ECLI:NL:PHR:2024:22

M.H. Wissink In de zaak 1. Geosolutions B.V. (hierna: GSBV) 2. Geosolutions Holdings N.V. (hierna: GHNV) (eiseressen in cassatie gezamenlijk hierna: Geosolutions c.s.) tegen Sina Hong Kong Limited (hierna: Sina HK) In deze vernietigingsprocedure heeft het hof twee arbitrale vonnissen, voor zover gewezen tussen Geosolutions c.s. en Sina HK, vernietigd op de grond dat tussen hen een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (artikel 1065 lid 1 onder a Rv). GHNV en Sina HK hebben een tussen GSBV (dochter van GHNV) en GyPSii (een joint venture tussen GHNV en Sina HK) gesloten licentieovereenkomst getekend voor “Acknowledged and Agreed”. De licentieovereenkomst bevat een beding dat “both parties” onderwerpt aan arbitrage. Na getuigenverhoren hebben arbiters geoordeeld dat Sina HK gebonden is aan het arbitraal beding. Het hof is tot een ander oordeel gekomen. In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het hof naar mijn mening de juiste beoordelingsmaatstaven gehanteerd en zijn beslissing niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat het daartegen gerichte cassatieberoep niet slaagt.

1.1 Geosolutions c.s. zijn vennootschappen naar Nederlands recht. GHNV is de moedermaatschappij van GSBV. GSBV ontwikkelt producten met behulp van technologie voor location based services (LBS) software. Deze software ziet op het gebruik van informatie over de geografische locatie van een gebruiker om (de ervaring met) een bepaald product of een bepaalde dienst te verbeteren. 1.2 GyPSii (Shanghai) Co. Ltd (hierna: GyPSii) is een rechtspersoon naar het recht van de Volksrepuliek China. Tot medio 2011 was GyPSii een volledige dochteronderneming van GHNV. 1.3 Tussen GSBV en GyPSii is in 2008 een softwarelicentieovereenkomst gesloten met een looptijd van drie jaar ten aanzien van bepaalde LBS technologie. 1.4 Sina HK is een onderneming die is opgericht naar het recht van de Speciale Bestuurlijke regio Hong Kong van de Volksrepubliek China. Sina HK is een dochtervennootschap van Sina Corporation. Dat geldt ook voor Weibo Corporation (hierna: Weibo). Weibo wordt wel aangeduid als de ‘Chinese Twitter’. 1.5 In juni 2011 hebben Sina HK, GHNV en GyPSii een investeringsovereenkomst gesloten (hierna: de 2011 Investeringsovereenkomst) waarbij Sina HK heeft afgesproken te investeren in GyPSii. Zij verwierf in dat kader 60 procent van de aandelen in GyPSii, die vanaf dat moment werd voortgezet als joint venture tussen Sina HK en GHNV, waarbij GHNV 40 procent van de aandelen in GyPSii behield. 1.6 In verband met deze afspraken is op 1 juni 2011 de softwarelicentieovereenkomst tussen GSBV en GyPSii verlengd (hierna: de 2011 Licentie). 1.7 Op 11 december 2012 hebben Sina HK, GHNV en GyPSii in aanvulling op de 2011 Investeringsovereenkomst de afspraak gemaakt dat Sina HK aanvullend in GyPSii zou investeren. 1.8 In de periode die daarop volgde hebben Geosolutions c.s. hun ongenoegen jegens de Sina Groep geuit, omdat zij ervan overtuigd waren dat Sina HK het intellectuele eigendom van GSBV gebruikte zonder daarvoor te betalen. 1.9 In 2014 ontstond een reëel risico dat GyPSii niet meer over de benodigde liquiditeiten kon beschikken. Toen is tussen Sina HK, GHNV en GyPSii afgesproken dat Sina HK een financiering zou verstrekken aan GyPSii op basis van een convertible loan agreement (hierna: de Convertible Loan Agreement). 1.10 Gelijktijdig met de onderhandeling over de Convertible Loan Agreement is onderhandeld over een nieuwe licentieovereenkomst (hierna: de 2014 Licentie) waarbij in elk geval als uitgangspunt gold dat GSBV en GyPSii daarbij partijen zouden zijn, net als bij de 2011 Licentie. De 2014 Licentie bevat onder meer een bepaling omtrent de jaarlijks door GyPSii verschuldigde (minimum) royaltybetaling. 1.11 De 2011 Licentie lag aan de basis voor de formulering van de 2014 Licentie. Er hebben meerdere concepten van de 2014 Licentie gecirculeerd. 1.12 Volgens het concept van 23 juli 2014 zou het op de 2014 Licentie toepasselijke recht niet, zoals in de 2011 Licentie en eerdere concepten, Chinees (VCR) recht zijn, maar Nederlands recht. Tevens werd in het arbitraal beding gekozen voor NAI-arbitrage in Nederland en niet voor de voordien opgenomen CIETAC-arbitrage in China. Dit concept van de 2014 Licentie is aan de legal department van de Sina Groep voorgelegd. De met tracked-changes bijgehouden aanpassingen op pagina 5-6 van dit concept zagen er als volgt uit: 1.13 Op 31 juli 2014 vond een telefoongesprek plaats tussen de aandeelhouders van GyPSii over de 2014 Licentie en de Convertible Loan Agreement. Tijdens dit telefoongesprek is besproken dat Sina HK en GHNV ermee instemden dat zij zowel de 2014 Licentie als de Convertible Loan Agreement zouden ondertekenen en dat deze gelijktijdig zouden worden getekend en geëffectueerd. Over hetgeen verder in dit telefoongesprek is besproken, verschillen partijen van mening. 1.14 In het voor dit geding relevante tijdvak was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), jurist van beroep, bestuurder van GSBV en GHNV. [betrokkene 1] was tevens een van de bestuurders van GyPSii. 1.15 Na het telefoongesprek van 31 juli 2014 heeft [betrokkene 1] het concept van de 2014 Licentie als volgt aangepast:(i) in artikel 13.8 (nieuw) werd een clausule ingevoegd betreffende de gelijktijdige ondertekening van de 2014 Licentie en de Convertible Loan Agreement;(ii) artikel 13.8 (oud) werd vernummerd tot 13.9 en inhoudelijk aangepast; en(iii) aan het slot van de overeenkomst werd een apart handtekeningenblok geplaatst voor Sina HK en GHNV. Tevens heeft [betrokkene 1] toen een met artikel 13.8 (nieuw) van de 2014 Licentie overeenstemmende bepaling aan de Convertible Loan Agreement toegevoegd (daar artikel 9.5) waarin de 2014 Licentie met de volgende woorden werd beschreven: “(…) the Software License Contract between GeoSolutions B.V. and [GyPSii] (…).” 1.16 Daarna is op 10 en 11 augustus 2014 alleen nog over de hoogte van de jaarlijks door GyPSii verschuldigde (minimum) royaltybetaling onderhandeld, waarna deze op initiatief van Sina HK uiteindelijk van € 500.000 naar € 375.000 is bijgesteld. Verder is het concept van de 2014 Licentie niet meer gewijzigd. 