ECLI:NL:GHDHA:2018:2413

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.219.888/01 Zaak-/rolnummer rechtbank: 5999970 \ RL EXPL 17-12335 Arrest van 25 september 2018 in de zaak van: Winkelcentrum Ypenburg C.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, hierna te noemen: Ypenburg , advocaat: mr. P.P. Hart te Den Haag, tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. P. Rijpstra te Den Haag.

Bij exploot van 14 juli 2017 is Ypenburg in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Den Haag van 12 juli 2017, verbeterd bij vonnis van 18 juli 2017. In het exploot, waarbij producties zijn gevoegd, heeft Ypenburg acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Bij arrest van 8 augustus 2017 is een comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 31 oktober 2017 en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Daarna heeft Ypenburg een akte genomen waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:971 en ECLI:NL:HR:2018:976 zijn partijen bij e-mail van 22 augustus 2018 in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken aan te geven of zij een comparitie wensten ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Bij e-mail van 23 respectievelijk 24 augustus 2018 hebben partijen aangegeven geen meervoudige comparitie te wensen maar arrest.

3. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. 4. [geïntimeerde] huurt sinds 2005 van Ypenburg winkelruimte in Winkelcentrum Ypenburg in Den Haag (hierna: het winkelcentrum). Hij exploiteert daarin een drankenhandel. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar en bevat een optie voor een verlenging van tien jaar. 5. In 2013 is [geïntimeerde] in onderhandeling getreden met Ypenburg over een nieuwe huurovereenkomst. Namens [geïntimeerde] zijn deze onderhandelingen gevoerd door [X] van Redept (hierna: [X] ) en namens Ypenburg door [Y] van Profound Asset Management BV. (hierna: [Y] ). 6. Tijdens de onderhandeling is onder meer gesproken over een in de huurovereenkomst op te nemen exclusiviteitsbepaling. 7. Bij brieven van 31 oktober 2013 en 27 november 2013 heeft [X] de volgende tekst voor een exclusiviteitsbepaling voorgesteld. Exclusiviteit slijterij In de branchering van het winkelcentrum is slechts plaats voor één slijterij/wijnhandel. Daaronder wordt verstaan een winkel of andere verkoopgelegenheid waarvoor een drankvergunning nodig is en die is aan te merken als slijterij/wijnhandel. Verhuurder bevestigt dat huurder in het winkelcentrum deze plaats van slijterij/wijnhandel exclusief zal innemen. Verhuurder verbindt zich, zolang de huurovereenkomst met huurder voortduurt, in het winkelcentrum geen tweede slijterij/wijnhandel te plaatsen. 8. Bij e-mail van 16 april 2014 heeft [X] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven. [Y] heeft al mijn aanpassingen meegenomen op 2 na: - de exclusiviteits clausule is bijna goed; hij heeft alleen het recht gehouden om de drankaanbod van supermarkten niet te beperken 9. Blijkens een e-mail van [X] van 29 april 2014 heeft [Y] onder meer het volgende aan [X] geschreven. Tijdens onze bespreking in november bij ons op kantoor hebben wij gesproken over de beoogde strekking c.q. reikwijdte van de in de nieuwe huurovereenkomst op te nemen exclusiviteitsbepaling. Ik heb hierbij toen aangegeven, dat het voor verhuurder geen probleem is deze werking te laten hebben ten aanzien van “concurrenten” die zich puur met de verkoop van alcoholhoudende dranken bezighouden; ik heb echter ook aangegeven, dat wij niet in kunnen en in willen staan voor het assortiment dat op enig moment wordt gevoerd door bijvoorbeeld een supermarkt of een andersoortige winkel die een ruim c.q. veelomvattend assortiment voert. De formulering zoals ik deze in de concept huurovereenkomst heb opgenomen sluit hier mijns inziens bij aan. (…) wat wij niet gaan doen is instemmen met een bepaling die in een later stadium door een andere huurder geweld kan worden aangedaan zonder dat wij hier als verhuurder invloed op uit kunnen oefenen. Evident is, dat verhuurder niet kan en mag instemmen met de vestiging van een 2e slijterij. Mochten er nog suggesties zijn voor een beter passende formulering, dan staan wij daarvoor open. 10. In juli 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over de tekst van de exclusiviteitsbepaling zoals die uiteindelijk in artikel 9.5 van de nieuwe huurovereenkomst is opgenomen, zij het dat vóór het ondertekenen van de overeenkomst daaraan in de vijfde zin nog de woorden “op basis van de thans bestaande huurcontracten” zijn toegevoegd. 