onder meer bezig met dienstverlening aan drogisten, het sluiten van franchise- en samenwerkingsovereenkomsten met zelfstandige ondernemers en het samenwerken met die ondernemers bij de exploitatie van franchiseformules, waaronder de DA drogisterij-formule. DA Holding B.V. (hierna: DA Holding) is aandeelhoudster van beide vennootschappen. 1.3 De OR is ingesteld voor DA Retailgroep en Retail SSC. In zijn reglement is onder meer geregeld dat de OR beslist bij gewone meerderheid van stemmen. 1.4 In de loop van 2015 zijn er tussen DA Holding en Holland Pharma B.V. (hierna: Holland Pharma), onderdeel van het Mosadex-concern (hierna: Mosadex), gesprekken gevoerd over de overname van (delen van) de activiteiten van DA Retailgroep. Die gesprekken hebben toen niet tot resultaat geleid. Per 1 oktober 2015 is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) benoemd tot bestuurder van DA Holding; hij is per die datum ook enig bestuurder van DA Retailgroep en van Retail SSC. 1.5 Tijdens het najaar van 2015 is een onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de voorraden van DA Retailgroep te verkopen aan Holland Pharma teneinde de liquiditeit van DA Retailgroep te versterken. 1.6 Op 23 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam zowel aan DA Retailgroep als aan Retail SSC voorlopig surseance van betaling verleend, telkens met benoeming van mr. J. Lensink (hierna: mr. Lensink) tot bewindvoerder en mr. W.F. Korthals Altes tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris). 1.7 De huisbankier (hierna: de bank) van DA Retailgroep en Retail SSC was pandhouder van nagenoeg alle activa van DA Retailgroep en Retail SSC en heeft de bewindvoerder laten weten in geval van faillissement tot uitwinning van haar pandrechten over te willen gaan. 1.8 De bewindvoerder heeft op 24 december 2015 met vertegenwoordigers van de bank, Mosadex en andere partijen gesprekken gevoerd over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Twee partijen, waaronder Mosadex, hebben toen een indicatieve bieding gedaan, waarna met beide partijen verder is onderhandeld. Vervolgens is op 27 december 2015 in totaal een twaalftal mogelijk belangstellende partijen aangeschreven en uitgenodigd een boekenonderzoek te doen op 28 december 2015, waarbij te kennen is gegeven dat uiterlijk om 17.00 uur die dag een eventuele bieding zou moeten zijn uitgebracht. Vijf partijen hebben van de gelegenheid boekenonderzoek te verrichten gebruik gemaakt; twee daarvan (waaronder opnieuw Mosadex/NDS) hebben binnen de gestelde termijn een bod gedaan. NDS is een (klein)dochteronderneming van Holland Pharma en daarmee eveneens onderdeel van Mosadex. 1.9 Bij vonnissen van 29 december 2015 zijn de voorlopig verleende surseances ingetrokken en zijn de faillissementen uitgesproken van DA Retailgroep en Retail SSC, met benoeming van mr. Lensink tot curator in beide faillissementen. Hoewel het andere bod een iets hogere koopprijs voor de activa inhield, heeft de curator onder meer uit overwegingen van werkgelegenheid van de betrokken werknemers met toestemming van de rechter-commissaris gekozen voor het bod van NDS (hierna: de activatransactie). 1.10 Een brief van diezelfde datum van [betrokkene 1] aan de medewerkers houdt onder meer het volgende in: “Zojuist heb ik u mondeling geïnformeerd over het faillissement van DA Retailgroep B.V. en Retail Shared Service Centre BV. en de consequenties hiervan. (...) Het uitspreken van dit faillissement betekent dat uw arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd. U ontvangt hierover een brief van de curator. Tegelijkertijd bewerkstelligen we op dit moment een doorstart met Nederlandse Drogisterij Service B.V. Vanuit Nederlandse Drogisterij Service B.V. worden de bedrijfsactiviteiten van DA Retailgroep B.V., (...) en Retail Shared Service Centre B.V. voortgezet. Dit gebeurt onder mijn leiding. Ondanks het feit dat er sprake is van een doorstart zullen er helaas arbeidsplaatsen verloren gaan. We streven er naar het merendeel van de arbeidsplaatsen te behouden. (...)” 1.11 De curator heeft na verkregen machtiging van de rechter-commissaris de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van DA Retailgroep en Retail SSC opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijnen. 1.12 De mondelinge afspraken van 29 december 2015 met betrekking tot de activatransactie zijn vastgelegd in een overeenkomst die op 8 januari 2016 door de curator, NDS en de bank is ondertekend. 1.13 Naar aanleiding van het verzoek van de OR DA daartoe heeft de curator hem op 13 januari 2016 op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS. 1.14 Bij schrijven van diezelfde datum heeft mr. Lelijveld namens de OR de curator ervan in kennis gesteld dat de OR kosten zou gaan maken voor juridische bijstand en de curator verzocht te bevestigen dal hij die kosten als boedelschuld zou beschouwen. De curator heeft mr. Lelijveld daarop per e-mail laten weten dat hij dat verzoek, na overleg met de rechter-commissaris, afwijst. 1.15 Op 14 en 15 januari 2016 is aan een eerste groep medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. De doorgestarte onderneming zal aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , leden van de OR DA, niet een dergelijk aanbod doen, zo heeft de curator hun laten weten. Hun dienstverband is op respectievelijk 18 en 11 februari 2016 geëindigd. Twee andere OR-leden, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , zijn per medio/eind januari 2015 bij NDS in dienst getreden en wel met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016. De voorzitter van de OR DA, S. Schmidt, is op 28 januari 2016 uit dienst getreden.

2.1 De OR DA is vervolgens in rechte opgekomen tegen het hiervoor in 1.12 genoemde besluit van 29 december 2015 tot de overdracht van activa door DA Retailgroep en Retail SSC aan NDS. Hiertoe heeft hij op 24 januari 2016 een verzoekschrift als bedoeld in art. 26 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) ingediend bij de Ondernemingskamer. 2.2 In dit verzoekschrift heeft de OR DA de Ondernemingskamer verzocht om, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: A. te verklaren dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 december 2015 hebben kunnen komen; B. DA Retailgroep c.s. de verplichting op te leggen om het besluit van 29 december 2015 geheel in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken; C. DA Retailgroep c.s. te verbieden uitvoering te geven aan het besluit van 29 december 2015; D. het verzochte onder B en C bij wijze van voorlopige voorziening op te leggen; E. DA Retailgroep c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure, in welk verband de OR DA onder meer heeft gewezen op art. 22 WOR. 2.3 De OR DA heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. 2.4 Volgens de OR DA is het bestreden besluit een besluit tot overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder a WOR en tevens, namelijk voor het overige, een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de rest van de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder c WOR. Op grond van art. 25 lid 1 WOR dient de ondernemer de OR in de gelegenheid te stellen om over dergelijke besluiten advies uit te brengen. 2.5 De OR DA is op geen enkele wijze en op geen enkel moment in het besluitvormingsproces betrokken. De ondernemer heeft de OR DA niet geïnformeerd, geen overleg gehad en niet om advies gevraagd. De OR DA is slechts achteraf en uiterst beperkt geïnformeerd. De ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen dan ook niet in redelijkheid tot zijn besluit kunnen komen. 2.6 In het algemeen is aanvaard dat de in de WOR verankerde bevoegdheden van de OR in surseance en faillissement in stand blijven. Dat bewindvoerders en curatoren zich in de praktijk weinig gelegen laten liggen aan die bevoegdheden betekent niet dat de regels van de WOR niet gelden. Dat het belang van de crediteuren mogelijk meebrengt dat een curator snel moet handelen, betekent niet dat hij de wettelijke regels van medezeggenschap volledig kan en mag passeren. De curator of, voorafgaande aan het faillissement, de bewindvoerder/ondernemer kan de OR immers onder geheimhouding om advies op de meest korte termijn vragen. 2.7 De curator heeft betwist dat er nog een onderneming is, althans dat de ondernemingsraad nog bestaat. Zijn standpunt lijkt te zijn dat er door de overdracht van de zeggenschap geen onderneming meer is. Volgens de OR DA vinden er echter nog steeds activiteiten plaats en zou aanvaarding van het standpunt van de curator bovendien tot gevolg hebben dat het (beroeps)recht van een ondernemingsraad in een situatie als de onderhavige volledig zou komen te ontbreken. 2.8 De OR meent daarom dat hij in de periode van 29 december 2015 (dag van het uitspreken van het faillissement en de mondelinge afspraak over de activatransactie) en 8 januari 2016 (dag van het tekenen van de activa-overeenkomst) in de gelegenheid had moeten worden gesteld om op basis van deugdelijke informatie en behoorlijk overleg te adviseren, onder meer over de manier waarop een selectie van medewerkers plaats zou vinden, het aantal mensen dat een aanbod zou ontvangen en de uitgangspunten van de arbeidsvoorwaarden. 2.9 Omdat de OR DA recht heeft op en belang heeft bij een dergelijk advies en wil dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het uiteindelijke besluit, wordt verzocht de ondernemer te bevelen het besluit geheel in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken. Hoewel door derden verworven rechten niet kunnen worden aangetast, komt de koper in casu geen derdenbescherming toe nu deze feitelijk van meet af aan betrokken is geweest bij het besluitvormingsproces. [betrokkene 1] , vanaf 29 december 2015 bestuurder van de NDS, was als interim-directeur van DA Retail Groep nauw betrokken bij het verkoop/kooptraject en op de hoogte van het feit dat de OR DA niet om advies was gevraagd. 2.10

2.11 DA Retailgroep c.s. hebben als primair verweer gevoerd dat de OR DA niet ontvankelijk is in zijn verzoek nu hij ten tijde van het besluit tot het indienen van het verzoekschrift uit onvoldoende leden bestond en daarom niet rechtsgeldig het besluit tot indienen van het verzoek heeft kunnen nemen. 2.12 Inhoudelijk hebben DA Retailgroep c.s. het volgende verweer gevoerd (zoals weergegeven in rov. 3.4 van de bestreden beschikking): a. het adviesrecht conflicteert te zeer met het faillissementsrecht om het ook in een faillissementssituatie te kunnen honoreren. Net zo min als de ondernemingsraad adviesrecht toekomt ten aanzien van een faillissementsaanvraag, heeft hij dat recht in faillissement. Een faillissement is immers gericht op vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen; bij het te gelde maken van de activa staat het realiseren van de beste opbrengst voorop. Het adviesrecht is onverenigbaar met die juist op afwikkeling gerichte rol van de curator; b. een eventueel advies van de OR DA had hoe dan ook niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op het besluit: de speelruimte voor de curator was, mede gelet op de stevige positie van de bank - die dreigde met parate executie van haar pandrechten - minimaal. Overigens heeft de curator onder de gegeven omstandigheden het maximaal haalbare resultaat gerealiseerd. De curator heeft als bewindvoerder tijdens de surseance gezorgd voor een transparant biedingsproces, waarbij alle relevante partijen de gelegenheid hebben gekregen een voorstel voor een doorstart te doen. Uiteindelijk is - met toestemming van de rechter-commissaris - niet voor de partij die de hoogste koopsom bood gekozen, maar voor de partij die 140 medewerkers van de failliete ondernemingen een nieuwe arbeidsplaats aanbood (terwijl de andere bieder slechts 40 mensen zou overnemen); c. de curator heeft de onderneming niet voortgezet. Het adviesrecht van de ondernemingsraad is gegeven met het oog op de toekomst van de onderneming en veronderstelt dat er een onderneming is, dan wel een voortzetting daarvan. Zonder die onderneming kan het adviesrecht niet worden uitgeoefend; d. het in acht nemen van de wachttijd van een maand ex art. 25 lid 6 WOR zou tot onoverkomelijke problemen hebben geleid. Er moest snel worden gehandeld, omdat franchisenemers dreigden over te stappen naar andere franchiseorganisaties indien er niet snel duidelijkheid zou komen over een eventuele doorstart van DA. 2.13 Het verzoek is behandeld ter zitting van de OK van 24 maart 2016. De OR DA heeft hierbij de verzoeken om een (voorlopige) voorziening ingetrokken (rov. 1.4). DA Retailgroep c.s. hebben daarop ook als verweer gevoerd dat de OR DA geen belang meer heeft bij zijn verzoek, nu hij niet langer een voorlopige voorziening verlangt. 2.14 De OK heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van de OR DA in zijn verzoek overwogen dat het beroep van DA Retailgroep c.s. op het ontbreken van het wettelijk voorgeschreven minimumaantal leden niet opgaat, omdat deze situatie al sinds begin 2015 bestond, de OR DA sindsdien in deze samenstelling heeft gefunctioneerd en overleg met de bestuurder heeft gevoerd, zonder dat de bestuurder zich erop heeft beroepen dat aan de samenstelling een gebrek kleefde. Het feit dat half/eind januari 2016 twee leden van de OR DA met terugwerkende kracht per 1 januari 2016 in dienst zijn getreden bij NDS, maakt evenmin dat de OR DA niet kan worden ontvangen in zijn verzoek. Afgezien van de vraag of het besluit tot indiening van het verzoek is genomen voorafgaand aan of na het sluiten van de nieuwe arbeidsovereenkomsten medio/eind januari 2016, is dat besluit in elk geval genomen door de resterende drie leden, tezamen een meerderheid van stemmen vormende, hetgeen volgens het toepasselijke OR-reglement een geldig besluit oplevert. De OR DA is dus ontvankelijk in zijn verzoek (rov. 3.3). 2.15 Vervolgens heeft de OK het verzoek inhoudelijk beoordeeld. Daarbij heeft zij eerst onderzocht of het adviesrecht van de ondernemingsraad ook (onverkort) geldt gedurende het faillissement van de onderneming. Zij merkt daartoe op dat de wet(sgeschiedenis), literatuur en jurisprudentie geen uitsluitsel bieden: “3.5 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Over de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad in het algemeen ook (al dan niet onverkort) geldt gedurende het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand hield, geeft de wet niet met zoveel woorden uitsluitsel. Richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad hierover ontbreekt eveneens. De parlementaire geschiedenis biedt evenmin voldoende aanknopingspunten ter beantwoording van die vraag. In de literatuur zijn de meningen verdeeld. Uit het rapport “Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" (aan het WODC uitgebracht door Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit) d.d. 5 april 2016 komt naar voren dat de ondernemingsraad tijdens faillissement in de praktijk slechts in enkele gevallen actief wordt betrokken bij de besluitvorming door de curator.” 2.16 Daarna oordeelt de OK dat het adviesrecht van de ondernemingsraad slecht verenigbaar is met de doelstellingen va het faillissement (de snelle vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers) en dat het daarin ook praktisch gezien moeilijk (zinvol) is in te passen: “3.6 Het adviesrecht laat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet eenvoudig met het faillissementsrecht rijmen. Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. De wet geeft de curator daartoe specifieke bevoegdheden die, ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, afbreuk doen aan de rechten die anderen, onder wie werknemers, in een normale situatie hebben. Zo heeft de curator bijvoorbeeld de mogelijkheid om - met machtiging van de rechter-commissaris - de arbeidsovereenkomsten van de werknemers op te zeggen zonder dat een ontslagvergunning is vereist. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen - zoals hij ook in liet onderhavige geval heeft gedaan - maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre liet advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht.