1.17 De 2014 Licentie is namens Geosolutions c.s. op 11 augustus 2014 getekend door [betrokkene 1] en op diezelfde datum namens GyPSii door [betrokkene 2] , destijds de general manager van GyPSii. 1.18 Op 21 augustus 2014 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan onder anderen [betrokkene 1] met onder meer de tekst: “(…) all 3 parties agreed on both agreements”. 1.19 De 2014 Licentie is namens Sina HK op 28 augustus 2014 getekend door haar directeur [betrokkene 3] . 1.20 De aanhef van de 2014 Licentie luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Software License Contract The Licensor: GeoSolutions B.V. (hereinafter referred to as “GSBV”) (…) The Licensee: GyPSii (Shanghai) Co Ltd. (hereinafter referred to as “GSSH”) (…) GSBV and GSSH hereto make and enter into this Contract on the date of August 11, 2014 with respect to the software license hereunder pursuant to which GSSH acquires an exclusive license of Licensed Software involved herein and conducts the use, manufacturing, production and sales in a manner provided for hereunder in the Territory, replacing the prior software license contract between GSBV and GSSH dated June 1, 2011; both parties hereby agree to be governed by the terms and conditions of this Contract.” 1.21 Artikel 12 van de 2014 Licentie behelst het arbitraal beding (genoemd onder 1.12 hiervoor) waarin, voor zover hier van belang, is vermeld: “12.2 All disputes in connection with or arising from this Contract shall be settled by the parties through amicable negotiation, and if the negotiation is unsuccesful, both parties agree to submit the dispute to the Nederlands Arbitrage Institute (NAI) (…).” 1.22 Artikel 13.1 van de 2014 Licentie bevat een entire agreement-clause. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “This contract constitutes the entire contract between [GyPSii] and GSBV (…).” 1.23 De artikelen 13.8 en 13.9 van de 2014 Licentie luiden als volgt: “13.8 This Contract is being entered into concurrently with and is conditioned on the full execution of the Convertible Loan Agreement between [Sina HK], [GyPSii] and [GHNV] dated effective as of the same date as this Agreement. 13.9 This Agreement may be executed in two (2) or more counterparts (delivery of which may be by facsimile or electronic (“pdf” or “tif”) transmission, each of which will be deemed an original instrument and all of which together shall constitute a single instrument, and shall become effective when one counterpart has been signed by each party and delivered to the other parties hereto.” 1.24 Het handtekeningenblad van de 2014 Licentie ziet er als volgt uit: 1.25 Op 24 april 2015 is het bestuur van GyPSii erover geïnformeerd dat GyPSii niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Kort daarna was GyPSii niet meer operationeel. 1.26 Op 7 januari 2016 zijn Geosolutions c.s.

2.1 In deze procedure vordert Sina HK, voor zover in cassatie van belang, op de voet van artikel 1065 lid 1 sub a Rv de vernietiging van het bevoegdheidsvonnis en het eindvonnis. Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 30 augustus 2022 geoordeeld dat een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen Sina HK en Geosolutions c.s. ontbreekt, en beide arbitrale vonnissen vernietigd voor zover gewezen tussen enerzijds Sina HK en anderzijds GHNV en GSBV. 2.2 Bij procesinleiding van 30 november 2022 hebben Geosolutions c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Sina HK heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Geosolutions c.s. hebben gerepliceerd en Sina HK heeft gedupliceerd. 3. De oordelen van het scheidsgerecht en van het hof over de gebondenheid van Sina HK aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie 3.1 Alvorens het middel te bespreken, is het dienstig de overwegingen van het scheidgerecht en het hof verkort weer te geven. 3.2 Ik stel daarbij voorop dat de arbiters en het hof aan de hand van hetzelfde beoordelingskader hebben beoordeeld of Sina HK is gebonden aan het arbitraal beding. Voor zover thans relevant en kort samengevat, komt dit kader erop neer (i) dat de keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig moet zijn nu daarmee afstand wordt gedaan van het recht om geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen, (ii) dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden beoordeeld of arbitrage is overeengekomen en (iii) dat de stelplicht en bewijslast dat arbitrage is overeengekomen berust bij de partij die zich daarop beroept, dus in dit geval op Geosolutions c.s. 3.3 In het bevoegdheidsvonnis heeft het scheidsgerecht, samengevat, onder de nrs. I tot en met X (p. 3-70) een weergave gegeven van onder meer de procedure, de vastgestelde feiten en de vorderingen en het verweer. Onder XI (p. 70-114) heeft het scheidsgerecht zich gebogen over de gebondenheid van Sina HK (p. 70-86), Sina Corporation (p. 86-106) en GHNV (p. 107-111) aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie en over de reikwijdte van dat beding (p. 111-114). Onder XII worden de kosten van de procedure besproken (p. 114-125). Onder XIII volgt het dictum (p. 125-127). De overwegingen van het scheidsgerecht over de gebondenheid van Sina HK aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie bevatten een weergave van de stellingen van partijen (nrs. 196-226) en de beoordeling door het scheidsgerecht (nrs. 227-260). Het scheidsgerecht heeft beoordeeld of Sina HK “is a true party bound to the arbitration agreement” (nr. 230). 