11. In oktober 2014 hebben partijen de nieuwe huurovereenkomst getekend, ingaande 1 januari 2014 met een initiële duur van zes jaar. 11. De in artikel 9.5 van de nieuwe huurovereenkomst opgenomen exclusiviteitsbepaling luidt als volgt. In de branchering van het winkelcentrum is slechts plaats voor één slijterij/wijnhandel. Daaronder wordt verstaan een winkel of andere verkoopgelegenheid waarvoor een drankvergunning benodigd is op grond van de drank- en horecawet en die aan te merken is als slijterij/wijnhandel. Verhuurder bevestigt dat huurder in het winkelcentrum deze positie van slijterij/wijnhandel exclusief inneemt. Verhuurder verbindt zich derhalve, zolang de huurovereenkomst met huurder voortduurt, in het winkelcentrum geen tweede slijterij/wijnhandel toe te staan. Huurder zal op deze bepaling geen beroep kunnen doen indien en voor zover de thans in het winkelcentrum gevestigde supermarkten ( Plus en Jumbo ) op basis van de thans bestaande huurcontracten in de thans bestaande vestigingen een verkooppunt inrichten waarvoor een drankvergunning nodig is. Met andere woorden is de enige uitzondering op de exclusiviteit mogelijk wanneer de bestaande huurders op basis van de bestaande huurcontracten een drankenverkooppunt willen en mogen inrichten. Indien verhuurder een beroep op deze uitzondering doet, rust op verhuurder de bewijslast dat de (identiteit van) de betreffende huurder en het huurcontract niet zijn gewijzigd sedert de inwerkingtreding van het onderhavige contract tussen verhuurder en huurder. 13. In januari 2014 waren in het winkelcentrum twee supermarkten gevestigd, Plus Vastgoed (hierna: Plus ) en Jumbo . 13. In april 2015 hebben Ypenburg , Plus en Hoogvliet Beheer B.V. (hierna: Hoogvliet ) een “overeenkomst overdracht huurcontract” (hierna: de indeplaatsstellingsovereenkomst) ondertekend waarbij Hoogvliet in plaats van Plus huurder is geworden. 13. Bij e-mail van 26 april 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [Y] onder meer het volgende geschreven. Deze mail volgt op het telefonisch contact dat u vanmiddag hebt gehad met [X] van Redept. Mijn cliënt heeft uit betrouwbare bron zojuist vernomen dat de Hoogvliet Supermarkt in Winkelcentrum Ypenburg komende maandag aanvangt met een verbouwing van de supermarkt, waarbij de zelfscanbalies worden verwijderd en daarvoor een slijterij in de plaats komt. (...) Mijn cliënt verlangt dan ook dat verhuurder onmiddellijk alle maatregelen neemt om de (aankomende) vestiging van een slijterij/wijnhandel in de vestiging van Hoogvliet te verhinderen c.q. ongedaan te maken. 16. Bij exploot van 24 mei 2017 heeft [geïntimeerde] Ypenburg in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd Ypenburg te verbieden handelingen te verrichten in strijd met artikel 9.5 van de huurovereenkomst, Ypenburg te gebieden maatregelen te treffen zodat de exploitatie van een slijterij in de vestiging van Hoogvliet wordt gestaakt en de slijterij ongedaan wordt gemaakt en Ypenburg te gebieden een schriftelijke bevestiging aan [geïntimeerde] over te leggen waaruit volgt dat Hoogvliet de exploitatie van de slijterij heeft gestaakt en de slijterij ongedaan heeft gemaakt, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Ypenburg in de proceskosten en nakosten. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat Ypenburg een flagrante inbreuk pleegt op artikel 9.5 van de huurovereenkomst door de overeenkomst met Plus en Hoogvliet aan te gaan en Hoogvliet toe te staan in het door haar gehuurde een slijterij te vestigen. Gelet op de formulering van artikel 9.5 is de daarin opgenomen uitzondering uitsluitend van toepassing op de huurcontracten met Plus en Jumbo . Daarom is ook bepaald dat, indien verhuurder een beroep op de uitzondering zou doen, op de verhuurder de bewijslast rust dat de identiteit van de betreffende huurder en het huurcontract niet zijn gewijzigd. In het onderhavige geval staat echter vast dat de identiteit van de huurder is gewijzigd: Plus is vervangen door Hoogvliet . Ypenburg heeft daarbij bewilligd in een wijziging van de bestemming van het gehuurde waardoor het voor Hoogvliet mogelijk werd een full-service supermarkt volgens haar regionale formule te voeren zodat daarmee alsnog de vestiging van een slijterij voor Hoogvliet mogelijk is gemaakt (inleidende dagvaarding, alinea 15 en zittingsaantekeningen van mr. Rijpstra in eerste aanleg, alinea 13). Deze wijziging van de bestemming is tussen Ypenburg en Hoogvliet vastgelegd in artikel 9 van de indeplaatsstellingsovereenkomst.