6.1 De beschikking van de OK in de voorliggende zaak berust op twee pijlers: (a) het adviesrecht is naar het oordeel van de OK in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator (rov. 3.6) en (b) de curator heeft de gefailleerde vennootschappen niet voortgezet c.q. in stand gehouden (rov. 3.7). 6.2 De OK heeft de juistheid in het midden gelaten van de stelling van de OR DA dat het bestreden besluit op zichzelf onder het bereik van art. 25 lid 1 onder a en c van de WOR valt (verzoekschrift tot cassatie, randnummer 22). Daar komt bij dat die stelling door de curator niet (gemotiveerd) is betwist. Dit betekent dat daarvan in cassatie is uit te gaan. 6.3 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de hiervoor in 6.1 als (a) weergegeven overweging, het tweede onderdeel komt op tegen de aldaar als (b) aangeduide overweging. Het derde onderdeel bestrijdt de overweging in rov. 3.7 dat de kosten van de procedure niet voor rekening van de boedel komen en de overweging in rov. 3.8 dat de gevraagde proceskostenveroordeling wordt afgewezen. 6.4 Het eerste onderdeel betoogt in essentie dat de OK met haar oordeel heeft miskend dat de medezeggenschapsrechten van een OR gedurende een faillissement in beginsel in stand blijven. Ik acht deze klacht gegrond. Zoals hiervoor is uiteengezet, brengt een faillissement niet mee dat het adviesrecht ingevolge art. 25 van de WOR buiten werking wordt gesteld (hiervoor 5.6-5.17). Verder vormt het adviesrecht in het geval van het vooruitzicht van voortzetting of doorstart mijns inziens geen (ontoelaatbare) doorkruising van het faillissementsrecht (hiervoor 5.6). In de onderhavige zaak was sprake van een voornemen tot overdracht van de bedrijfsactiviteiten (rov. 2.8 en 2.12). Dit betekent dat de OK niet tot het oordeel mocht komen dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator en dat hier in het midden kan blijven of een uitzondering op dit beginsel denkbaar is. 6.5 Het tweede onderdeel betoogt in de kern dat voor toepasselijkheid van het adviesrecht van de WOR niet is vereist dat de onderneming door de curator is voortgezet. 6.6 Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Voor toepasselijkheid van de WOR is – voor zover hier van belang – toereikend dat de onderneming in stand wordt gehouden. Dit begrip is meeromvattend dan de situatie van voortzetting door de curator in de faillissementsrechtelijke betekenis (hiervoor 4.38-4.40). Ook wanneer de onderneming niet wordt voortgezet – zoals in de onderhavige zaak: in casu is er geen sprake van een voortzetting met machtiging van de rechter-commissaris op de voet van art. 98 Fw of 173a Fw (hiervoor 4.31-4.32) – maar wel zicht bestaat op een doorstart, moet het adviesrecht mijns inziens worden geëerbiedigd (hiervoor 5.6). 6.7 De OK heeft echter overwogen dat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden. De OK heeft daartoe vastgesteld (1) dat de leveranties aan de franchisenemers zijn stopgezet en (2) dat de curator zich verder heeft beperkt tot het uitvoering geven aan het biedingsproces en de afwikkeling van de boedel. Die vaststellingen lijken mij ontoereikend voor het oordeel dat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden in de zin van de WOR. Voor ‘instandhouding van een onderneming’ in de zin van de WOR is immers voldoende dat nog sprake is van een entiteit met werknemers waarin wordt gewerkt (hiervoor 4.6 en 4.30). Het tweede onderdeel dat – bij welwillende lezing – daarop gerichte klachten bevat, is in zoverre gegrond. 6.8 Het derde onderdeel komt op tegen de afwijzing van het verzoek met betrekking tot de redelijke kosten – waartoe in het onderdeel wordt gewezen op art. 22 WOR – en de afwijzing van de gevraagde proceskostenveroordeling. Ook deze klachten treffen doel. Het verzoek van de OR DA is – zo volgt uit randnummer 34 van zijn aantekeningen voor de mondelinge behandeling (hiervoor 2.2 onder E) en rov. 3.7 van de beschikking van de OK (hiervoor 2.17) – mede gericht op het verkrijgen van een verklaring dat de redelijke kosten van de procedure voor rekening van de boedel komen. De OK heeft de afwijzing van het verzoek met betrekking tot de redelijke kosten van deze procedure gegrond op de overweging dat de curator niet gehouden was om advies van de OR te vragen (rov. 3.6). Die overweging is in de onderdelen 1 en 2 met succes bestreden. De afwijzing van de proceskostenveroordeling is gegrond op de afwijzing van de andere verzoeken (rov. 3.8). De onderdelen 1 en 2 klagen terecht over de afwijzing van deze verzoeken. Het slagen van de onderdelen 1 en 2 brengt dus mee dat de overwegingen over de redelijke kosten en de proceskosten niet in stand kunnen blijven. 6.9 Op de voornoemde gronden meen ik dat elk van de drie onderdelen van het cassatiemiddel doel treft. Hierna zal ik ingaan op de gevolgen voor de hier voorliggende zaak. 7Afdoening van deze zaak 7.1 Het slagen van de cassatieklachten, zoals hiervoor besproken, brengt mee dat de dragende gronden van de beslissing van de OK niet in stand blijven. Dit betekent dat deze beslissing dient te worden vernietigd. Thans dient te worden bezien welke verdere gevolgen het slagen van de cassatieklachten voor de onderhavige zaak heeft. 7.2 Het verzoek van de OR DA bestaat in cassatie nog uit (1) de gevraagde verklaring dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het (verkoop-)besluit van 29 december 2015 hebben kunnen komen en (2) een verklaring met betrekking tot de redelijke kosten van deze procedure c.q. een proceskostenveroordeling. 7.3 De OR DA heeft de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen tijdens de mondelinge behandeling bij de OK van 24 maart 2016 ingetrokken (rov. 1.4) (hiervoor 2.13). Klaarblijkelijk is de reden dat een voorziening geen door derden verworven rechten kan aantasten (art. 26 lid 5 WOR). Eventuele voorzieningen zouden dus niet tegen de verkrijger van de bedrijfsactiviteiten, in casu: NDS, kunnen worden ingeroepen. 7.4 Mijns inziens is het tegen deze achtergrond mogelijk en wenselijk dat Uw Raad de onderhavige zaak direct afdoet op de voet van art. 420 Rv. Ik licht dat hierna toe. 7.5 Met betrekking tot het verzoek over de redelijke kosten van de procedure bij de OK kan mijns inziens om de volgende reden aanstonds worden beslist. Het verzoek van de OR DA is mede gericht op het verkrijgen van een verklaring dat de redelijke kosten van de procedure bij de OK voor rekening van de boedel komen (hiervoor 6.8). Dit verzoek is naar mijn mening toewijsbaar. De curator heeft ten onrechte geen advies aan de OR gevraagd met betrekking tot het (voorgenomen) besluit tot verkoop van de bedrijfsactiviteiten. De OR DA is hiertegen in de onderhavige zaak dus op goede gronden op de voet van art. 26 WOR bij de OK opgekomen. De OK heeft de juistheid in het midden gelaten van het verweer van DA Retailgroep c.s. dat de OR DA onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek (rov. 3.8). Dat verweer acht ik ongegrond. Ik verwijs naar randnummer 3.2 en voetnoot 55 hiervoor. Dit betekent dat de redelijke kosten van de procedure bij de OK op grond van art. 22 WOR door DA Retailgroep c.s. dienen te worden vergoed. Opmerking verdient dat het verzoek geen betrekking op vergoeding van een concreet bedrag en dat in de literatuur ook wordt betwijfeld of de OK bevoegd zou zijn over de omvang van de redelijke kosten te beslissen. Een eventueel geschil over de omvang en de redelijkheid van de gemaakte kosten zal op grond van art. 36 WOR aan de kantonrechter kunnen worden voorgelegd. Opmerking verdient verder dat de curator niet in persoon aansprakelijk is voor deze kosten.

De conclusie strekt tot - vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 mei 2016, doch uitsluitend voor wat betreft de afwijzing van het verzoek met betrekking tot de redelijke kosten van de procedure bij de OK; en - afdoening op de wijze als hiervoor onder 7.8 vermeld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Bedoeld zal zijn: 2016. Aantekeningen van de OR DA voor de mondelinge behandeling bij de OK, randnummer 34. Randnummer 22 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 24 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 25 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 26 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 27 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 28 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 29 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 31 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. De OR DA lijkt daarmee aan te geven dat zijn belang in het bijzonder is gelegen in de voorlopige voorzieningen. Het verzoek tot het treffen van de voorlopige voorzieningen is echter later ingetrokken. Op het belang van de OR DA bij deze procedure zal ik in paragraaf 3 van deze conclusie nader ingaan. Randnummer 32 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Randnummer 33 van het verzoekschrift van 24 januari 2016. Onder meer (in een OK-zaak) HR 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4843, NJ 1985/212 m.nt. J.M.M. Maeijer (Howson Algraphy). Vgl. HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Bedrijfsvereniging voor detailhandel, ambachten en huisvrouwen/Tekton BV), rov. 3.1. Zie onder veel meer F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 26-27, N.J. Polak/M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 1, B. Wessels, Insolventierecht, deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2015, p. 1, A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI 2004/45 en J.R. van Faassen, De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij 2010, p. 5 e.v. Zie onder meer B. Wessels, Insolventierecht, deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2015, p. 77 en F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 103-107. In een aantal in de Faillissementswet aangeduide gevallen heeft de curator machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). In verband met het toezicht op de curator is verder van belang dat tegen elke handeling van de curator kan worden opgekomen bij de rechter-commissaris en dat van deze een bevel kan worden uitgelokt dat de curator een bepaalde handeling moet verrichten of een voorgenomen handeling moet nalaten (art. 69 Fw). Van elke beslissing van de rechter-commissaris staat gedurende vijf dagen hoger beroep open (art. 67 Fw). Zie onder meer HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen en B. Wessels, Insolventierecht, deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 4221 e.v. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 m.nt. W.M. Kleijn. HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472 m.nt. W.M. Kleijn (Sigmacon II), rov. 3.5. Zie onder meer A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2013, p. 44 e.v. C.M. Jakimowicz en J.H. Even, Sdu Commentaar op Wet melding collectief ontslag, art. 1, aant. C.7. Zie overigens J.C.A. Herstel en R.W.J.M. Schuurman, ‘Gewijzigd collectief ontslagrecht: (ook) de curator op scherp!’, TvI 2012/22 en W. Hafkamp-van der Zwaard, ‘Schone schijn bedriegt: de Wet Melding Collectief Ontslag gewijzigd’, ArbeidsRecht 2012/45. P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, nr. 2.1, J. Hummelen en M. Breeman (red.), Parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet: heruitgave Van der Feltz I en II, Den Haag: Bju 2016, p. 428 (memorie van toelichting bij art. 40 Fw). Niet is van belang of de onderneming met een winstoogmerk wordt gedreven. Zie L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 30. Zie uitgebreid J.J.M, van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2013, p. 47 e.v. L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 30. Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3 (MvT), p. 15. L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, nr. 2.1.3 met verwijzing naar Minister van Sociale Zaken 3 februari 1977, ECLI:NL:XX:1977:AN7137, AB 1977/263 m.nt. F.W.M. van der Ven welke beschikking werd bevestigd in ARRvS 25 mei 1978, ECLI:NL:RVS:1978:AM4143, AB 1978/430 m.nt. F.H. van der Burg (Leger des Heils/Ministerie van Sociale Zaken) alsook HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0481, NJ 1989/697 m.nt. J.M.M. Maeijer (Johnny Hoes). Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3 (MvT), p. 15. M.P. Nieuwe Weme, ‘De juridische definitie van het verschijnsel onderneming in sociaal-rechtelijke zin’, De NV 1998/1, p. 16 aan het slot van 2.1. R.H. van het Kaar en F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu 2016, p. 31. Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 6 (MvA), p. 18. Ministerie van Sociale Zaken, Inzicht. Een toelichting bij de wet op de ondernemingsraden, ’s Gravenhage: Staatsuitgeverij 1979, p. 9. H.J.M.N. Honée, Concernrecht en medezeggenschapsregelingen, diss., Deventer: Kluwer 1981, nrs. 24.2 en 25.2. L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 42. OK 30 augustus 1984, ECLI:NL:GHAMS:1984:AC8510, NJ 1985/475 m.nt. J.M.M. Maeijer (Amfas), rov. 5. Strikt genomen zou dit in de WOR-systematiek het moederbedrijf zijn van de vennootschap die de onderneming in stand houdt. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, NJ 2000/223 m.nt. J.M.M. Maeijer (Provincie Zuid-Holland). Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 614 en L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 40. Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 614, L.C.J. Sprengers, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 1 WOR, aant. 1 en L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 45. S.C.J.J. Kortmann, ‘De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en onderneming’, in D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 112 en 150-151, J.C.M.G. Bloemarts, ‘Werknemers en insolventie: een discussiebijdrage over wenselijk recht’, in A.M. Luttmer-Kat e.a (red.), Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p. 76, R.M. Beltzer en J. van der Pijl, ‘De rechtspositie van de werknemers bij surseance van betaling en faillissement’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 249 en R.H. van het Kaar, Medezeggenschap bij fusie en ontvlechting, Deventer: Kluwer 1993, p. 171. Zie ook Rb. Zutphen 12 juli 1984, ECLI:NL:RBZUT:1984:AC2584, NJ 1986/565. I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, diss., Deventer: Kluwer 2014, nr. 6.5.2., P.A.M. Witteveen en I.

Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand ex artikel 25, zesde lid WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kan hier, gelet op het volgende, in het midden blijven.” 2.17 Vervolgens heeft de OK geoordeeld dat niet hoeft te worden beoordeeld of in het onderhavige geval sprake is van een uitzondering op het beginsel dat het adviesrecht onverenigbaar is met het faillissement, nu voldoende is vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: “3.7 Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: zo heeft hij bijvoorbeeld de leveranties aan de franchisenemers vanuit het distributiecentrum direct stopgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder, met toestemming van de rechter-commissaris, uitvoering geven aan het door hem als bewindvoerder tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedels te laten komen.” 2.18 De OK komt tot de slotsom dat het verzoek, inclusief de gevraagde proceskostenveroordeling, zal worden afgewezen en oordeelt dat het verweer dat de OR DA geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn verzoek geen nadere bespreking behoeft (rov. 3.8). 2.19 Ten slotte overweegt de OK nog, uitdrukkelijk ten overvloede: “3.9 (…) dat het voorgaande niet wegneemt dat de faillissementscurator er in het algemeen goed aan kan doen om de ondernemingsraad te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals de voortgang in een eventueel overnameproces.” 2.20 Tegen de beschikking van de OK van 26 mei 2016 heeft de OR DA bij verzoekschrift van 24 augustus 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. De curator heeft op 19 september 2016 bericht dat, gezien het intrekken van de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen, naar zijn mening voor dit concrete geval het belang aan de zaak is komen te ontvallen en dat daarom geen verweer wordt gevoerd. 3Het belang bij het cassatieberoep 3.1 In deze zaak staat vast dat de voorgenomen activatransactie inmiddels heeft plaatsgevonden en dat de OR DA het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen bij de zitting heeft ingetrokken. Het gaat de OR DA – zo blijkt onder meer uit de inleiding van het verzoekschrift tot cassatie – in het bijzonder nog om het antwoord op de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag in hoeverre het adviesrecht op grond van art. 25 WOR ook geldt in faillissementssituaties. Daarmee rijst de vraag of de OR DA een in rechte te respecteren belang heeft bij de onderhavige cassatieprocedure. 3.2 Naar mijn mening dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Het verzoek van de OR DA omvat nog (1) de gevraagde verklaring dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het (verkoop-)besluit van 29 december 2015 hebben kunnen komen en (2) een verklaring met betrekking tot de redelijke kosten van de procedure bij de OK c.q. een proceskostenveroordeling. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad levert reeds die proceskostenveroordeling een voldoende belang op. 4Faillissement en WOR 4.1 De in deze zaak aan de orde gestelde vraag brengt een tweetal stelsels in beeld: dat van het faillissementsrecht en dat van het medezeggenschapsrecht. In paragraaf 5 ga ik nader in op de ‘botsing’ van deze twee stelsels en kom ik ook tot een beantwoording van de centrale vraag. Om daarvoor een basis te hebben, zal ik eerst de hoofdlijnen schetsen van de beide stelsels. Daarbij geldt overigens als leeswijzer dat diegenen die voldoende gepokt en gemazeld zijn waar het beide terreinen van het recht betreft de eerste twee onderdelen van deze paragraaf rustig kunnen overslaan. Wat het faillissement(srecht) betreft houd ik het kort (4.2-4.4). Uitvoeriger ga ik in op de hoofdlijnen van de in de WOR geregelde medezeggenschap (4.5-4.22). Het derde onderdeel van deze paragraaf betreft een eerste verkenning van de vraag of de uit de WOR voortvloeiende adviesplicht ook in faillissement geldt (4.23-4.40). Faillissement: uitzonderlijke situatie die een bijzonder regime rechtvaardigt 4.2 Het faillissement beoogt (onder meer en kort gezegd) verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw), hetgeen hij doet in het belang van de schuldeisers. De curator behartigt het gezamenlijke belang van alle schuldeisers dat zich in principe vertaalt in een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. Binnen de regels van het faillissementsrecht is het aan de curator om te bepalen op welke wijze hij het belang van de gezamenlijke schuldeisers het beste kan behartigen. Daarbij heeft de curator weliswaar veel ruimte, maar staat hij tegelijkertijd ook vaak voor lastige beslissingen die onder tijdsdruk moeten worden genomen. Niet voor niets gaf Uw Raad in het arrest Maclou aan dat bij de beoordeling van het handelen van de curator in het kader van diens eventuele aansprakelijkheid in ogenschouw dient te worden genomen dat hij: “3.6 (…) bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. (…)” 4.3 Onder ‘maatschappelijke belangen’ waarmee de curator rekening moet houden, dient mede de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers van het bedrijf van de failliet te worden verstaan. 4.4 Het faillissement is in vele opzichten een uitzonderlijke situatie die meebrengt dat ‘normale’ waarborgen niet langer (onverkort) gelden. De curator dient het belang van de schuldeisers te behartigen. Andere belangen moeten in meer of mindere mate wijken voor het belang van de schuldeisers. De curator heeft daarom bijzondere bevoegdheden. Zo kan hij in faillissement de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de failliete organisatie eenvoudiger opzeggen dan buiten het faillissement mogelijk is (art. 40 Fw). Ook gelden de verplichtingen van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) in faillissement slechts in beperkte mate (hierna ook 5.16). Deze beperkingen zijn daardoor ingegeven dat de curator in het belang van de schuldeisers kan optreden om te voorkomen dat de loonkosten ten koste van andere schuldeisers teveel oplopen en geven hem de ruimte om snel een eventuele ingrijpende beslissing te nemen, bijvoorbeeld tot staking van de werkzaamheden, ontslag van werknemers en (openbare) verkoop van de activa, dan wel een doorstart. De (beperkte) toepasselijkheid van (regels uit) het arbeidsrecht in faillissement geeft aan dat de wetgever (onverkorte) toepassing ervan onverenigbaar acht met het doel van het faillissement of vindt dat zij in faillissement geen betekenisvolle rol kunnen spelen.

Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016, p. 91 en W.P.J. Kroft, 'De curator en de medezeggenschap van werknemers’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 55. Zo ook Sociaal-Economische Raad, Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten (brochure), p. 4. Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3 (MvT), p. 23. Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3 (MvT), p. 15. I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, diss., Deventer: Kluwer 2014, nr. 3.3.1 en I. Hofstee en O. Albers, WOR tekst en commentaar 2014, Alphen aan den Rijn: Vakmedianet 2014, p. 68. Hof Amsterdam 27 juli 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AD0866, NJ 1990/734 (PUEM). Zie tevens OK 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553, JAR 2015/108 (Brink’s). In deze zin Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 642. Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 642. Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 642. HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177, NJ 2001/477 (YVC IJsselwerf). De formulering ‘een voorgenomen besluit tot’ heeft de wetgever bewust gekozen om duidelijk te maken dat het moet gaan om positieve voorgenomen besluiten, dat wil zeggen besluiten om iets te doen en niet besluiten om iets niet te doen. Zie Kamerstukken II 1976-1977, 13 954, nr. 7, p. 12, OK 16 december 1999, JRV 2000/136 en ook Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 637. Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 639. Zie in dit verband ook conclusie A-G Langemeijer voor HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:AB9994, NJ 1999/778 (NS Reizigers), randnummer 2.4. OK 25 april 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AD1396, NJ 1992/271 (OR/PTT Telecom). Tegelijkertijd moet het advies er nog wel toe (kunnen) doen. Zie art. 25 lid 3 WOR en hierna 4.18. L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 281 en L.C.J. Sprengers, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 25 WOR, aant. 17. De OK kan toetsen of de termijn redelijk is geweest. Zie bijvoorbeeld OK 26 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5270, JAR 2011/11, rov. 3.6. Bij de invoering van het beroepsrecht is overwogen dat de verklaring op grond van art. 26 lid 4 WOR dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het betrokken besluit heeft kunnen komen in de eerste plaats een preventieve werking zal hebben. Dat werd op zichzelf van groot belang geacht. Zie Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nrs. 1-3, p. 40 en Kamerstukken II 1974-1975, 13 350, nr. 3 (MvT), p. 7-8. OK 1 mei 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579, NJ 1981/271 m.nt. J.M.M. Maeijer (Lingeziekenhuis), OK 30 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7420, ARO 2012/94 (OR/Stichting Brabants Orkest), rov. 3.9 en OK 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553, JAR 2015/108 (Brink’s). Zie Asser/J.M.M. Maeijer, M.J. Kroeze, Deel 2-I*, De Rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 648. OK 1 mei 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579, NJ 1981/271 m.nt. J.M.M. Maeijer (Lingeziekenhuis). OK 30 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2286, ARO 2007/199 (OR Stichting Kwaliteitscentrum Examinering), rov. 3.6-3.7. De OK spreekt in dit verband over een ‘kennelijk onredelijk besluit’. Dat is echter strikt genomen niet de maatstaf. OK 8 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC4856, JAR 2008/51 m.nt. E. Knipschild (Openbaar lichaam Muskusrattenbestrijding in de provincie Utrecht). L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 529. De Faillissementswet biedt zelf ook zekere mogelijkheden tot inspraak voor OR en werknemers. Zo kunnen belanghebbenden, waaronder volgens de wetsgeschiedenis ook de OR kan worden geschaard, bij de rechter-commissaris in verzet komen tegen de faillietverklaring. Zie Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 28, p. 30. Op grond van art. 69 Fw kunnen werknemers die ook schuldeiser zijn opkomen tegen een handeling van de curator. Zie onder meer R.H. van het Kaar, ‘Insolventie en arbeid’, TvI 2004/48. S.C.J.J. Kortmann, ‘De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en onderneming’, in D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 104. S.C.J.J. Kortmann, ‘De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en onderneming’, in D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 151. S.C.J.J. Kortmann, ‘De positie van de vennootschapsorganen, de ondernemingsraad en de curator tijdens faillissement’, in H.J.M.N. Honée e.a. (red.), Van vennootschappelijk belang (J.M.M. Maeijer-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 111. Zie W.P.J. Kroft, 'De curator en de medezeggenschap van werknemers’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 52, I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, diss., Deventer: Kluwer 2014, nr. 6.5.2, E.W.J.H de Liagre Böhl, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer: Kluwer 1991, p. 61, J.J.M. van Mierlo, ‘Corporate governance en insolventie’, in N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 47 en F.B.J. Grapperhaus in zijn annotatie bij YVC IJsselwerf in Ondernemingrecht 2001/53 onder 6. S.F.H. Jellinghaus en B.I. Kraaipoel in hun annotatie bij de hier bestreden OK-beschikking in JIN 2016/210. De OR DA beantwoordt deze vraag ontkennend in het verzoekschrift tot cassatie, randnummers 24 e.v. Zie in algemene zin B. Rikkert, De faillissementscurator als pseudo-ondernemer. Voortzetting van de onderneming in faillissementsrechtelijk en ondernemingsrechtelijk perspectief, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2014, p. 5-24, B. Wessels, Insolventierecht, deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 4374-4378, E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 119-134 en S.H. de Ranitz, ‘De voortzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks’, in N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 179-191. INSOLAD, Praktijkregels voor curatoren, september 2011, 2.1. B. Rikkert, De faillissementscurator als pseudo-ondernemer. Voortzetting van de onderneming in faillissementsrechtelijk en ondernemingsrechtelijk perspectief, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2014, p. 8. B. Rikkert, De faillissementscurator als pseudo-ondernemer. Voortzetting van de onderneming in faillissementsrechtelijk en ondernemingsrechtelijk perspectief, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2014, p. 8. Zie verder B. Rikkert, De faillissementscurator als pseudo-ondernemer. Voortzetting van de onderneming in faillissementsrechtelijk en ondernemingsrechtelijk perspectief, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2014, p. 95-110 en J.R. van Faassen, De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij 2010, p. 59-62. E.W.J.H de Liagre Böhl, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer: Kluwer 1991, p. 237. H.P.J. Ophof, ‘Faillissement, surséance van betaling en de continuïteit van de onderneming’, in D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 15-16. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 247.