3.4.1 Bij de beantwoording van deze vraag heeft het scheidsgerecht gelet op de bewoordingen van de overeenkomst, haar doel, de onderhandelingsgeschiedenis en de ondertekening (“execution”) van de overeenkomst. Daarover overwoog het scheidsgerecht, kort samengevat, als volgt. Uit de tekst van de 2014 Licentie volgt op het eerste gezicht dat Sina HK partij is. Er is geen beperking ten aanzien van de bewoording “Acknowledged and Agreed” (nr. 231). De “commercial goal of the contract” is in hoofdzaak het vernieuwen van de 2011 Licentie. Bezien moet worden of “Sina HK was added as a party in an effort to compel Sina HK to have GyPSii to meet its obligations” of dat “Sina HK was added mereley to provide authorization for concurrent signing” (nr. 233). Afgezien van de verklaringen van de getuigen van eiseressen (Geosolutions c.s.), is “the extrinsic evidence as to the negotiations (…), for the most part, limited, inconclusive and, if anything, notable for a lack of discussion with regard to why Sina HK was added as a party to the 2014 Licence Agreement. However, is is clear form the weight of the evidence, including the testimony of the parties, the meeting Minutes, and the fact that Sina HK signed the agreement, that the parties agreed dat Sina HK would sign the 2014 Licence Agreement” (nr. 236). De ondertekening van de overeenkomst biedt geen aanwijzing dat Sina HK tekende met een ander doel dan “to acknowledge and agree” (nr. 237). 3.4.2 Volgens het scheidsgerecht was de overeenkomst “poorly drafted” (nr. 238). Het scheidsgerecht overwoog dat het “based on the negotiation history , (…) is not convinced that Sina HK consented to be a party to the 2014 Licence Agreement in communications prior to its execution” (nr. 239). Ten aanzien van het telefoongesprek van 31 juli 2014 overwoog het scheidsgerecht dat “[g]iven the fact that the discussion at the Shareholder call was translated for both sides, the Tribunal cannot conclude, as Claimants contend, that any representative of the Sina Group acknowledged that Sina HK or any other Sina entity had any prior liability, agreed to assume liability going forward or agreed to become a party to the 2014 Licensing Agreement” (nr. 239). Het scheidsgerecht concludeert dat het “appears doubtful that Sina HK or any related entity, including legal counsel for Sina, reviewed the final draft prior to its execution. This does not diminish the fact that Sina HK knowingly signed the document and is bound to it but it does require the Tribunal to conclude that the draft cannot be relied on as a carefully considered expression of the parties’ intentions” (nr. 240). 3.4.3 Het scheidsgerecht concludeert voorts dat het gaat om “Claimant’s hastily drafted mark-up of a prior agreement, the final draft of which may not have been reviewed in any detail by Respondents. There is no indication that Sine HK signed as a shareholder, that its consent was required or that it signed to give required consent. Sina HK is a party simply because it signed the agreement under the words “acknowledged and agreed” and, in the context above, there is nothing in the agreement or otherwise to convincingly establish that it did not sign as a party” (nr. 241). 3.4.4 Verwijzing in de tekst naar onder meer “both parties” zijn volgens het scheidsgerecht “artifacts of the 2011 Licence Agreement and, in the context above, are not persuasive as to the parties’ intentions as to the identity of the parties” (nr. 243). Dat het arbitraal beding spreekt van “both parties” is: “an awkward drafting error given Claimants’ position. This artifact does not diminish the fact that Sina HK signed the agreement. Having recognized that Sina HK became a party to the underlying agreement by signing the underlying agreement without providing for any exclusions, the Tribunal reaches the conclusion that Sina HK likewise became a party to the arbitration agreement. On the whole, there is no reliable evidence to support the conclusion that the artifact in the arbitration clause represents the intent of the parties to limit arbitration to the two original parties. To the contrary, there is no carve-out to the arbitration clause or other provision providing that Sina HK is not waiving its right to recourse in the national courts. (…) The more reasoned conclusion is that by signing the 2014 License Agreement, Sina HK, acting as a professional party supported by legal advisors, should have reasonably understood it was agreeing to the dispute resolution provision in the agreement and was binding itself to the benefits and burdens thereof.” (nr. 244) 3.4.5 Het scheidsgerecht bespreekt vervolgens een aantal tegenargumenten van Sina HK. Het scheidsgerecht overweegt (i) dat voor de positie van Sina HK niet bepalend is dat GSBV en GyPSii licentiegever en -nemer zijn (nr. 245); (ii) dat het bewijs niet de conclusie draagt dat de ondertekenaars geen partijen waren (nr. 246); (iii) dat er geen aanwijzingen zijn dat de 2014 Licentie uitsluitend werd getekend door Sina HK in verband met het gelijktijdig sluiten van de Convertible Loan Agreement (nr. 247); (iv) dat Sina HK zich onderwierp aan het arbitraal beding door de overeenkomst te tekenen voor “agreed” (nr.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Zie hof Amsterdam 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2493, TVA 2022/93, NTHR 2022, p. 234, rov. 2.1-2.30. Zie rov. 4.4, 4.10 en 4.14 van het bestreden arrest; bevoegdheidsvonnis nr. 228. Zie o.m. EHRM 20 mei 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0520JUD000531211, JBPR 2022/48 m.nt. B.A. Boersma (Beg S.p.a./Italië), par. 127. Zie ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:1060) voor HR 25 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:446, onder nr. 4.14, met verwijzing naar T. Krūmiņš, Arbitration and Human Rights 2020, p. 84; Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/71; M.W. Knigge en P.L.F. Ribbers, ‘Arbitrage, afstand van recht en artikel 6 EVRM’, TvA 2017/20; H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht 2018, p. 37-40. In de schriftelijke repliek nr. 50 merken Geosolutions c.s. op dat scheidsgerecht en hof terecht de bewijslast bij Geosolutions c.s. leggen. Met ingang van 1 januari 2015 is Boek 4 Rv betreffende arbitrage gewijzigd door de Wet modernisering arbitragerecht (Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht; zie voor de inhoud en datum van inwerkingtreding van de wet: Stb. 2014, 200 en Stb. 2014, 254). Op grond van artikel IV lid 1 van deze wet is het gewijzigde arbitragerecht van toepassing op arbitrageprocedures die aanhangig zijn gemaakt op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet. Vgl. HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:636, JBPr 2023/57 m.nt. B. van Zelst & B.A. Keizers (Eisers/Venezuela), rov. 3.2.4; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 1 en art. 1065 Rv, aant. 1.1 HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:422, NJ 2023/115 (Attero/Omgevingsdienst Brabant Noord c.s.), rov. 3.3; HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. A.I.M. van Mierlo & C.M.J. Ryngaert (Russische Federatie/HVY), rov. 5.4.9; HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, NJ 2022/101 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Russische Federatie/HVY), rov. 3.3.1; HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT Bank), rov. 3.5.2; HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Iran), rov. 3.3. Zie voor beide gronden: HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. A.I.M. van Mierlo & C.M.J. Ryngaert (Russische Federatie/HVY), rov. 5.4.9 en HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, NJ 2022/101 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Russische Federatie/HVY), rov. 3.3.1. Zie voor de grond onder a: HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837 (Ecuador/Chevron I), rov. 4.2. Zie voor de grond onder e: HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 (IMS/Iran II); HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 ([…] /Anova Food), rov. 3.5. Uit rov. 3.3 van het bestreden arrest volgt dat Sina HK aan haar vordering tot vernietiging ook ten grondslag heeft gelegd dat haar recht op hoor en wederhoor ten aanzien van essentiële punten in het partijdebat in de arbitrage is geschonden, dat het scheidsgerecht zijn opdracht schond alsook zijn motiveringsplicht en dat het scheidsgerecht ten aanzien van cruciale punten in de arbitrale vonnissen een onjuiste beslissingsmaatstaf heeft toegepast. Omdat het hof op basis van de primaire grondslag van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst tot een vernietiging van de arbitrale vonnissen kwam, zijn de overige gronden in het bestreden arrest niet aan de orde gekomen. Op grond van artikel 1020 lid 3 Rv mag de overeenkomst tot arbitrage echter niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Dit ligt anders in het geval dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart. Er kan geen vernietiging op de voet van artikel 1065 lid 1 onder a Rv worden gevorderd van een arbitraal vonnis waarin het scheidsgerecht zichzelf onbevoegd heeft verklaard. Zie HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:636, JBPr 2023/57 m.nt. B. van Zelst & B.A. Keizers (Eisers/Venezuela), rov. 3.2.5-3.2.6. Zie voorts H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 1. HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. A.I.M. van Mierlo & C.M.J. Ryngaert (Russische Federatie/HVY), rov. 5.2.7. Zie verder (onder meer) HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318 m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron c.s.), rov. 4.2 en HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443, NJ 2010/170 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Ruwa Bulbs), rov. 3.4.1. Zie HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443, NJ 2010/170 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Ruwa Bulbs), rov. 3.4.2.: “(…) Telkens zal in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. (…)”. In dit verband wordt in de schriftelijke toelichting namens Sina HK, nrs. 81 en 96-98 betoogd dat de Hoge Raad in HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4523, NJ 2006/77 (Grünland & Greenworld/Sagro), rov. 4.2 heeft geoordeeld dat de rechter in de vernietigingsprocedure acht kan slaan op dezelfde feiten en omstandigheden die ook ten grondslag liggen aan het oordeel van het scheidsgerecht, en dat hij daaraan een andere conclusie mag verbinden dan het scheidsgerecht heeft gedaan. Hoewel het standpunt van Sina HK mijns inziens inhoudelijk juist is, volgt deze regel niet uit het genoemde arrest van de Hoge Raad. In die zaak werd in cassatie geklaagd dat het het hof – in het kader van een vernietigingsprocedure op de voet van artikel 1065 lid 1 onder a (oud) Rv – was ontgaan dat het scheidsgerecht zijn bevoegdheid mede deed steunen op hoofdelijke aansprakelijkheid van de verweerder. De Hoge Raad overwoog echter dat het hof weldegelijk had onderkend dat het scheidsgerecht hoofdelijke aansprakelijkheid van de verweerder had aangenomen, maar dat het hof zelf daarover anders oordeelde. De klacht ging dus uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalde daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nr. 60. Schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nrs. 60-61. Zie ook nr. 72: “meer gewicht moeten toekennen aan de feitelijke beoordelingsruimte van het scheidsgerecht”. Dit wordt ook opgemerkt in Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/492 in verband met de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Zie onderdeel 1 en schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nr. 61. HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7360, NJ 2005/281 (Sunmaster/ […]), rov. 3.5; HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269 m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270 ( / […]), rov. 3.3.1. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269 m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270 ([…] / […]), rov. 3.3.1. Zie de schriftelijke repliek nr. 54 in reactie op het betoog in de schriftelijke toelichting namens Sina HK nrs.104-105. Vgl. het citaat van Born, zoals aangehaald in de schriftelijke repliek nr. 58. De verwijzingen naar literatuur en rechtspraak in de schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nrs. 62-71 bieden naar mijn mening geen concludente ondersteuning voor de rechtsopvatting die door onderdeel 1 wordt verdedigd. Vgl. ook de schriftelijke toelichting namens Sina HK nrs. 109-111 en de schriftelijke dupliek nr. 10. Schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nr. 60; schriftelijke repliek nr. 54. Elders (schriftelijke toelichting nrs. 7 en 54 en schriftelijke repliek nr. 90) wordt een en ander nog krachtiger uitgedrukt. Schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nr. 8. Zie de schriftelijke repliek nrs.