Het hof: - vernietigt het vonnis van 12 juli 2017, verbeterd bij vonnis van 18 juli 2017; en, opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op 12 juli 2017 aan de zijde van Ypenburg bepaald op € 400,- aan salaris voor de advocaat; - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling binnen twee weken na betekening van dit arrest van hetgeen Ypenburg op basis van het vonnis van 12 juli 2017, verbeterd bij vonnis van 18 juli 2017, aan [geïntimeerde] heeft voldaan; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ypenburg bepaald op € 80,42 aan kosten voor het exploot, € 716,- aan griffierecht en op € 2.685,- aan salaris voor de advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.

[geïntimeerde] lijdt hierdoor dagelijks schade bestaande uit omzetderving. 16. Bij het bestreden vonnis van 12 juli 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat Hoogvliet een andere huurder is dan Plus en er een nieuwe (aangepaste) huurovereenkomst met Ypenburg tot stand is gekomen. De stelling van Ypenburg dat zij niets tegen de indeplaatsstelling kon ondernemen, is onjuist. Het had op de weg van Ypenburg gelegen om het bestaan van de exclusiviteitsafspraak tegenover Hoogvliet te melden en op dat punt nadere voorwaarden te stellen. In het geval dat partijen het dan niet eens zouden zijn geworden, had Plus op grond van artikel 7:307 BW een machtiging tot indeplaatsstelling kunnen vorderen. Op een dergelijke vordering wordt met inachtneming van de omstandigheden van het geval beslist. Daarbij worden de belangen van de huurder en de verhuurder afgewogen en kunnen eventueel nadere voorwaarden aan de indeplaatsstelling worden verbonden. Ypenburg had op het al dan niet tot stand komen van een indeplaatsstelling en de wijze waarop dat gebeurt dus wel degelijk invloed. De kantonrechter acht derhalve de kans groot dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat Ypenburg , door haar medewerking te verlenen aan de overdracht van de huurovereenkomst aan Hoogvliet zonder daaraan nadere voorwaarden te stellen, in strijd heeft gehandeld met artikel 9.5 van de huurovereenkomst. De vordering tot nakoming is toewijsbaar aangezien Ypenburg niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voor haar onmogelijk is ervoor zorg te dragen dat Hoogvliet de exploitatie van de slijterij in haar supermarkt staakt en de slijterij ongedaan maakt. De vordering Ypenburg te verbieden om in strijd met de exclusiviteitsbepaling te handelen, is toewijsbaar nu Ypenburg heeft laten zien zich niet al te veel gelegen te laten liggen aan die bepaling en aan de belangen van [geïntimeerde] . De handelwijze van Ypenburg leidt ertoe dat [geïntimeerde] er niet zomaar op kan vertrouwen dat Ypenburg zich in de toekomst aan de bepaling zal houden. 16. Bij exploot van 18 juli 2017 heeft Ypenburg Hoogvliet in kort geding voor de kantonrechter gedagvaard en onder meer staking van de exploitatie en ongedaanmaking van de slijterij gevorderd. Bij vonnis van 1 augustus 2017 heeft de kantonrechter deze vorderingen afgewezen onder meer op grond van de overweging dat Hoogvliet gezien de bestemming van het gehuurde gerechtigd was daarin een slijterij te exploiteren. 19. In het onderhavige hoger beroep tegen het vonnis van 12 juli 2017 vordert Ypenburg om dat vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen alsnog af te wijzen, en [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van de bedragen die Ypenburg krachtens het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. 19. De grieven van Ypenburg leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. 19. Het gaat in dit geding om de uitleg van een bepaling in een overeenkomst. Het hof stelt daarbij voorop dat bij een dergelijke uitleg weliswaar gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, maar dat de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015/274). 