Tegelijkertijd zijn de beperkingen wettelijk vastgelegd, niet alleen om werknemers en andere belanghebbenden rechtszekerheid te bieden, maar ook om hun betrokkenheid bij bepaalde tijdens het faillissement te nemen beslissingen te garanderen. WOR: adviesplicht en hoofdrolspelers 4.5 De WOR verplicht de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn een ondernemingsraad (OR) in te stellen en jegens deze raad de voorschriften uit de wet na te leven (art. 2 lid 1 WOR). Een onderneming is volgens art. 1 lid 1 onder c WOR een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Om van een onderneming in de zin van de WOR te kunnen spreken moet dus aan een drietal vereisten zijn voldaan. Allereerst dient sprake te zijn van een organisatorisch verband. Hieronder wordt verstaan een verband van mensen waarin wordt samengewerkt, wat wil zeggen dat de samenwerking plaatsvindt binnen één structuur en dat die structuur in leiding voorziet. Ten tweede dienen in dat organisatorisch verband mensen werkzaam te zijn die hun werkzaamheden verrichten krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling. Ten slotte dient het organisatorisch verband in de maatschappij als zelfstandige eenheid op te treden. Daarvan is in beginsel sprake wanneer het verband onder eigen naam naar buiten treedt, maar ook als het zelfstandig met derden contracteert of goederen en diensten levert aan derden. 4.6 Om van een ‘onderneming’ te kunnen spreken moet dus sprake zijn van een organisatie waarin arbeid wordt verricht. Dit roept de vraag op of nog steeds van een onderneming sprake is wanneer daarin (tijdelijk) geen arbeid wordt verricht. Bij de introductie van het begrip in de WOR lijkt deze vraag niet expliciet aan de orde te zijn geweest. Wel is destijds het volgende opgemerkt: “In de nieuwe begripsbepaling, die overigens materieel gezien geen wijziging beoogt te brengen in de bestaande situatie, wordt de onderneming omschreven als een in de maatschappij als een zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst, dus onder leiding, arbeid wordt verricht. Zo’n samenwerkingsverband van mensen wordt ongeacht de werkzaamheden die er worden verricht en ongeacht het doel waarvoor het in het leven is geroepen, als onderneming in de zin van de wet beschouwd. Functie en winstoogmerk zijn dus niet relevant voor het wettelijk ondernemingsbegrip.” Hieruit blijkt dat voor de vraag of een samenwerkingsverband als onderneming is aan te merken niet van belang is welk type werkzaamheden daarin worden verricht. In het midden blijft echter of (zonder meer) van belang is dat daadwerkelijk werkzaamheden worden verricht. In de rechtspraak is deze vraag, voor zover mij bekend, niet aan de orde geweest. Ook aanwijzingen in de literatuur zijn schaars. Nieuwe Weme leidt uit het element ‘arbeid wordt verricht’ af dat van een onderneming slechts kan worden gesproken als daarin daadwerkelijk activiteiten worden verricht: “Het element 'arbeid wordt verricht' houdt mijns inziens in dat er daadwerkelijk activiteiten moeten worden verricht. Een organisatorisch verband dat zijn werkzaamheden voor lange of onbepaalde tijd heeft gestaakt, kan niet worden aangemerkt als onderneming. Een beperkte periode waarin geen arbeid wordt verricht, heeft geen gevolgen voor het zijn van onderneming. Een seizoenbedrijf of een fabriek die tijdelijk niet meer produceert als gevolg van een verminderde vraag, blijft derhalve een onderneming. Een aanwijzing voor het tijdelijke karakter van het staken van de activiteiten is dat het organisatorische verband nog in stand is.” In deze visie kan een organisatie enkel als onderneming worden aangemerkt wanneer daarin daadwerkelijk arbeid wordt verricht, zij het dat een tijdelijke onderbreking daarvan niet voldoende is om niet langer van een onderneming te kunnen spreken. 4.7 De WOR roept verplichtingen in het leven voor de ondernemer. Dit is volgens art. 1 lid 1 onder c WOR de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. In de Memorie van Antwoord bij het oorspronkelijke wetsontwerp gaf de minister aan dat de ondernemer is: “degene (natuurlijke persoon of rechtspersoon), die, door middel van het door een arbeidscontract aan zich binden van een groep werknemers en het daarmee in de maatschappij werkzaam zijn een onderneming in de zin van de wet in stand houdt. De ondernemer is dus praktisch steeds dezelfde als de eigenaar van de materiële produktiemiddelen.” 4.8 In een toelichting bij de WOR uit 1979 van het Ministerie van Sociale zaken wordt de ondernemer aangeduid als “degene die de productiemiddelen verschaft om de onderneming te laten functioneren”. Honée meent dat in deze definitie beslissend is wie eigenaar is van het ‘ondernemingsapparaat’. Verburg gaat er echter vanuit dat, waar de werkgever en degene die de productiemiddelen bezit verschillende (rechts)personen kunnen zijn, de strekking van de WOR meebrengt dat de werkgever als ondernemer in de zin van de WOR moet worden aangemerkt. In de Amfas-beschikking achtte de OK inderdaad bepalend welke organisatie als werkgever optrad. 4.9 Onder omstandigheden kan een ander dan de onderneming die de OR heeft ingesteld worden aangemerkt als medeondernemer. Dat kan dan bijvoorbeeld het moederbedrijf van de onderneming zijn. Uw Raad oordeelde dat om een dergelijke ‘ander’ als medeondernemer aan te merken vereist is: “3.4 (…) dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden.” 4.10 Het ondernemerschap uit de WOR is dus niet alleen gekoppeld aan het werkgeverschap of het eigenaarschap van de productiemiddelen, maar ook aan de mate van zeggenschap die een (rechts)persoon kan uitoefenen over de besluitvorming binnen de onderneming. 4.11 De WOR kent behalve het begrip ‘ondernemer’ ook het begrip ‘bestuurder’. Daaronder verstaat art. 1 lid 1 onder e WOR degene die alleen dan wel tezamen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De bestuurder van de onderneming is steeds een natuurlijk persoon. Hij voert voor de ondernemer het overleg met de OR; wanneer een onderneming meer dan één bestuurder heeft, bepalen dezen tezamen wie van hen het overleg voert (art. 23 lid 4 WOR). De bestuurder van de onderneming behoeft niet dezelfde te zijn als de bestuurder van de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Bepalend is wie rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid in de onderneming. 4.12 In dit verband rijst de vraag hoe de rol van de curator, die met beheer en vereffening van de boedel is belast, vanuit WOR-perspectief kan worden gekarakteriseerd. Daarover wordt wisselend gedacht. Sommige auteurs menen dat de curator als ondernemer dient te worden aangemerkt, andere dat hij als bestuurder geldt. Hoewel dit uiteindelijk geen verschil maakt voor een eventuele verplichting van de curator om de WOR te respecteren, die geldt namelijk voor beide hoedanigheden, ligt het meest voor de hand aan te nemen dat de curator bestuurder is. Hij is weliswaar belast met het beheer van de boedel, maar de eigendom van de productiemiddelen blijft bij de (failliete) rechtspersoon en deze is ook nog steeds werkgever in arbeidsrechtelijke zin.

Zie bijvoorbeeld F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 248 en H.P.J. Ophof, ‘Faillissement, surséance van betaling en de continuïteit van de onderneming’, in D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 15. Zie F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 248. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 247-248. S.C.J.J. Kortmann, ‘De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en onderneming’, in D.H. Beukenhorst e.a., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 150-151. E.W.J.H de Liagre Böhl, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer: Kluwer 1991, p. 61-62. E.W.J.H de Liagre Böhl, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer: Kluwer 1991, p. 62. R.H. van het Kaar, Medezeggenschap bij fusie en ontvlechting, Deventer: Kluwer 1993, p. 171 en J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel-economische besluiten, Deventer: Kluwer 1996 p. 265. P.A.M. Witteveen en I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016, p. 91. Zie bijvoorbeeld P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking, diss., Den Haag: Sdu 2015, p. 90-91, R.M. Beltzer en J. van der Pijl, ‘De rechtspositie van de werknemers bij surseance van betaling en faillissement’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 249-250 en J.J.M. van Mierlo, ‘Corporate governance en insolventie’, in N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2001, p. 50-51. Zie aldus ook P.A.M. Witteveen en I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016, p. 91, die stellen dat voortzetting van de onderneming vanuit WOR-perspectief een ‘niet-relevante maatstaf is’. B. Rikkert, De faillissementscurator als pseudo-ondernemer. Voortzetting van de onderneming in faillissementsrechtelijk en ondernemingsrechtelijk perspectief, Amersfoort: Celsus Juridische Uitgeverij 2014, p. 72-73 en aldaar aangehaalde literatuur. P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, nr. 2.3. Zie ook de OR DA in het verzoekschrift tot cassatie, randnummers 30-31. Zie onder meer het ook door de OK in de bestreden beschikking genoemde aan het WODC uitgebrachte rapport van L.G. Verburg e.a., Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers, Nijmegen: Radboud Universiteit 2016 p. 30 e.v. en W.P.J. Kroft, 'De curator en de medezeggenschap van werknemers’, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 56-57. Kamerstukken II 1996–1997, 24 615, nr. 28, p. 32. Kamerstukken II 1996–1997, 24 615, nr. 28, p. 30. In dat verband merk ik op dat de WMCO niet voorziet in een zelfstandige adviesplicht, maar een sanctie stelt op het niet naleven van de uit de WOR voortvloeiende adviesplicht. Zie hierna 5.16. Zie voor de jongste ontwikkelingen P.R.W. Schaink, ‘Arbeidsrecht in opmars in het insolventierecht’, TvI 2017/2. Kamerstukken I 1970-1971, 10 335, nr. 15b (MvA), p. 3. Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 9 (NAV), p. 15-16. Deze passage is aangehaald door de OR DA in het verzoekschrift tot cassatie, randnummer 5. In de literatuur is het standpunt van de regering, dat een besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement niet adviesplichtig is, bekritiseerd. De minister onderbouwde dit standpunt met een verwijzing naar een vonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch (9 april 1980, ECLI:NL:RBSHE:1980:AC0816, NJ 1980/546). In dat vonnis oordeelde de rechtbank dat een besluit tot aanvraag van het eigen faillissement geen besluit inhoudt tot beëindiging van (een belangrijk deel van) de werkzaamheden van de onderneming, nu een faillissement niet noodzakelijk een beëindiging van de werkzaamheden betekent. Mede op grond hiervan oordeelde de rechtbank dat de OR geen adviesrecht toekwam ten aanzien van de faillissementsaanvraag. De minister leidde hier zoals gezegd uit af dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft ten aanzien van een besluit tot aanvraag van faillissement. In de literatuur is er echter op gewezen dat de uitspraak van de rechtbank ’s Hertogenbosch slechts betrekking had op een beroep op art. 25 lid 1 onder c WOR, en dat zij wellicht anders zou hebben geoordeeld wanneer het beroep zou zijn gebaseerd op art. 25 lid 1 onder e WOR (een belangrijke wijziging in bevoegdheden). Zie S.F.H. Jellinghaus en B.I. Kraaipoel in hun annotatie bij de hier bestreden OK-beschikking in JIN 2016/210 onder 2 en J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8, 335, onder 2. Ik wijs er echter op dat de rechtbank ook andere, meer fundamentele bezwaren ten grondslag legt aan haar oordeel, onder meer dat wanneer de OK “zich een oordeel zou moeten vormen over het besluit van de ondernemer tot het doen van een verzoek, strekkende tot de faillietverklaring van de rechtspersoon die de onderneming drijft, en daarmede, over die faillietverklaring zelve”, hetgeen in strijd zou komen “zowel met de bevoegdheid der rechtbank daaromtrent, de met betrekking tot faillissementen bevoegde rechter, als met de bepalingen der Fw, tengevolge waarvan een faillissement dient te worden uitgesproken zodra de toestand van te hebben opgehouden te betalen zich voordoet, in welk geval voor enige discretionaire bevoegdheid van de rechter geen ruimte is”. Zie ook de OR DA in het verzoekschrift tot cassatie, randnummer 10. Strikt genomen: wanneer de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschap voortzet. Zie ook de OR DA in het verzoekschrift tot cassatie, randnummer 23, W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal en D.M.A. bij de Vaate, Werknemers en insolventie. Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever, Amsterdam: VU 2015, p. 72-73 en P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 160-161. E.C. Post Uiterweer, ‘Adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement’, Bedrijfsjuridische berichten 2016/65, onder 7. Zie in dit verband bijvoorbeeld P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 263. P.A.M. Witteveen en I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016, p. 91. E.C. Post Uiterweer, ‘Adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement’, Bedrijfsjuridische berichten 2016/65, onder 7 en annotatie van L.C.J. Sprengers bij de bestreden beschikking in AR Updates Annotaties 2016-0555 onder 5. Zie onder meer annotatie van L.C.J. Sprengers bij de bestreden beschikking in AR Updates Annotaties 2016-0555 onder 5. Dat de OK bereid is in een dergelijk geval in de toets van art. 26 lid 4 WOR de bijzondere omstandigheden waarin de curator dient te handelen te betrekken blijkt uit OK 21 november 1996, ECLI:GHAMS:1996:AD2650, NJ 1998/502, JAR 1996/248 (Arbodienst), genoemd door J.H.M. Willems, ‘De ondernemingsraad en faillissement, een aanvulling en een correctie’, ArbeidsRecht 1999/43, en R.H. van het Kaar, ‘Insolventie en arbeid’, TvI 2004/48. Zo ook de OR DA in het verzoekschrift tot cassatie, randnummers 8-9 en 12 e.v. Kamerstukken II 2014-2015 34 218, nr. 3 (MvT), p. 1.