248); en (v) dat Sina HK niet ondertekende omdat zij goedkeuring moest geven aan ”major business plans” (nr. 249-250). Het scheidsgerecht verwerpt ook enige stellingen van GHNV en GSBV (nrs. 251-252). 3.4.6 Ten aanzien van de betekenis van de wijzigingen van de 2014 Licentie volstaat het scheidsgerecht met het oordeel dat “Sina HK, by signing the agreement, has undertaken obligations generally attributable to all parties to an agreement. As addressed above, the Tribunal also concludes Sina HK’s obligations extend to addressing disputes arising under the agreement by means of arbitration” (nr. 254). 3.4.7 Het scheidsgerecht concludeert: “In summary, the Tribunal finds that Claimants have met their burden in establishing that Sina HK agreed to the 2014 License Agreement and the arbitration clause therein and, accordingly, is subject to the Tribunal's jurisdiction as to disputes subject to the clause. As discussed, this conclusion is largely based on the fact that Sina HK signed the agreement and there is insufficient counterevidence to conclude that Sina HK’s execution was for a limited purpose and that it should not otherwise be bound to resolve disputes against it pursuant to the arbitration agreement.” (nr. 258) 3.4.8 In het eindvonnis overwoog het scheidsgerecht onder meer: “Further, the Tribunal reaffirms the finding in its Award on Jurisdiction that Sina HK “Acknowledged and Agreed” to the terms of the 2014 License Agreement. However, as Sina HK correctly points out, the fact that it is a party to the 2014 License Agreement is not determinative as to the scope and nature of the obligations it owes under the agreement. The question is properly which provisions of the contract apply to Sina HK. The Tribunal concludes that Sina HK is a party and had substantive obligations; it is bound to the contract, including the arbitration clause, and jurisdiction is proper.” (nr. 425) 3.5.1 In zijn in cassatie bestreden arrest volgt het hof niet de redenering van arbiters dat het aan Sina HK is om tegenbewijs te leveren. Daartoe overweegt het hof, kort gezegd, (i) dat Sina HK gemotiveerd betwist dat zij partij is bij de 2014 Licentie en, in elk geval, bij de arbitrageovereenkomst; (ii) dat Sina HK nimmer de indruk heeft gewekt en GeoSolutions c.s. ook niet hebben mogen begrijpen dat Sina HK op gelijke voet met haar dochtervennootschap GyPSii ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie of wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing is; en (iii) dat dit niet voorshands bewezen kan worden geoordeeld zelfs als zou worden aangenomen dat Sina HK “had substantive obligations” (rov. 4.12). 3.5.2 Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat Sina HK in ieder geval in zeker opzicht aangemerkt kan worden als partij bij de 2014 Licentie, en dat door uitleg moet worden achterhaald of Sina HK aan het arbitraal beding gebonden is (rov. 4.13). 3.5.3 Startpunt van de beoordeling door het hof is de omstandigheid dat het arbitraal beding spreekt van “both parties”: “4.15 Voor zover het scheidsgerecht heeft aangenomen dat het onderhavige arbitraal beding is ‘generally attributable to all parties’, is onduidelijk waarop dat oordeel is gebaseerd. Het arbitraal beding bindt ‘both parties’. Het woord ‘both’ duidt op twee partijen, zo is tussen partijen niet in geschil. Mede uit de aanhef van de 2014 Licentie en de tekst van de entire agreement-clause volgt dat met de woorden ‘both parties’ alleen GyPSii en GSBV zijn bedoeld, en dus niet ook Sina HK. Deze verwijzing naar twee partijen sluit bovendien uit, althans in ieder geval taalkundig, dat Sina HK – naast de twee partijen GyPSii en GSBV – als derde (laat staan GHNV als vierde) partij onderworpen is aan het arbitraal beding. De overige omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan het arbitraal beding moet worden gehecht.” 3.5.4 Het hof verwerpt het betoog van Geosolutions c.s. (vgl. de overweging in het bevoegdheidsvonnis nr. 244, weergegeven in 3.4.4) dat “both parties” louter een overblijfsel is van de 2011 Licentie en dat Sina HK geen uitzondering heeft bedongen op de binding aan de 2014 Licentie (rov. 4.16). Gezien de formulering “both parties” was het bedingen van een uitzondering niet nodig (rov. 4.17) en: “4.18 (…) ook overigens wordt de uitleg die GeoSolutions c.s. aan het arbitraal beding willen geven niet door de feiten ondersteund. De actieve rol die Sina HK volgens GeoSolutions c.s. bij de onderhandeling over de 2014 Licentie had, haar bekendheid met het arbitraal beding, het commerciële doel van de 2014 Licentie, het financiële belang dat Sina HK bij de uitvoering van de 2014 Licentie had, de geschiedenis van totstandkoming van de 2014 Licentie, de samenhang tussen de 2014 Licentie en de Convertible Loan Agreement, en de overige door GeoSolutions c.s. gestelde omstandigheden, waartoe behoort dat Sina HK een professionele partij is die werd bijgestaan door juridisch adviseurs, zijn daarvoor onvoldoende. Deze feiten en omstandigheden waren er namelijk al voordat op 31 juli 2014 een telefoongesprek tussen partijen plaatsvond.” 3.5.5 De verwijzing naar Sina HK is pas door [betrokkene 1] aan (het slot van) de 2014 Licentie toegevoegd ná het telefoongesprek van 31 juli 2014 en dat maakt het van belang te onderzoeken wat tijdens dat telefoongesprek over en weer is gezegd en wat Geosolutions c.s. dienaangaande mochten begrijpen (rov. 4.19). 3.5.6 Bij dit onderzoek citeert het hof citeert enige door het scheidsgerecht vastgestelde feiten (rov. 4.20) en de conclusie van het scheidsgerecht (in bevoegdheidsvonnis nr. 239) dat niet kan worden geconcludeerd dat Sina HK tijdens het telefoongesprek van 31 juli 2014 ermee instemde partij te worden bij de 2014 Licentie (rov. 4.21). Het hof constateert dat deze feiten ook worden vermeld in het eindvonnis, nadat arbiters ook [betrokkene 2] hadden gehoord, en dat Geosolutions c.s. deze feiten niet betwisten (rov. 4.22). Het hof geeft vervolgens de stellingen van Geosolutions c.s. weer (rov. 4.22) en concludeert dat zij niet wijzen: “4.23 (…) op een verklaring of gedraging van Sina HK waaruit GeoSolutions c.s. onder de gegeven omstandigheden mochten afleiden dat Sina HK, op de valreep, ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, noch dat Sina HK, in weerwil van de tot GyPSii en GSBV beperkte bewoordingen van het arbitraal beding, in het telefoongesprek van 31 juli 2014 of daarna wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was. Een nadere toelichting zijdens GeoSolutions c.s. kon op dit punt niet achterwege blijven, omdat uit de hiervoor aangehaalde feitelijke vaststellingen van het scheidsgerecht volgt dat dit niet aan de orde is gekomen in het telefoongesprek van 31 juli 2014, terwijl daarvoor evenmin een aanwijzing valt te onderkennen in de correspondentie over dit gesprek, in de verslaglegging van dit gesprek, of in enige andere correspondentie of enig ander gesprek alvorens de 2014 Licentie werd getekend.” 3.5.7 Het hof overweegt vervolgens dat, gegeven dat de na het telefoongesprek van 31 juli 2014 aangepaste tekst van artikel 13.9 (voorheen 13.8) niet langer sprak van “both parties” en toen de extra handtekeningenblokken en de woorden ”Acknowledged and Agreed” zijn toegevoegd (rov. 4.24-4.25), het des te meer opvalt dat het arbitraal beding nog steeds sprak van “both parties”. Daarvoor ontbreekt volgens het hof een overtuigende toelichting (rov. 4.26). De 2014 Licentie is een korte en overzichtelijke overeenkomst (rov. 4.27) en aangenomen moet worden dat er voldoende tijd voor een (extra) aanpassing was als Geosolutions c.s.