19. Uit de hierboven in rov. 9 geciteerde tekst van [Y] blijkt dat Ypenburg alleen akkoord is gegaan met de bepaling dat zij in het winkelcentrum geen andere slijterij/wijnhandel zal toestaan voor zover zij daar invloed op kan uitoefenen. Om die reden is een uitzondering opgenomen voor het geval in een van de supermarkten een slijterij zou worden geopend. Gesteld noch gebleken is dat Ypenburg na 29 april 2014 in de onderhandelingen daarover een ander standpunt heeft ingenomen. Ook een redelijke uitleg van artikel 9.5 van de huuroverkomst brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat Ypenburg alleen gehouden is de vestiging van een slijterij tegen te gaan voor zover dat in haar macht ligt. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van de bepaling ook het oog hebben gehad op een wijziging van een huurder in de vorm van een indeplaatsstelling kon [geïntimeerde] in redelijkheid niet van Ypenburg verwachten dat zij zich ook voor die situatie had verbonden om de vestiging van een slijterij in een supermarkt tegen te gaan. Het hof voegt daar nog aan toe dat uit de totstandkoming van de exclusiviteitsbepaling niet blijkt – partijen stellen dit ook niet – dat de daarin opgenomen uitzondering niet zozeer betrekking had op twee in het winkelcentrum aanwezige supermarkten in het algemeen, maar specifiek op de supermarkten Plus en Jumbo . Ook dat is een aanwijzing dat partijen niet het oog hebben gehad op de situatie die zich nu heeft voorgedaan. 19. [geïntimeerde] heeft gesteld dat Ypenburg in de indeplaatsstellingsovereenkomst heeft bewilligd in een wijziging van de bestemming van het gehuurde waardoor het voor Hoogvliet mogelijk werd een full-service supermarkt volgens haar regionale formule te voeren zodat daarmee alsnog de vestiging van een slijterij voor Hoogvliet mogelijk is gemaakt. [geïntimeerde] heeft voor die stelling verwezen naar de indeplaatsstellingsovereenkomst waarin omtrent de bestemming het volgende is bepaald. 9. Met directe ingang dient voor artikel 1.3 als opgenomen in de huurovereenkomst dit is de huurovereenkomst tussen Ypenburg en Plus , hof) gelezen te worden: “Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ex artikel 7:290 BW ten behoeve van de exploitatie van een full-service supermarkt conform de regionale Hoogvliet -formule. (…) 24. Ypenburg heeft echter de stelling van [geïntimeerde] betwist en gesteld dat de bestemming van het gehuurde niet is gewijzigd en dat alleen het woord Plus in Hoogvliet is veranderd. Ypenburg heeft haar betwisting onderbouwd door overlegging van de huurovereenkomst die gold tussen Ypenburg en Plus . In artikel 1.3 van die huurovereenkomst is omtrent de bestemming van het gehuurde bepaald: Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte conform Burgerlijk Wetboek, boek 7, artikel 290 ten behoeve van de exploitatie van een full-service supermarkt conform de landelijke PLUS - formule. (…) 25. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , gezien de overeenstemming tussen beide geciteerde bepalingen omtrent de bestemming van het gehuurde, niet aannemelijk gemaakt dat Ypenburg heeft bewilligd in een wijziging van de bestemming van het gehuurde die alsnog de vestiging van een slijterij mogelijk heeft gemaakt. In de indeplaatsstellingsovereenkomst is geen andere bestemming overeengekomen dan in de huurovereenkomst die gold tussen Ypenburg en Plus . In beide overeenkomsten is de bestemming gelijk, immers winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een full-service supermarkt. Dat er een wijziging is aangebracht in de formule voor de supermarkt is een rechtstreeks gevolg van de indeplaatsstelling waardoor Hoogvliet in de plaats trad van Plus . Nu gesteld noch gebleken is dat de formule van Plus geen slijterij omvat en die van Hoogvliet wel, houdt de wijziging van de formule geen wijziging van de bestemming in. De algemene stelling van [geïntimeerde] in eerste aanleg (inleidende dagvaarding, alinea 18) dat hij betwist dat de huurovereenkomst met Plus vestiging van een slijterij mogelijk maakt, is daartoe onvoldoende. 26.