Zo bekeken is de rechtspersoon dan nog steeds de ondernemer in de zin van de WOR en in de systematiek van deze wet is de curator dan als bestuurder te beschouwen. In de onderhavige zaak is overigens niet aan de orde gesteld of de curator ondernemer of bestuurder is. Op welke besluiten ziet het adviesrecht? 4.13 Art. 25 lid 1 WOR bepaalt dat de OR door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat valt onder een van de in genoemd artikellid opgenomen categorieën. De besluiten waarvoor de adviesverplichting geldt, zijn in de onderdelen a tot en met n van art. 25 lid 1 WOR limitatief opgesomd. Art. 25 WOR geeft de OR het recht om over de in dit artikel opgenomen besluiten advies uit te brengen; de OR is hiertoe niet verplicht. De ondernemer daarentegen is op grond van art. 25 WOR verplicht om besluiten als opgesomd in dat artikel ter advies aan de OR voor te leggen. De WOR kent geen uitzonderingen op deze verplichting. 4.14 Van de in art. 25 lid 1 WOR genoemde categorieën besluiten zijn enkele tegen de achtergrond van de onderhavige zaak relevant. Art. 25 lid 1 onder a WOR bijvoorbeeld noemt besluiten tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Van overdracht van zeggenschap is sprake indien de onderneming wordt overgedragen aan een ander, bijvoorbeeld door middel van een activa/passiva-transactie of een aandelentransactie. Onderdeel c van art. 25 lid 1 WOR heeft betrekking op besluiten tot sluiting van (delen van) de onderneming, maar ook op situaties waarbij de werkzaamheden niet worden stopgezet doch door een andere onderneming worden voortgezet, bijvoorbeeld wanneer zij worden uitbesteed. Dit onderdeel vertoont enige overlap met art. 25 lid 1 onderdeel d WOR dat betrekking heeft op een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming. Art. 25 lid 1 onder e WOR ten slotte verplicht de ondernemer tot het voorleggen van besluiten die een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming inhouden. Hiertoe behoren onder meer besluiten tot wijziging van de statuten, indien hiermee tevens de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming in belangrijke mate wordt gewijzigd. 4.15 Een besluit tot aanvraag van surseance van betaling is geen adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR, zo bepaalde Uw Raad in de YVC IJsselwerf-beschikking. Uw Raad merkte daarbij overigens op dat voor zover de surseance aangevraagd zou worden in verband met de mogelijke bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken, het adviesrecht van de OR te dien aanzien na de verleende surseance in stand blijft. De betekenis van deze beschikking voor de hier aan de orde gestelde centrale vraag komt hierna (5.9) aan de orde. Het adviesrecht ziet op voorgenomen besluiten 4.16 Art. 25 WOR verplicht de ondernemer advies te vragen aan de OR ten aanzien van een voorgenomen besluit. Art. 25 lid 3 WOR bepaalt dat de ondernemer bij het vragen van advies aan de OR een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het voorgenomen besluit alsmede van de verwachte gevolgen van het besluit voor het personeel en van de, naar aanleiding daarvan, voorgenomen maatregelen. Dit veronderstelt dat het voorgenomen besluit voldoende geconcretiseerd is en de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn. 4.17 De OK oordeelde in de beschikking inzake OR/PTT Telecom dat het de ondernemer in beginsel vrij staat om te beslissen in welke fase van een in stappen verlopend besluitvormingsproces het advies gevraagd wordt. Het gekozen moment kan echter (i) als te vroeg worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer nog geen inzicht kan bestaan in de gevolgen van het (uiteindelijke) besluit of (ii) als te laat, bijvoorbeeld wanneer de besluitvorming al zo ver is voortgeschreden dat het advies geen wezenlijke invloed meer kan hebben. Van een adviesplicht is dus sprake als een voorgenomen besluit zodanig uitgekristalliseerd is dat de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn. Als daarvan nog geen sprake is, kan de ondernemer onverplicht op grond van art. 23 lid 2 WOR met de OR in overleg treden. Uitoefening van het adviesrecht 4.18 Art. 25 WOR bevat een aantal voorschriften over de wijze waarop het adviesrecht moet worden uitgeoefend. Lid 2 bepaalt dat de ondernemer het te nemen besluit schriftelijk aan de OR voorlegt en dat dit op een zodanig tijdstip dient te gebeuren, dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De OR wordt bij het vragen van advies een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (lid 3). De OR dient ten minste éénmaal overleg te plegen in een overlegvergadering alvorens een advies wordt uitgebracht (lid 4). De WOR bevat geen termijn voor het uitbrengen van advies, maar aangenomen wordt dat hiervoor een redelijke termijn moet worden gelaten en dat de ondernemer na het verstrijken hiervan zal kunnen besluiten zonder advies. Als na het advies een besluit wordt genomen, wordt de OR daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte gebracht (lid 5). Wanneer het besluit niet overeenstemt met het advies van de OR, is de ondernemer verplicht de uitvoering van zijn besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de OR van het besluit in kennis is gesteld. Die verplichting vervalt wanneer de OR zulks te kennen geeft (lid 6). Beroepsrecht van de OR en toetsing door de OK 4.19 Art. 26 WOR geeft de OR het recht bij de OK beroep in te stellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 5 WOR, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de OR, hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de OR bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Het beroep wordt bij verzoekschrift ingesteld binnen een maand nadat de OR van het betreffende besluit in kennis is gesteld (lid 2). Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen (lid 4). Als een verzoek van de OR op grond van art. 26 WOR ongegrond wordt verklaard, betekent dit dat de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Indien de OK het beroep gegrond bevindt, verklaart zij dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen (lid 5). Een dergelijke verklaring betekent als zodanig niet dat het besluit ongeldig is geworden. In dit verband is van belang dat naast de verklaring op verzoek van de OR voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen: de ondernemer kan een verplichting worden opgelegd om het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede de gevolgen daarvan ongedaan te maken (lid 5 onder a) of een verbod om handelingen ter uitvoering van (delen van) het besluit te verrichten of doen verrichten (lid 5 onder b). Een beslissing van de OK tast (door het bestreden besluit verworven) rechten van derden niet aan (lid 5). 4.20 De OK toetst dus of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Volgens vaste jurisprudentie is dat in het algemeen niet het geval wanneer de ondernemer, bijvoorbeeld omdat hij er ten onrechte vanuit ging dat het besluit niet adviesplichtig was, een besluit heeft genomen zonder advies te vragen aan de OR.

Zie over deze praktijk ook mede in verband met de vraag of naar huidig recht een voorgenomen besluit tot pre-pack adviesplichtig is M.P.S. Paauw, ‘De pre-pack in arbeidsrechtelijk perspectief: de rol van de ondernemingsraad’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk 2016, p. 20 e.v. die deze vraag overigens in lijn met de vraag naar de adviesplichtigheid van een eigen faillissementsaanvraag ontkennend beantwoordt. Kamerstukken II 2015-2016, 34 218, nr. 9 (Amendement), p. 2. Kamerstukken II 2014-2015 34 218, nr. 3 (MvT), p. 32. W. Bouwens, ‘De curator en het adviesrecht van de ondernemingsraad’, NJB 2016, p. 2910 en de annotaties bij de bestreden beschikking van P.R.W. Schaink in JOR 2016/286, onder 4, en van I. Zaal in TRA 2016/74, onder 1. Zie de annotaties van L.C.J. Sprengers bij de bestreden beschikking in AR Updates Annotaties 2016-0555, nr. 4, van E. Loesberg in JAR 2016/160, van P.R.W. Schaink in JOR 2016/286, onder 3, en ook E.C. Post Uiterweer, ‘Adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement’, Bedrijfsjuridische berichten 2016/65, onder 8, alsmede W. Bouwens, ‘De curator en het adviesrecht van de ondernemingsraad’, NJB 2016, p. 2910. Zie ook P.R.W. Schaink, ‘Arbeidsrecht in opmars in het insolventierecht’, TvI 2017/2, onder 3. Het artikel suggereert dat er problemen zijn rond de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met richtlijn 2001/23/EG en spreekt in dat verband zelfs van een ‘tijdbom’. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is deze problematiek niet van betekenis. Ik laat deze daarom verder rusten. Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb EG L 82/16 (2001). Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb EG L 201/88 (1998). Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb EG L 61/26 (1977). Voor een recent en uitgebreid overzicht van de relevante criteria verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Rank-Berenschot onder 2.2.-2.6 voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043, NJ 2011/154 m.nt. E. Verhulp ([A]/[B]); de conclusie is gepubliceerd onder ECLI:NL:PHR:2009:BH4043. HvJ EU 18 maart 1986, zaak 24/85 (Spijkers), rov. 12; zie onder meer HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, JAR 2014/124 m.nt. R.M. Beltzer ([C]/[D]). De richtlijn bevat geen definitie van raadpleging, maar uit art. 7 lid 2 blijkt dat de raadpleging gericht dient te zijn op het bereiken van een akkoord. Richtlijn 2002/14/EG, die een algemeen kader geeft voor de uitoefening van informatie- en raadplegingsverplichtingen uit EU-wetgeving, specificeert dat raadpleging ‘geschiedt op basis van door de werkgever te verstrekken informatie en van het advies dat de werknemersvertegenwoordigers kunnen uitbrengen’ en ‘op zodanige wijze dat de werknemersvertegenwoordigers met de werkgever kunnen samenkomen en een met redenen omkleed antwoord op hun advies kunnen krijgen’ (art. 4, lid 4, onder c en d, Richtlijn 2002/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2002 tot vaststelling van een algemeen kader betreffende de informatie en de raadpleging van de werknemers in de Europese Gemeenschap, Pb EG L 80/29. HvJ EG zaak 135/83, ECLI:EU:C:1985:55, NJ 1985/900 (Abels). Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, COM/94/300 def., Pb EG C 274/10. Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3 (MvT), p. 14-15. Art. 7:665a BW voorziet daarom in informatieverstrekking als bedoeld in art. 7 lid 1 aan werknemers van ondernemingen die niet onder de WOR vallen, welke informatieverplichting ingevolge art. 7:666 lid 1 onder a BW ook voortduurt in faillissement. De verplichting tot raadpleging is voor ondernemingen zonder OR niet geïmplementeerd, omdat de richtlijn toestaat de wettelijke regeling te beperken tot ondernemingen met een geïnstitutionaliseerde vertegenwoordiging zoals de ondernemingsraad. Zie Kamerstukken II 1979-1980, 15 940, nr. 3 (MvT), p. 4. Zie ook P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, nr. 11.3 en W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal en D.M.A. bij de Vaate, Werknemers en insolventie. Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever, Amsterdam: Vrije Universiteit 2015, p. 14. Kamerstukken II 1979-1980, 15 940, nr. 3 (MvT), p. 4. Dit werd nog eens bevestigd bij de implementatie van Richtlijn 98/50/EG: “Deze leden behoefden destijds geen implementatie en nu evenmin, omdat op grond van artikel 25, eerste lid, onderdelen a en b Wor, maatregelen in het kader van een overname reeds vallen onder het adviesrecht van de ondernemingsraad en de ondernemer een uitgebracht advies slechts met goede argumenten naast zich neer kan leggen.” Zie Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3 (MvT), p. 13. W. Bouwens, ‘De curator en het adviesrecht van de ondernemingsraad’, NJB 2016, p. 2908-2909 en P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, nr. 14.4. Tot de wijziging van de WMCO in 2012 bepaalde art. 2 lid 3 WMCO (oud) uitdrukkelijk dat de meldingsplicht, art. 3 en 4 WMCO (oud), ook in faillissement gold. Bij de wijziging in 2012 is art. 2 aangepast en is deze verwijzing naar faillissement verdwenen, maar zijn in de relevante artikelen (4 en 5) specifieke uitzonderingen voor faillissement opgenomen. Met de wijziging is geen verandering in het toepassingsbereik van de WMCO beoogd. Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 718, nr. 3 (MvT), p. 4-5 en ook J. Heinsius, Arbeidsovereenkomst. Artikelsgewijs commentaar, art. 2 WMCO, aant. 4 en P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, nr. 3.3.2. Kamerstukken II 1974-1975, 13 324, nr. 3, p. 12. Zie hierover M.M. Govaert en J.J.M. de Laat, ‘Collectief ontslag en vernietigbaarheid’, TRA 2012/74, W. Hafkamp-van der Zwaard, ‘Schone schijn bedriegt: de Wet Melding Collectief Ontslag gewijzigd’, ArbeidsRecht 2012/45 en J. Heinsius, Arbeidsovereenkomst. Artikelsgewijs commentaar, art. 7 WMCO, aant. 1. Bij de introductie van deze sanctie bij de wijziging van de WMCO ter bevordering van de naleving van deze wet is niet gesproken over haar toepasselijkheid in faillissement. Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 718, nr. 3 (MvT), p. 7-8. Verzoekschrift tot cassatie, randnummers 1 tot en met 23. Verzoekschrift tot cassatie, randnummers 24 tot en met 31. Verzoekschrift tot cassatie, randnummers 32 tot en met 38. Zie onder meer de zin in het verzoekschrift tot cassatie, randnummer 29 onder het kopje uitwerking en toelichting ‘Ook zonder dat de curator de onderneming voortzet, kwalificeert hij als bestuurder in de zin van de WOR, nu hij belangrijke besluiten op het gebied van de werkgelegenheid neemt en de hoogste leiding over de arbeid uitoefent.” In de literatuur wordt wel verdedigd dat de beoordeling van de omvang en de redelijkheid van de gemaakte kosten ingevolge art. 36 WOR uitsluitend door de kantonrechter kan geschieden. Zie in dat verband de annotatie van S.F.H. Jellinghaus en B.I. Kraaipoel bij de hier bestreden beschikking in JIN 2016/210 onder 9 en Asser/J.M.M. Maeijer, M.J.