daadwerkelijk hadden begrepen (en hadden mogen begrijpen) dat Sina HK – naast GyPSii en GSBV – partij bij de arbitrageovereenkomst werd (rov. 4.28), aldus het hof. 3.5.8 Het hof concludeert: “4.29 Nu GeoSolutions c.s. niet op een verklaring of gedraging van Sina HK wijzen waaruit GeoSolutions c.s. mochten afleiden dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, noch dat zij, in weerwil van de tot GyPSii en GSBV beperkte bewoordingen van het arbitraal beding, in het telefoongesprek van 31 juli 2014 of daarna wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was, en GeoSolutions c.s. ook geen overtuigende verklaring hebben gegeven voor het feit dat de woorden ‘both parties’ in het arbitraal beding zijn blijven staan, kan niet worden aangenomen dat deze woorden enkel een overblijfsel van de 2011 Licentie zijn, of ‘a drafting error’, zoals het scheidsgerecht heeft overwogen.” 3.6 Uit deze samenvatting van de overwegingen van het scheidsgerecht en het hof volgt dat het hof, evenals het scheidsgerecht, zijn oordeel over de gebondenheid van Sina HK aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie uitgebreid heeft gemotiveerd. Het hof heeft (in rov. 4.5-4.7, 4.11, 4.16 en 4.20-4.21) geciteerd uit de overwegingen van het bevoegdheidsvonnis van het scheidsgerecht en heeft daar vervolgens op gereageerd. In het bijzonder heeft het hof zich gebaseerd op de door het scheidsgerecht vastgestelde feiten ten aanzien van hetgeen is besproken in het telefoongesprek van 31 juli 2014 én op daarop gebaseerde oordeel van het scheidsgerecht dat niet kan worden geconcludeerd dat Sina HK tijdens het telefoongesprek van 31 juli 2014 ermee instemde partij te worden bij de 2014 Licentie (zie hiervoor in 3.4.2 (punt 239 van het bevoegdheidsvonnis) en 3.5.6 (rov. 4.23 van het bestreden arrest)). Hieruit blijkt dat het hof (ook) de overwegingen van het scheidsgerecht over de gebondenheid van Sina HK aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie nauwkeurig heeft bestudeerd en gewogen. Het hof is ten aanzien van die gebondenheid echter gekomen tot andere beoordeling dan het scheidsgerecht. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, die opkomen tegen de rov. 4.1-4.33 van het bestreden arrest. Onderdeel 1 gaat over de vraag in hoeverre het hof in de vernietigingsprocedure betekenis moet toekennen aan het oordeel van het scheidsgerecht over zijn bevoegdheid. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte alleen heeft onderzocht of Sina HK aan het arbitraal beding gebonden is, zonder acht te slaan op de vraag in hoeverre Sina HK aan de 2014 Licentie als zodanig gebonden is. Onderdeel 3 bestrijdt de uitleg van (het arbitraal beding in) de 2014 Licentie, op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat Sina HK niet gebonden is aan het arbitraal beding. Onderdeel 1 4.2 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel in rov. 4.1-4.33 rechtens onjuist is. Weliswaar heeft de overheidsrechter het laatste woord ten aanzien van de bevoegdheid van het scheidsgerecht, maar dat gegeven laat onverlet dat het scheidsgerecht op grond van artikel 1052 Rv over zijn eigen bevoegdheid mag oordelen. Het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht in dat verband beoordelingsruimte moet worden gelaten. Die beoordelingsruimte moet des temeer in acht worden genomen wanneer, zoals in dit geval, de vraag naar de aanwezigheid van een geldige arbitrageovereenkomst afhankelijk is van de waardering van (getuigen)bewijs dat in het arbitraal geding ten overstaan van de arbiters is geproduceerd en door het scheidsgerecht in zijn bevoegdheidsoordeel is afgewogen. Het hof had als vernietigingsrechter in dat verband zwaar gewicht moeten toekennen aan de feitelijke bevindingen van het scheidsgerecht ten aanzien van de reikwijdte van het betreffende arbitraal beding. Dat is temeer het geval, omdat het debat over de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage bij de vernietigingsrechter als voortgezet debat ten opzichte van de bevoegdheidsdiscussie in de betreffende arbitrage moet worden beschouwd, aldus het onderdeel. 4.3 Ik stel het volgende voorop omtrent het juridisch kader over de beoordelingsvrijheid van het hof in de vernietigingsprocedure ten opzichte van het oordeel van het scheidsgerecht. 4.4 In deze zaak is, zoals het hof overwoog (rov. 4.1), het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht van toepassing. De voor deze zaak relevante bepalingen zijn niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van het voorheen geldende recht. 4.5.1 Artikel 1065 lid 1 Rv bevat een limitatieve opsomming van de gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd. Artikel 1065 Rv bepaalt: “1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld; c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde. 2. De grond, bedoeld onder a van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in artikel 1052, tweede lid. (…)” Artikel 1052 Rv bepaalt: “1. Het scheidsgerecht is gerechtigd, over zijn bevoegdheid te oordelen. 2. Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen, tenzij dit beroep wordt gedaan op de grond dat het geschil volgens artikel 1020, derde lid, niet vatbaar is voor arbitrage. (…)” 4.5.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de rechter bij de beoordeling van de vernietigingsvordering terughoudendheid betrachten, en mag een vernietigingsprocedure niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter alleen in sprekende gevallen moet ingrijpen in arbitrale beslissingen. 4.5.3 Een uitzondering op dit uitgangspunt van terughoudende toetsing doet zich echter voor wanneer de vernietigingsvordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (de grond onder a) of dat in de arbitrageprocedure het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (een toepassing van de grond onder e). In deze zaak is in cassatie alleen de vernietigingsgrond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage (artikel 1065 lid 1 onder a Rv) aan de orde. 4.6.1 Dat de overheidsrechter in de vernietigingsprocedure geen terughoudendheid dient te betrachten ten aanzien van (het oordeel van het scheidsgerecht over) het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage, hangt samen met fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter. Op grond van artikel 17 Gw heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, voor een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Ook artikel 6 EVRM waarborgt het recht op toegang tot de overheidsrechter. Partijen kunnen in beginsel afstand doen van hun recht op toegang tot de overheidsrechter door te kiezen voor arbitrage (artikel 1020 lid 1 Rv) en het scheidsgerecht is bevoegd om in de arbitrageprocedure te beslissen over zijn bevoegdheid (artikel 1052 lid 1 Rv).