Volgens deze zogenaamde ‘Lingeziekenhuisdoctrine’ betekent niet nakomen van hetgeen in art. 25 WOR is bepaald dat de OR niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennis nemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen; en voorts dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de OR, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld. Als een besluit wordt genomen zonder dat de OR zijn advies heeft kunnen geven, volgt daaruit dus in beginsel dat de ondernemer niet tot een juiste belangenafweging heeft kunnen komen. Een beroep door de ondernemer op druk van buiten en gebrek aan tijd, waardoor hij zich niet heeft gerealiseerd dat advies moest worden gevraagd, wordt daarom in beginsel niet door de OK gehonoreerd. 4.21 Daarop maakt zij echter zo nodig wel een uitzondering. In de zaak Openbaar lichaam Muskusrattenbestrijding in de provincie Utrecht was wel advies gevraagd over een voorgenomen besluit inhoudende de overdracht van de onderneming, maar nam de ondernemer uiteindelijk het besluit zonder het advies af te wachten. De OK oordeelde dat een dergelijk besluit weliswaar in beginsel in redelijkheid niet genomen had kunnen worden, omdat het in de WOR neergelegde recht op medezeggenschap is geschonden, doch dat in dit geval echter sprake was van een uitzonderingssituatie. De OR stelde zich namelijk op het standpunt dat zou zijn afgesproken dat pas advies zou worden gegeven als overeenstemming zou zijn bereikt over het sociaal plan. Dat was volgens de OK echter niet komen vast te staan. Dat de OR geen advies uitbracht, leek met name te zijn ingegeven door de weigering van de onderneming verdere gelden ter beschikking te stellen voor externe advisering ter voorbereiding van het advies van de OR. Hier was, volgens de OK, sprake van een weigering van de OR om advies te geven, hetgeen in strijd was met de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen ook in een adviestraject op de voet van art. 25 WOR jegens elkaar in acht hebben te nemen. In dit geval oordeelde de OK daarom dat de ondernemer het besluit in redelijkheid kon nemen zonder het advies af te wachten, en woog zij daarbij ook mee dat niet was gebleken van bezwaren van de OR tegen de overgang als zodanig of tegen de personele gevolgen daarvan en voorts dat de lange duur en de onduidelijkheid van de discussies over het sociaal plan aan de OR te wijten waren. Algemene geschillenregeling 4.22 Behalve het beroep bij de OK staat de OR nog een middel ter beschikking om op te komen tegen het niet nakomen van een adviesverplichting door de ondernemer. Op grond van de algemene geschillenregeling van art. 36 lid 2 WOR kunnen zowel de OR als de ondernemer de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer respectievelijk de OR, gevolg dient te geven aan zijn WOR-verplichtingen. Art. 36 lid 5 WOR staat de kantonrechter toe de OR dan wel de ondernemer te verplichten bepaalde handelingen te verrichten. Ook langs deze weg kan de OR dus naleving van de adviesverplichting van art. 25 WOR afdwingen. Art. 36 lid 3 WOR bepaalt voor een dergelijk geval dat wanneer tegen het besluit reeds beroep is ingesteld bij de OK, de kantonrechter het bij hem ingediende verzoek niet-ontvankelijk verklaart. Omdat de OK de ondernemer kan bevelen het besluit in te trekken, waar de kantonrechter slechts tot naleving van de adviesverplichting kan bevelen, prefereren ondernemingsraden de OK-route. Adviesrecht van de OR in faillissement? 4.23 De tekst van de WOR zelf biedt geen uitsluitsel over de vraag of de daarin vervatte (advies)rechten van de OR in een faillissement van de vennootschap die de onderneming in stand houdt van toepassing blijven. De systematiek van de WOR, waarin het ‘in stand houden van een onderneming’ bepalend is, wijst echter in de richting van een bevestigend antwoord. In de doctrine zien we dat ook terug, zij het dat in dit verband de vraag rijst of voor eventuele adviesverplichtingen in faillissement vereist is dat de curator de onderneming heeft ‘voortgezet’. Ik ga hierna nader in op beide aspecten. Deze eerste verkenning van de in de onderhavige zaak centraal gestelde vraag wordt in paragraaf 5 gevolgd door een verdere uitdieping aan de hand van andere bronnen. Systematiek van de WOR: ‘in stand houden van een onderneming’ 4.24 In de systematiek van de WOR is bepalend of sprake is van een onderneming. De ondernemer die een onderneming in stand houdt waar in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, is immers op grond van art. 2 lid 1 van de WOR verplicht een OR in te stellen en jegens deze raad de voorschriften van de WOR na te leven. Zo lang er een onderneming is, moet er een OR met bijbehorende rechten en verplichtingen zijn. In dit verband rijst dan de vraag of het uitspreken van het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand houdt als zodanig gevolgen heeft voor het voortbestaan van de onderneming en daarmee voor de positie van de OR. Dat lijkt niet het geval. 4.25 De faillissementsrechtelijke literatuur zit eerder op de lijn dat het faillissement in beginsel geen verandering brengt in de WOR-status van een onderneming. Zo is Kortmann van oordeel dat het faillissement van de vennootschap die de onderneming in stand houdt niet betekent dat de onderneming ophoudt te bestaan. Dat is van belang omdat de OR zijn rechten ontleent aan het bestaan van die onderneming, niet aan het bestaan van de vennootschap. Na faillietverklaring gaan de rechten en verplichtingen die de vennootschap jegens de OR had over op de curator, of hij nu als ondernemer dan wel als bestuurder wordt aangemerkt (hiervoor 4.12). Met zijn opvatting dat een faillissement als zodanig niet meebrengt dat de onderneming niet langer bestaat, zodat ook de OR en zijn rechten en plichten wel degelijk blijven bestaan, staat Kortmann niet alleen. 4.26 Ook Jellinghaus en Kraaipoel zitten qua resultaat op een zelfde spoor in hun annotatie bij de OK-beschikking in de onderhavige zaak: “10. Daarenboven is het nog maar de vraag of het enkel in staat van faillissement verkeren betekent dat derhalve de onderneming heeft opgehouden te bestaan vanuit een WOR-technisch standpunt. Zo zal op het moment dat de kostenmelding wordt gedaan doorgaans nog worden gewerkt binnen de onderneming en zijn de werknemers in dienst. Derhalve bestaat de onderneming (in liquidatie) en dus de ondernemingsraad nog steeds, inclusief alle bijbehorende rechten. Ook voor het overige staat deze overweging op gespannen voet met de slotoverweging 3.9 van de Ondernemingskamer, waarbij de curator wordt opgeroepen de ondernemingsraad te blijven informeren. Dat wijst erop dat de ondernemingsraad onverminderd is blijven bestaan.” Hierbij valt wel op dat de argumentatie overloopt van ‘er is een onderneming dus een OR’ naar ‘er is een OR dus er zal ook nog een onderneming zijn’. Dat laatste is niet waar het om gaat, het eerste wel: als er een onderneming is, is er een OR, althans behoort er een te zijn. 4.27 Er is geen reden aan te nemen dat het uitspreken van het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand houdt als zodanig inhoudt dat niet meer van een onderneming in de zin van de WOR kan worden gesproken. Het faillissement van de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, leidt niet automatisch tot beëindiging van de, zoals de onderneming in de WOR-systematiek is, naar buiten toe zelfstandig opererende organisatorische eenheid waarin volgens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht (hiervoor 4.5).

Het is in veel gevallen wel zo dat de werkzaamheden spoedig na het uitspreken van het faillissement ophouden en dat (een deel van) het personeel wordt ontslagen. Dit zijn echter geen automatische gevolgen van het faillissement als zodanig, maar van keuzes die na het intreden daarvan door de curator worden gemaakt. Het faillissement van de (rechts)persoon als zodanig betekent dus niet het einde van de onderneming. Dat brengt niet alleen mee dat er dan ook nog een OR is, maar ook dat deze in beginsel adviesrechten heeft. Is voortzetting van de onderneming (door de curator) vereist? 4.28 De OK heeft in de bestreden beschikking echter het volgende mede ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat de OR DA geen adviesrecht had: “3.7 Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: zo heeft hij bijvoorbeeld de leveranties aan de franchisenemers vanuit het distributiecentrum direct stopgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder (…) uitvoering geven aan het (…) biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. (…)” 4.29 Is voortzetting van de onderneming van de vennootschappen (door de curator) inderdaad vereist en zo ja waaruit vloeit dat dan voort: uit de WOR zelf of vindt het vereiste elders zijn bron? 4.30 Verlangen dat de onderneming van de vennootschappen door de curator wordt voortgezet, ligt vanuit de WOR-systematiek niet voor de hand: daarin is ‘in stand houden’ immers doorslaggevend. Zolang gesproken kan worden van een naar buiten toe zelfstandig opererende organisatorische eenheid waarin volgens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, is er een onderneming. We zagen zojuist dat het uitspreken van het faillissement hierin in beginsel geen verandering brengt. Door de OK genoemde omstandigheden als het stopzetten van leveranties zijn tegen de achtergrond van het WOR-begrip evenmin relevant. Dat is van belang, omdat uit de zojuist geciteerde laatste zin van rov. 3.7 blijkt dat de OK wel aansluiting zoekt bij het WOR-begrippenkader. Weliswaar begint zij met (niet) voortzetting van de onderneming van de gefailleerde vennootschappen, maar zij eindigt met de conclusie dat de curator de ondernemingen niet in stand heeft gehouden. Zo lijkt de OK het WOR-begrip ‘in stand houden’ te koppelen aan het begrip ‘voortzetten’. Dat laatste begrip pleegt echter, in ieder geval in het faillissementsrecht, een meer beperkte invulling te krijgen die in de WOR-context minder aanspreekt. Ik licht dat toe. 4.31 Art. 98 en art. 173a e.v. Fw staan de curator toe het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten. Volgens de INSOLAD-praktijkregels doet hij dat alleen indien aannemelijk is dat het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang dat vergt en indien tevens redelijkerwijs verwacht mag worden dat de meeropbrengst die als gevolg van het voortzetten van de onderneming kan worden behaald de daarmee gepaard gaande extra kosten zal overschrijden. Hoewel voortzetting in eerste instantie, tijdens de inventarisatiefase, in de praktijk gebruikelijk is, is voortzetting voor langere termijn slechts aangewezen indien de belangen van de boedel daarmee gediend zijn. 4.32 Voortzetting kan zowel plaatsvinden tijdens de conservatoire fase van het faillissement (art. 98 Fw) als tijdens de executiefase (art. 173a e.v. Fw). In de conservatoire fase is voortzetting gericht op behoud van de onderneming, terwijl in de executoriale fase opbrengstmaximalisatie voorop staat. In beide gevallen echter moet voortzetting in het belang van de boedel zijn. De curator heeft hiervoor dan ook in beginsel een machtiging van de rechter-commissaris nodig. De baten en lasten van de voortzetting komen voor rekening van de boedel. 4.33 Wat onder voortzetting wordt verstaan, is daarmee nog niet gezegd. Ik citeer Rikkert: “Een definitie van voortzetting van de onderneming wordt niet in de wet gegeven en ook in de literatuur of jurisprudentie zijn hiervoor nauwelijks aanknopingspunten te vinden. Mijns inziens zit in het begrip voortzetting de betekenis ervan reeds besloten. In het geval de onderneming na faillissement wordt voortgezet, continueert de onderneming aldus (een belangrijk deel van) haar activiteiten.” Zo bekeken is van voortzetting al snel sprake: bedoeld wordt in ieder geval een (gedeeltelijke) voortzetting van de werkzaamheden. Dit lijkt ook in ‘afgeslankte vorm’ te kunnen gebeuren. Zo is wel betoogd dat voortzetting kan bestaan uit het afmaken van onderhanden werk. Voortzetting in deze ruime zin blijkt in de praktijk, althans in eerste instantie, eerder regel dan uitzondering en eigenlijk zelfs bijna een vanzelfsprekendheid te zijn. Dat is ook logisch nu, in het geval dat een doorstart of verkoop van bedrijfsonderdelen wordt beoogd, een going concern-verkoop tot een hogere opbrengst zal leiden. Betoogd wordt zelfs dat de curator bevoegd is om na het uitspreken van faillissement de onderneming voorlopig voort te zetten zonder advies van de commissie van schuldeisers of een machtiging van de rechter-commissaris. De curator kan in veel gevallen ook niet anders: het kost tijd om zich een beeld te vormen van de levensvatbaarheid van de onderneming en wanneer de onderneming in deze fase zou worden stilgelegd, zouden de kansen op een voortzetting of overgang worden gefrustreerd. Dit kan de mogelijkheden om een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren en om behoud van de onderneming en de werkgelegenheid te garanderen negatief beïnvloeden. Tenzij dus direct duidelijk is dat voortzetting niet mogelijk of niet zinvol is, zal de curator een korte overgangsperiode moeten worden gegund om te beslissen of de onderneming gedurende langere tijd moet worden voortgezet. 4.34 De vraag is nu wat de betekenis van het al of niet voortzetten door de curator in de zojuist besproken zin is voor de toepasselijkheid van de WOR. De OK heeft in de bestreden beschikking aangenomen dat van voortzetting geen sprake was en dat daarom geen onderneming (meer) in stand werd gehouden. Ook in de doctrine komen we vergelijkbare opvattingen tegen. 4.35 Zo lijkt Kortmann voortzetting door de curator inderdaad als voorwaarde voor het voortduren van het adviesrecht van de OR te zien: “In geval van een faillissement van een vennootschap kan de onderneming worden voortgezet. De beslissing dienaangaande neemt de curator. De onderneming behoort tot het vermogen dat door de curator wordt bestuurd. Honée merkt de eigenaar van de onderneming als ondernemer in de zin van de WOR aan. In die visie dient ook de gefailleerde vennootschap te worden geduid als ondernemer die de voortgezette onderneming in stand houdt. Uitgaande van deze benadering dient naar mijn mening te worden aangenomen dat de curator een bestuurder in de zin van art. 1 lid 1 onder e WOR is. Ikzelf zou in geval van gehele of gedeeltelijke voortzetting van de onderneming de curator willen aanmerken als ondernemer in de zin van de WOR. Vanaf de faillietverklaring komen het beheer en de beschikking over de onderneming immers aan de curator toe. Voor ons onderwerp leiden beide benaderingen tot dezelfde uitkomst: de rechten en verplichtingen die (de bestuurder van) de vennootschap tegenover de ondernemingsraad had, zijn – in beginsel – overgegaan op de curator.

De curator moet dan ook in beginsel het in de WOR neergelegde adviesrecht en instemmingsrecht van de ondernemingsraad respecteren.” 4.36 Ook De Liagre Böhl lijkt uit te gaan van voortzetting, in welk geval hij de curator als ondernemer in de zin van de WOR beschouwt met alle WOR-verplichtingen van dien: “Verdedigd wordt, dat een curator zich aan de OR niet behoeft te storen. Dit standpunt moge onder omstandigheden praktisch zijn, juridisch is het ons inziens niet houdbaar. De OR is niet een orgaan van de gefailleerde, doch van de door de gefailleerde gedreven onderneming, die moet worden geabstraheerd van het juridische vehikel. Wordt in faillissement de onderneming voortgezet, dan dient de curator te worden beschouwd als ondernemer in de zin van de WOR. Er is geen juridische (noch een redelijke) grond een als ondernemer optredende curator op medezeggenschapsgebied meer bevoegdheden toe te kennen dan een ‘gewone’ ondernemer. Zo behoort de curator voor de ‘beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan’, conform art. 25, lid 1, sub c, WOR, advies te vragen aan de OR. Daaraan doet niet af, dat ingevolge de artt. 98 en 174 F de (staking van de) voortzetting van het bedrijf is onderworpen aan goedkeuring van de RC en – in het voorkomende geval – de crediteurencommissie. De WOR is van jonger datum dan de Faillissementswet. Indien de wetgever zou hebben beoogd de regeling in de Faillissementswet uitputtend te laten zijn, zou dit in de latere wet uitdrukkelijk moeten zijn bepaald.” Wel tekent hij hierbij het volgende aan: “Het spreekt intussen vanzelf, dat de praktische betekenis van de medezeggenschap in faillissement wordt ingeperkt door de economische grenzen. Een curator die niet langer de lonen kan betalen, behoeft voor staking van het bedrijf geen advies te vragen. Is echter nog liquiditeit aanwezig en overweegt de curator in die situatie bedrijfsbeëindiging, bijvoorbeeld met het oog op geleden en of te verwachten boedelverliezen, dan is er ruimte voor toetsing van dit besluit aan de WOR. Hetzelfde geldt a fortiori, indien de curator overdracht der onderneming overweegt en daarbij de keus heeft uit verschillende mogelijkheden.” 4.37 En er is meer steun voor deze ‘voortzettings-lijn’. Ook Van het Kaar en Roest koppelen de WOR-verplichtingen van de curator aan voortzetting van het bedrijf. De literatuur zit echter niet op één lijn. Witteveen en Zaal bijvoorbeeld zijn van oordeel dat ‘voortzetting’ vanuit WOR-perspectief beschouwd een niet-relevant gegeven is; vereist is slechts dat er nog sprake is van een onderneming in de zin van de WOR: “Wat de curator op het moment van faillietverklaring aantreft is een entiteit, met werknemers waar als regel nog wordt gewerkt. De ondernemer (lees: de failliete rechtspersoon) houdt dat alles op dat moment nog steeds in stand.” Er zijn ook auteurs die zich over dit punt niet uitdrukkelijk uitlaten en het erop houden dat de curator de WOR dient te respecteren. 4.38 Wanneer we de balans opmaken, lijkt het gerechtvaardigd te concluderen dat het vereiste van voortzetting niet kan worden afgeleid uit de WOR zelf en ook niet goed te verenigen is met het WOR-begrip ‘in stand houden’, dat ruimer is. Voor ‘in stand houden’ van een onderneming is bijvoorbeeld niet vereist dat (doorlopend) werkzaamheden worden uitgevoerd (hiervoor 4.6). 4.39 Is er reden om desondanks voortzetting van de onderneming door de curator als voorwaarde te stellen voor toepasselijkheid van de WOR-verplichtingen? Het behoeft geen betoog dat voortzetting zonder meer een sterke aanwijzing oplevert dat de WOR-verplichtingen rusten op de curator. Als de curator tot voortzetting is overgegaan, is in zekere zin sprake van ‘business as usual’, hoewel uiteraard het belang van de boedel voorop zal blijven staan. De curator zal zich echter als goed ondernemer moeten gedragen, en ten opzichte van de werknemers de normen van goed werkgeverschap in acht moeten nemen. Hierbij past ook dat hij eventuele WOR-verplichtingen gestand doet. 4.40 Hiermee is (al dan niet door de rechter-commissaris gesanctioneerde) voortzetting echter nog geen voorwaarde geworden. Aan een dergelijke voorwaarde is in ieder geval het bezwaar verbonden dat ook voortzetting een rekkelijk begrip is en in de praktijk sterk uiteenlopende gevallen aan de orde zijn waarin naleving van de WOR niet altijd zinvol lijkt. Zo is, als gezegd, ‘de facto’ voortzetting in de praktijk gebruikelijk, althans voor een korte periode, en zou de curator hiertoe ook bevoegd moeten zijn (hiervoor 4.33). Daarvan te onderscheiden is de door de rechter-commissaris gesanctioneerde voortzetting. Ook deze kent diverse verschijningsvormen. Eventueel is zij beperkt tot het afmaken van onderhanden werk. Achter ‘voortzetting’ gaan dus verschillende situaties schuil, waarbij het in het ene geval reëler is om naleving van de WOR te verlangen dan in het andere. Of al dan niet sprake is van een door de rechter-commissaris gesanctioneerde voortzetting lijkt mij als onderscheidend criterium in ieder geval moeilijk bruikbaar. 4.41 Hiermee wordt de eerste verkenning vanuit de WOR-systematiek afgesloten. Hierna wordt de centrale vraag verder uitgediept mede aan de hand van andere bronnen. 5De kern van deze zaak 5.1 Aan de orde in deze zaak is de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag in hoeverre het adviesrecht op grond van art. 25 WOR ook geldt in faillissementssituaties. Die vraag leent zich niet voor een eenvoudige beantwoording. Het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht zijn aparte rechtsgebieden met ieder hun eigen ratio en begrippenkader (hiervoor in algemene zin paragraaf 4). In deze zaak beoogt de OR DA klaarblijkelijk in het bijzonder een algemene beantwoording van die principiële vraag. Het belang van de beantwoording van deze vraag voor de concrete casus is (weliswaar niet afwezig maar wel) beperkt (hiervoor 3.2). Voor de faillissementspraktijk in bredere zin is het echter wel een belangrijke vraag. De context is dat curatoren zich in de praktijk kennelijk weinig gelegen laten liggen aan de WOR en de OR. Dat lijkt mij – om maar direct kleur te bekennen – geen optimale gang van zaken. Anderzijds kunnen de bijzonderheden van een faillissementssituatie een onverkorte toepassing van de WOR problematisch maken. Ik heb getracht bij de beoordeling van de vraag met die beide invalshoeken rekening te houden. 5.2 Bij de beoordeling moet worden vooropgesteld dat de verhouding tussen het medezeggenschapsrecht uit de WOR en het faillissementsrecht in de wet en de rechtspraak van Uw Raad (nog) niet is uitgekristalliseerd. De wetgever heeft deze verhouding niet (stelselmatig en expliciet) geregeld. Bij Uw Raad heeft deze vraag ook niet eerder uitdrukkelijk voorgelegen; eerder werd Uw Raad in de zaak YVC IJsselwerf uitsluitend de vraag voorgelegd of de OR adviesrecht toekomt ten aanzien van het besluit tot het aanvragen van surseance van betaling (dienaangaande hierna 5.9). Voor de beoordeling van deze openliggende rechtsvraag zal ik daarom vooral ingaan op de wetsgeschiedenis, literatuur en ontwikkelingen in (niet rechtstreeks op dit geval toepasselijke) wet- en regelgeving. 5.3 Uit de wetsgeschiedenis van de WOR lijkt te volgen dat het adviesrecht ingevolge art. 25 van die wet het faillissementsrecht niet mag doorkruisen.

Ik citeer in dat verband twee passages van toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Melkert bij de wijziging van die wet in 1997: “Mijn punt is dat na het constateren en het uitbrengen van advies over relevante zaken die men voornemens is te doen of te laten (…) een formele fase aanbreekt, zoals het aanvragen van het faillissement of het bepalen van de winstbestemming, waarvan het formele karakter elders in de wetgeving is vastgelegd. De medezeg-genschap heeft daar geen betrekking op. Als je dat wel wilt regelen, introduceer je medezeggenschap in het vennootschapsrecht of je introduceert medezeggenschap in het faillissementsrecht. Dat is dus een andere constructie, die verdergaat dan hetgeen ooit in het adviesrecht uit hoofde van artikel 25 is bedoeld. Het lijkt mij niet in de rede te liggen om dat te doen. Volgens mij is de noodzaak daartoe in de praktijk ook niet aangetoond. In ieder geval zou dit het karakter van de medezeg-genschap veranderen naarmate je de medezeggenschap wel in het vennoot-schapsrecht of het faillissementsrecht zou introduceren. Dat is mijn punt.” “Ik kom dan op de kredietverstrekking en het stellen van zekerheid. De heer Van Dijke veronderstelde dat dit niet in het wetsvoorstel zat. Op dat punt hebben wij wel het SER-advies gevolgd en dit in de wet opgenomen. Daaruit vloeit de op zichzelf begrijpelijke vraag voort, hoe om te gaan met faillissement of surseance van betaling. Dat raakt nauw aan alles wat aan de andere kant vennootschaps-rechtelijk met betrekking tot het functioneren van bedrijven wordt bepaald. Ik kom straks op enkele andere punten die daar ook aan raken. Het kabinet heeft geprobeerd een vrij consequente lijn te trekken bij het onderscheid tussen wat in het vennootschapsrecht is geregeld en wat als bevoegdheid aan de onderne-mingsraad toekomt. Het kabinet wenst dit onderscheid intact te houden. Het is om die reden dat faillissementen en surseances van betaling buiten het adviesrecht van de ondernemingsraad zijn gehouden. Ik wijs er wel op dat een voorgenomen besluit tot beëindiging van werkzaamheden van de onderneming voorwerp van overleg kan zijn en, naar ik aanneem, ook zal zijn tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. Er zijn tal van voorbeelden bekend dat er alternatieven, noodplannen worden gepresenteerd. Bovendien kan de ondernemingsraad op grond van de faillissementswet verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. Het is dus niet zo dat de ondernemingsraad buitenspel staat. Zou je het nu via het adviesrecht regelen, dan zet je toch een stap verder. Dan ga je een belendend perceel van wetgeving in. Ik meen dat daaraan nogal wat complicaties vastzitten. Het heeft het kabinet er in ieder geval van weerhouden om die stap te zetten.” 5.4 Of van een dergelijke doorkruising van het faillissementsrecht sprake is, hangt sterk af van het type faillissement. Er kan zich een breed spectrum van gevallen voordoen. In de regel zal echter een onderscheid zijn te maken tussen de volgende twee situaties: het geval dat (louter) sprake is van beëindiging van de gefailleerde onderneming en verkoop van de goederen overeenkomstig art. 176 Fw zonder dat zicht bestaat op voortzetting of doorstart van de onderneming (hierna 5.5) en het geval dat een dergelijk vooruitzicht wel aanwezig is (hierna 5.6). 5.5 Naar mijn mening is de beëindiging van het gefailleerde bedrijf zonder dat zicht bestaat op een voortzetting of doorstart geen adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR. Ik licht dat toe. In het faillissementsrecht is beëindiging en vereffening van het gefailleerde bedrijf het wettelijk uitgangspunt. De vraag is daarom of voor die beëindiging een apart, en adviesplichtig, besluit van de curator nodig is. In dat kader is verder van belang dat voor voortzetting van het bedrijf toestemming van de rechter-commissaris of de commissie van schuldeisers is vereist (art. 98 Fw). Bij het aannemen van een adviesrecht ten aanzien van een voorgenomen beëindiging zou zich dus de situatie kunnen voordoen dat de OR in rechte opkomt tegen het voorgenomen besluit tot beëindiging van het bedrijf en dat de rechter-commissaris geen toestemming geeft voor voortzetting van de onderneming. De curator komt dan in een (al te) moeilijk parket. Het medezeggenschapsrecht lijkt mij daarom bij een beëindiging in faillissement niet goed inpasbaar. Daar komt nog bij dat de meerwaarde van medezeggenschapsrecht in het geval van een faillissement zonder vooruitzicht van een voortzetting of doorstart relatief beperkt lijkt. Ik meen daarom dat een bedrijfsbeëindiging door de curator op de hiervoor bedoelde wijze (dat wil zeggen: een beëindiging door verkoop van de goederen overeenkomstig art. 176 Fw zonder dat zicht bestaat op voortzetting of doorstart van de onderneming) niet op de voet van art. 25 WOR aan de ondernemingsraad behoeft te worden voorgelegd. 5.6 Na een faillissement kan zich echter ook de situatie voordoen dat er uitzicht bestaat op voortzetting in afgeslankte vorm of een doorstart. De curator is dan niet uitsluitend bezig met afwikkelen, integendeel. Hij handelt in zoverre min of meer als (verkapte) ondernemer. Het is ook precies in die situatie dat medezeggenschap toegevoegde waarde heeft. Er is dan namelijk een vooruitzicht van behoud van (een gedeelte van de) arbeidsplaatsen. Naar mijn mening dient het voornemen voor de (afgeslankte) voortzetting of doorstart in dat geval wel adviesplichtig op grond van art. 25 WOR te zijn. Steun voor deze opvatting meen ik te kunnen ontlenen aan de navolgende bronnen: - (a) de wetsgeschiedenis bij de WOR; - (b) de uitspraak van Uw Raad inzake YVC IJsselwerf; - (c) de heersende leer in de literatuur; - (d) het wetsvoorstel ‘pre-pack’ en de EU-richtlijn 2001/23/EG. - (e) de Wet Melding Collectief Ontslag (hierna: ‘WMCO’). 5.7 Ik loop deze bronnen hierna kort langs. 5.8 ( (a) De wetsgeschiedenis bij de WOR. Uit de wetsgeschiedenis van de WOR volgt (naast de zojuist in 5.3 geciteerde passages over het voorkomen van een doorkruising van het faillissementsrecht) dat de rechten van de OR tijdens faillissement zoveel mogelijk dienen te worden gerespecteerd. De regering schreef reeds ten tijde van de wijziging van de WOR in 1970 het volgende aan de Eerste Kamer ter toelichting van art. 36 WOR: “De kantonrechter kan aan een veroordeling van een ondernemer tot naleving van een bepaald wetsartikel een dwangsom verbinden. Dit kan ook, wanneer de ondernemer surséance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement verkeert.” Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Melkert voegde hier tijdens de behandeling van de wijziging van de WOR in 1997 het navolgende aan toe: “Wat betreft faillissement en surseance van betaling gaat het – zo begrijpen wij de vraag van deze leden – om voorgenomen besluiten van de ondernemer tot het aanvragen van het eigen faillissement c.q. de eigen surseance. De ondernemingsraad heeft hierover geen adviesrecht. Verwezen zij naar de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank ’s-Hertogenbosch op 9 april 1980 (NJ 1980, 564). Daarin wordt overwogen dat tekst, wetsgeschiedenis noch strekking van artikel 25, eerste lid, onder c van de WOR, steun geeft voor de opvatting dat onder een voorgenomen besluit tot beëindiging van (een belangrijk onderdeel van) de werkzaamheden van de onderneming mede valt te verstaan een verzoek strekkende tot faillietverklaring van de ondernemer. De rechtbank overwoog onder andere dat het faillissement niet noodzakelijk een beëindiging van de werkzaamheden met zich brengt. Voor de surseance van betaling geldt ons inziens hetzelfde. Dit betekent overigens niet dat de ondernemingsraad volledig buiten spel staat.