Daarover heeft de overheidsrechter echter – indien het scheidsgerecht zich bevoegd heeft verklaard – in het kader van de vernietigingsprocedure op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv het laatste woord. 4.6.2 Zo overwoog HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645 (Russische Federatie/HVY): “5.2.7 (…) Op grond van art. 1052 lid 1 (oud) Rv mag het scheidsgerecht zelf over zijn bevoegdheid oordelen. Indien het scheidsgerecht zich bevoegd acht, is dat oordeel evenwel niet definitief. Het laatste woord over de bevoegdheid van de arbiters komt aan de rechter toe. Dat hangt samen met het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter. Indien op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, (oud) Rv wordt gevorderd dat het arbitrale vonnis wordt vernietigd omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dient de rechter te beoordelen of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Die beoordeling dient zonder terughoudendheid plaats te vinden, en is niet beperkt tot de vraag of de arbiters hun bevoegdheid op de juiste gronden hebben aangenomen. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de rechter de arbitrale beslissing niet vernietigt op de enkele grond dat het scheidsgerecht de beslissing dat het bevoegd is van het geschil kennis te nemen, onjuist heeft gemotiveerd. Het staat de rechter dan ook vrij om op andere dan de door het scheidsgerecht gehanteerde gronden te oordelen dat het zich terecht bevoegd heeft geacht om van het geschil kennis te nemen. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat de rechter die oordeelt dat de door het scheidsgerecht gehanteerde gronden ontoereikend zijn voor de door het scheidsgerecht aangenomen bevoegdheid, maar constateert dat het scheidsgerecht wel op andere gronden bevoegd is, het arbitrale vonnis desalniettemin zou moeten vernietigen. Het gevolg daarvan zou zijn dat, hoewel er een geldige overeenkomst tot arbitrage is, het geschil door de gewone rechter moet worden beslist, tenzij de partijen anders overeenkomen (art. 1067 (oud) Rv). Dat strookt niet met de gebleken bedoeling van de partijen om hun geschil niet aan overheidsrechtspraak maar aan arbitrage te onderwerpen.” 4.6.3 Hieruit volgt dat het hof in een vernietigingsprocedure op de voet van artikel 1065 lid 1 onder a Rv zelfstandig moet beoordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Die beoordeling moet zonder terughoudendheid plaatsvinden en is niet beperkt tot de vraag of het scheidsgerecht zijn bevoegdheid op juiste gronden heeft aangenomen. Uit de regel dat het hof in de vernietigingsprocedure zelfstandig en zonder terughoudendheid moet beoordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, volgt dat het hof op basis van het debat in de vernietigingsprocedure – waarin veelal de standpunten uit de arbitrageprocedure zullen worden herhaald en, binnen zekere grenzen, argumenten nader kunnen worden uitgewerkt dan wel nieuwe argumenten kunnen worden aangevoerd – tot een ander oordeel over de bevoegdheid van het scheidsgerecht kan komen dan het scheidsgerecht zelf. 4.7 Onderdeel 1 gaat volgens de stellers ervan ook van het voorgaande uit. Het onderdeel betoogt echter dat arbiters beoordelingsruimte moet worden gelaten, te meer wanneer de beoordeling afhangt van de waardering van in het arbitraal geding geleverd (getuigen)bewijs, en dat het hof als vernietigingsrechter zwaar gewicht had moeten toekennen aan de feitelijke bevindingen van het scheidsgerecht. Daarmee wordt bedoeld, aldus de toelichting op het onderdeel, dat de vernietigingsrechter het oordeel van het scheidsgerecht als uitgangspunt voor de eigen beoordeling moet nemen, althans daaraan betekenis moet toekennen, en het scheidsgerecht een zekere beoordelingsruimte moet laten en dat dit laatste des te meer geldt wanneer dit oordeel is gebaseerd op een in hoge mate feitelijke waardering van getuigenbewijs. 4.8 Het onderdeel bevat een rechtsklacht. De klacht kan zien op (i) de inhoudelijke beoordelingsmaatstaf die het hof moet aanleggen in een vernietigingsprocedure op de voet van artikel 1065 lid 1 onder a BW, en komt dan neer op een precisering van de regel dat de rechter zonder terughoudendheid moet oordelen over het bestaan van en geldige overeenkomst tot arbitrage. De klacht kan ook zien op (ii) de eisen die aan de motivering van het oordeel van de vernietigingsrechter worden gesteld. Ik ga bij de bespreking van het onderdeel voorshands uit van het eerste, maar kom (in 4.15.3) nog kort terug op het tweede. 4.9 Het onderdeel bestrijdt, terecht, niet als zodanig de regel dat het hof in de vernietigingsprocedure zelfstandig en zonder terughoudendheid moet beoordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Ik merk op dat de aard van de vernietigingsprocedure en het finaliteitsbeginsel van arbitrage, waarop in de schriftelijke toelichting namens Geosolutions c.s. nrs. 59-60 een beroep wordt gedaan, niet in de weg staan aan deze regel (zie hiervoor in 4.5.3). 4.10 Inherent aan deze regel is de mogelijkheid dat partijen een arbitrale procedure hebben doorlopen (met alle daarmee gemoeide inspanningen, tijd en kosten) waarin het scheidsgerecht zich bevoegd heeft geacht en de zaak heeft beoordeeld, en een partij daarna (vgl. art. 1054 Rv) voor de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure met succes een beroep doet op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage (artikel 1065 lid 1 onder a Rv). De arbitrale procedure is dan, achteraf beschouwd, in zekere zin een verspilling van middelen geweest (overigens kan iets dergelijks ook in een procedure bij de overheidsrechter in meerdere instanties spelen; zie hierna bij 4.13.2). Dit aspect weegt juridisch niet op tegen het belang van de fundamentele regel dat niemand tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden. Die regel brengt mee dat het ook de overheidsrechter is, en niet het scheidsgerecht, die uiteindelijk het laatste woord heeft over het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage. 4.11 De stelling van het onderdeel dat het debat bij de overheidsrechter een voortzetting is van het bevoegdheidsdebat bij het scheidsgerecht, doet hieraan niet toe of af. Het debat in de vernietigingsprocedure is immers niet beperkt tot een herhaling van het debat over de bevoegdheid bij het scheidsgerecht. Denkbaar is dat partijen in de vernietigingsprocedure andere argumenten aanvoeren waarom al dan niet sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Ook kan het hof in de vernietigingsprocedure tot het oordeel komen dat sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage op een andere grond dan die waarop het scheidsgerecht zijn bevoegdheid had gebaseerd. De Hoge Raad verwijst bij deze regel naar het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging (zie hiervoor in 4.6.2). Die ratio gaat m.i. niet op wanneer, zoals in dit geval, de vernietigingsrechter, anders dan het scheidsgerecht, oordeelt dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Maar ook deze regel uit het arrest Russische Federatie/HVY illustreert de zelfstandige taak van de overheidsrechter om het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage te beoordelen. 4.12 Met deze zelfstandige taak van de overheidsrechter is de rechtsklacht van het onderdeel naar mijn mening niet te verenigen. Dit geldt met name voor de gedachte dat het hof het oordeel van het scheidsgerecht tot uitgangspunt zou moeten nemen (dan wel daaraan, kennelijk minder vergaand, als zodanig betekenis zou moeten toekennen). 4.13.1 Maar dit geldt ook voor zover het onderdeel betoogt dat het hof op dit punt aan het scheidsgerecht beoordelingsruimte moet laten.