Hij heeft uiteraard de mogelijkheid een (voorgenomen) aanvraag tot faillietverklaring of surseanceaanvraag in het overleg met de ondernemer aan de orde te stellen of kan bijvoorbeeld een alternatief noodplan presenteren. Bovendien kan de ondernemingsraad op grond van de Faillissementswet verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. Mocht de curator c.q. de bewindvoerder het voornemen hebben om besluiten te nemen als bedoeld in onder andere artikel 25 van de WOR dan dient hij daarbij de rechten van de ondernemingsraad te respecteren.” 5.9 ( (b) De uitspraak YVC IJsselwerf. Uw Raad oordeelde in de zaak YVC IJsselwerf dat het aanvragen van surseance geen adviesplichtig besluit in de zin van de WOR is (hiervoor 4.15). De reden is dat benoeming van een bewindvoerder geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden meebrengt, maar (slechts) de bevoegdheden beperkt van degenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Ten overvloede overwoog Uw Raad echter onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat het adviesrecht van de OR na de verleende surseance wel in stand blijft: “3.4 (…) Het besluit surséance van betaling aan te vragen strekt niet ertoe een belangrijke wijziging te brengen in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de werkzaamheden van de onderneming en de surséance van betaling tast, als zij verleend wordt, de organisatie van de onderneming niet aan. De benoeming van een bewindvoerder brengt geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, doch beperkt de bevoegdheden van degenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Voor zover de surséance van betaling aangevraagd zou worden in verband met de mogelijke bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken, verdient opmerking dat het adviesrecht van de OR na de verleende surséance van betaling in stand blijft. Voor deze opvatting is ook steun te vinden in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van de WOR van 1998, zoals weergegeven in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 3.3.3.1 tot en met 3.3.3.4, waaruit blijkt dat de vraag of de OR ter zake van voorgenomen besluiten tot het aanvragen van het (eigen) faillissement of surséance van betaling medezeggenschap dient te hebben, door de bij die wijziging optredende wetgever, althans door de regering, onder ogen is gezien en negatief is beantwoord.” (onderstreping toegevoegd, A-G) 5.10 ( (c) De literatuur. In de literatuur wordt breed gedragen dat het adviesrecht van de OR na een faillissement niet zonder meer verloren gaat. Kortmann, De Liagre Böhl, Van het Kaar en Roest nemen tot uitgangspunt dat het adviesrecht van de OR gehandhaafd blijft wanneer de curator de gefailleerde onderneming voortzet (hiervoor 4.35-4.37). Witteveen en Zaal gaan ervan uit dat voor het voortbestaan van het adviesrecht slechts nodig is dat nog sprake is van een onderneming in de zin van de WOR (hiervoor 4.37). Hufman, Van Mierlo en Beltzer en Van der Pijl betogen dat de curator de WOR dient te respecteren (hiervoor 4.37). In de literatuur is voor zover mij bekend niet verdedigd dat het adviesrecht in een faillissementssituatie (in beginsel) niet bestaat. In de doctrine is wel aandacht besteed aan de vragen die rijzen bij toepassing van het adviesrecht in een faillissementssituatie. Daarbij is onder meer aan de orde gekomen wie er in dat geval ondernemer is (hiervoor 4.11-4.12). Onoverkomelijke bezwaren zijn in dat verband in de literatuur niet gesignaleerd. 5.11 In de literatuur is ook aandacht besteed aan de invloed van een faillissement op de lengte van de termijnen in de WOR. Strikt genomen heeft het faillissementsrecht geen invloed op de termijnen uit de WOR, maar is de vraag of deze termijnen in een faillissement wel onverkort kunnen worden aangehouden. Hoofdlijn lijkt te zijn dat dit niet het geval is. Met name de verplichte opschortingstermijn van één maand (art. 25 lid 6 WOR; hiervoor 4.18) kan in een faillissementssituatie problematisch zijn. Aangenomen wordt daarom dat de gang van zaken die is voorgeschreven in de WOR aan de context van het faillissement moet worden aangepast. In de literatuur en de rechtspraak zijn hiervoor verschillende mogelijkheden genoemd. Er is op gewezen dat de OR de ondernemer ontheffing van de opschortingstermijn kan verlenen en dit ook zal doen in het besef dat de werkgelegenheid op het spel staat. Verder is naar voren gebracht dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW (al dan niet in verbinding met art. 6:2 en/of 6:248 BW) de OR hiertoe zelfs zouden kunnen verplichten. Ook is erop gewezen dat de OK in concrete gevallen bereid is geweest om te toetsen of met het oog op de betrokken belangen een strikte handhaving van de WOR-voorschriften geboden is en dat zij in het verleden bereid is gebleken de argumenten van de ondernemer om van de opschortingstermijn af te wijken serieus te nemen (hiervoor 4.21). In dit verband wordt ook wel bepleit dat de toetsing in het kader van art. 26 lid 4 WOR ruimte biedt voor de OK om de bijzondere context van het faillissement in aanmerking te nemen. Dit lijken mij alle begaanbare routes. De inzet zou moeten zijn om een zinvolle invulling te geven aan de hoofdgedachten van zowel medezeggenschapsrecht als faillissementsrecht waarbij aan het adviesrecht zo nodig (bijvoorbeeld voor wat betreft de termijnen) een aan het faillissementsrecht aangepaste invulling kan worden gegeven. Wat mij betreft is tegen die achtergrond denkbaar dat wordt aangesloten bij de termijn van vijf dagen, die in het faillissementsrecht geldt voor het instellen van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris (art. 67 Fw) (hiervoor 4.2). Het vorenstaande is overigens in lijn met een voortgangsbrief over het programma herijking faillissementsrecht (met aangehechte brief van de commissie bevordering medezeggenschap van de SER d.d. 14 december 2015 aan minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher) die minister van Veiligheid en Justitie Blok op 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer zond. De minister schrijft onder meer: “Ten slotte werd tijdens het overleg geconcludeerd dat de toepassing van de medezeggenschapswetgeving in faillissementssituaties nadere aandacht behoeft, dat daarbij steeds als uitgangspunt zou moeten dienen dat de OR tijdig wordt geïnformeerd en dat bestuurders erop aangesproken kunnen worden wanneer dit niet gebeurt. De deelnemers aan het overleg ondersteunen een aantal voorstellen van de SER tot versterking van de medezeggenschap in faillissementssituaties. Deze SER-voorstellen zijn in lijn met suggesties uit de vakliteratuur. Dit betekent dat er in ieder geval brede steun is voor het invoeren van een verplichting voor de ondernemer om bij een eigen faillissementsaanvraag en bij de indiening van een verzoek om surseance van betaling gelijktijdig een afschrift (van deze aanvraag) aan de OR te zenden. Ook steunen de deelnemers het voorstel voor het inrichten van een speciale medezeggenschapsprocedure in insolventiesituaties. Het gaat daarbij met name om het verkorten van de termijnen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voert een nadere verkenning uit naar een dergelijke verkorting en de wijze waarop daaraan concreet invulling kan worden gegeven. Opvallend was de suggestie om een sanctie te introduceren ter bevordering van de naleving van de WOR in insolventiesituaties. Het mogelijke positieve effect wordt door de deelnemers onderkend maar over de mogelijke uitwerking zijn de meningen verdeeld. De Minister Van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beziet of een sanctie daadwerkelijk mogelijk is. Gezien de beperkt beschikbare tijd en de benodigde snelheid in faillissementssituaties en het extra beslag op de rechter waren de deelnemers niet eensluidend over de suggestie dat de OR op grond van artikel 69 Fw, net als de schuldeisers en de gefailleerde, op moet kunnen komen tegen de handelingen van de curator.

Dit geldt ook voor de suggestie om de correcte naleving van de medezeggenschapsregels te laten toetsen door de rechter respectievelijk de rechter-commissaris in faillissementssituaties. Dit geldt eveneens voor de suggestie uit de literatuur met betrekking tot het horen van de OR door de rechtbank, alvorens besloten wordt over een verzoek tot surseanceverlening, een eigen aangifte faillissement en belangrijke beslissingen ten aanzien van de boedel.” Deze brief onderstreept wat mij betreft niet alleen dat het belangrijk maar ook mogelijk is om het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht – voor zover mogelijk (vergelijk in dat verband echter hiervóór 5.5) – met elkaar te verenigen. 5.12 ( (d) Het wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I en Richtlijn 2001/23/EG. Het wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I en Richtlijn 2001/23/EG bieden eveneens steun voor de gedachte dat het adviesrecht van art. 25 WOR in een faillissementssituatie niet (per definitie) behoort te vervallen. Ik werk dit uit. 5.13 Het wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I behelst een voorgestelde aanpassing van de Faillissementswet om de zogenoemde pre-pack van een wettelijke basis te voorzien. De pre-pack is de praktijk waarbij reeds vóór faillietverklaring een doorstart uit faillissement wordt voorbereid, veelal met hulp van de beoogd curator (die dan als ‘stille bewindvoerder’ wordt aangeduid). Tijdens de parlementaire behandeling is een amendement aangenomen dat ertoe strekt de werknemers te betrekken bij de voorbereiding van het faillissement, met als reden dat de impact van een faillissement voor werknemers over het algemeen groter is dan voor andere schuldeisers. Het wetsvoorstel voorziet in een nieuw toe te voegen art. 363 Faillissementswet. Lid 4 van dat artikel staat de rechter toe als voorwaarde aan de toewijzing van het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder te verbinden dat de OR bij de voorbereiding van het faillissement wordt betrokken. Ook wordt in de wetsgeschiedenis benadrukt dat het adviesrecht van de OR gedurende de stille voorbereidingsfase onverkort geldt. In literatuur en annotaties bij de uitspraak van de OK in de onderhavige zaak is er – wat mij betreft terecht – op gewezen dat dit wetsvoorstel er (juist) op duidt dat in en rond een faillissementstoestand een (wezenlijke) rol is weggelegd voor de OR. 5.14 Richtlijn 2001/23/EG (opvolger van richtlijnen 98/50EG en 77/187/EEG) heeft als doel de rechten van werknemers te beschermen bij overgang van een onderneming. Kort gezegd is van een overgang sprake wanneer het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Ik teken daarbij aan dat niet alle overnames van (een deel van) de activa of activiteiten, en wellicht ook niet alle besluiten in de zin van art. 25 lid 1 onder a WOR, onder deze noemer zullen vallen. Art. 7 van deze richtlijn schrijft voor dat bij een voorgenomen overgang van een onderneming de werknemers dienen te worden geïnformeerd en geraadpleegd over de maatregelen die ten aanzien van hen worden overwogen. Deze verplichting geldt, anders dan de bepaling dat alle aan de onderneming verbonden werknemers moeten worden overgenomen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (art. 3 en 4 richtlijn), ook in faillissement. Dit bleek al uit inmiddels gecodificeerde rechtspraak van het Hof van Justitie EU en is bevestigd in de destijds door de Europese Commissie gegeven toelichting. Dat de Nederlandse regering er ook zo over denkt blijkt uit de toelichting bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG. Bij de implementatie van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht werd opgemerkt dat de raadplegingsverplichting slechts behoefde te worden geïmplementeerd ten aanzien van ondernemingen die geen ondernemingsraad hebben, nu art. 25 van de WOR reeds voorzag in raadpleging van de werknemers over maatregelen als bedoeld in art. 7 (destijds art. 6). De Nederlandse wetgever is er daarbij vanuit gegaan dat het in art. 25 lid 1 onder a en b WOR bedoelde besluit tot overdracht van zeggenschap mede de in art. 7 van de richtlijn bedoelde maatregelen omvat of daarmee samenvalt. 5.15 Ook richtlijnconforme uitleg van art. 25 WOR brengt dus mee dat voor zover in faillissement besluiten worden genomen die de overgang van de onderneming op een verkrijger tot gevolg hebben, de OR daarover dient te worden geraadpleegd. Een algemene regel dat het adviesrecht van de OR niet verenigbaar is met het faillissement, zoals door de OK in rov. 3.6 van de bestreden beschikking geformuleerd, is daarmee in tegenspraak. Wanneer de curator in faillissement voornemens is een overname te bewerkstelligen van (onderdelen van) de onderneming, waardoor de exploitatie van de onderneming feitelijk wordt hervat of voortgezet, dient hij het voornemen aan de OR voor te leggen. 5.16 ( (e) De WMCO. De WMCO verplicht de werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste 20, in één werkgebied werkzame werknemers binnen 3 maanden te beëindigen, dit voornemen te melden aan het UWV en de belanghebbende vereniging van werknemers (de vakbond). Deze verplichting rust tijdens faillissement ook op de curator. De toepasselijkheid van de WMCO in faillissement staat dus niet ter discussie. Uit de wetsgeschiedenis van de WMCO blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat, als het voorgenomen collectief ontslag berust op een adviesplichtig besluit in de zin van de WOR, de OR dient te worden geraadpleegd. Art. 7 lid 1 van de WMCO verbindt een sanctie aan het niet raadplegen van de OR over het collectief ontslag: de kantonrechter kan het ontslag dan vernietigen of een billijke vergoeding toekennen. Deze sanctie is niet uitgesloten in faillissement. Ook (de wetsgeschiedenis van) de WMCO duidt er dus op dat een faillissement niet meebrengt dat het adviesrecht op grond van de WOR eindigt. 5.17 Dit alles brengt mij tot de conclusie dat een faillissement als zodanig geen einde maakt aan het adviesrecht van de WOR en dat het voorgenomen besluit tot de (afgeslankte) voortzetting of doorstart van de onderneming adviesplichtig is ex art. 25 WOR. 5.18 Hierna zal ik de cassatieklachten tegen deze achtergrond bespreken.