Het onderdeel wijst op de omstandigheden (i) dat een oordeel van een scheidsgerecht is gebaseerd op een in hoge mate feitelijke waardering van (de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van) getuigenbewijs en deskundigenbewijs dat in de arbitrageprocedure ten overstaan van het scheidsgerecht is geproduceerd, (ii) dat in de vernietigingsprocedure geen nieuw bewijs is aangevoerd, en (iii) dat bewijs in de vernietigingsprocedure uit tweede hand wordt gewaardeerd. 4.13.2 Dergelijke omstandigheden verschillen niet wezenlijk van de – niet uitzonderlijke – situatie dat in de eerste aanleg van een reguliere bodemprocedure ten overstaan van de rechtbank getuigenverhoren plaatsvinden, maar uiteindelijk in hoger beroep, mede op basis van die getuigenverhoren uit de eerste aanleg, op de vordering wordt beslist. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad staat de enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf heeft gehoord er niet aan in de weg dat deze tot een andere waardering van het (getuigen)bewijs komt dan de eerste rechter. Wel mag van de appelrechter worden verwacht dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Verder kan in algemene zin niet worden aanvaard dat de rechter in hoger beroep terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan bewijsmateriaal. 4.13.3 Ik zie geen goede reden waarom in het kader van een vernietigingsprocedure op de voet van artikel 1065 lid 1 onder a Rv een verdergaande maatstaf zou moeten gelden. Dat wordt, zo begrijp ik, ook niet door het middel verdedigd. 4.14 Het voorgaande laat onverlet dat de overheidsrechter zich in een vernietigingsprocedure op de voet van artikel 1065 lid 1 onder a Rv veelal rekenschap zal geven van de gronden waarop het scheidsgerecht zijn oordeel dat sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage, heeft gebaseerd. Normaliter zal het partijdebat in de vernietigingsprocedure immers juist of althans mede – partijen mogen immers in beginsel nadere gronden aandragen − gaan over die gronden. Bij uitzondering zal de grond waarop het scheidsgerecht zich bevoegd heeft geacht in de vernietigingsprocedure geen rol (van enige betekenis) meer spelen, bijvoorbeeld wanneer die grond zodanig juridisch onhoudbaar is dat ook de partij die in de arbitrale procedure eiser was het in de vernietigingsprocedure niet laat aankomen op een debat over die grond, maar andere gronden aanvoert om het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage te onderbouwen. 4.15.1 Hiermee dient zich ook het kader aan om te beoordelen of de rechter in de vernietigingsprocedure zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de gronden waarop het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht berust. Het zijn de argumenten die partijen daartoe hebben aangevoerd en waarbij een van hen zich normaliter zal hebben geschaard achter de argumentatie van het scheidsgerecht. In het licht van het partijdebat in de vernietigingsprocedure dient de rechter zijn oordeel voldoende te motiveren. 4.15.2 Dit biedt mijns inziens ook een beter handvat om per geval in cassatie te beoordelen of het door het hof in de vernietigingsprocedure gegeven oordeel de toets der kritiek kan doorstaan, dan de abstracte maatstaven die in de rechtsklacht van het onderdeel worden aangedragen. 4.15.3 Ook voor zover de rechtsklacht van het onderdeel het oog heeft op (sub)regels over de eisen die moeten worden gesteld aan de motivering van een van het scheidsgerecht afwijkend oordeel van de rechter dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, verdient de koers van het onderdeel naar mijn mening geen navolging. Ik meen dat nadere motiveringseisen van het type dat de vernietigingsrechter het oordeel van het scheidsgerecht over het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage als uitgangspunt voor de eigen beoordeling moet nemen, dan wel daaraan betekenis moet toekennen, dan wel het scheidsgerecht een zekere beoordelingsruimte moet laten, geen toegevoegde waarde hebben ten opzichte van de eisen die in het algemeen aan de motivering van het rechterlijk oordeel worden gesteld. Ook indien dergelijke nadere eisen zouden worden gesteld, zou het bij de toepassing ervan immers aankomen op de omstandigheden van het geval. 4.16 Een en ander sluit niet uit dat het onder omstandigheden kan getuigen van verstandig rechterlijk beleid om ten aanzien van bepaalde feitelijke oordelen te koersen op het oordeel van het scheidsgerecht indien het scheidsgerecht zich in een betere positie bevond om te oordelen over die omstandigheden. Men denke bijvoorbeeld aan de inschatting of een bepaalde, alleen door het scheidsgerecht gehoorde getuige gezien diens non-verbale communicatie ter zitting als onbetrouwbaar overkwam. Dit kan weer anders liggen indien het oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige uitsluitend wordt gebaseerd op de beoordeling van de consistentie van diens in een proces-verbaal opgenomen verklaringen. Ook dit zal echter afhangen van de omstandigheden van het geval. 4.17.1 Ik merk aanvullend nog het volgende op. Blijkens de toelichting op het onderdeel verwijten Geosolutions c.s. het hof uiteindelijk dat het zich niets gelegen heeft laten liggen aan het arbitrale bevoegdheidsvonnis. Zij vrezen daarom dat het bestreden arrest een bedreiging is voor de status van Nederland als een internationaal gerespecteerd land voor het voeren van internationale commerciële arbitrageprocedures. Dit verwijt komt mij onterecht voor. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor (in 3.6) heb opgemerkt naar aanleiding van de verkorte weergave van de overwegingen van het scheidsgerecht en van het hof. 4.17.2 In dit verband voeren Geosolutions c.s. op zichzelf terecht aan dat het hof niet afzonderlijk ingaat op de omstandigheid dat [betrokkene 4] (door het hof genoemd in rov. 3.20) tijdens de getuigenverhoren expliciet toegaf dat Sina HK het contract niet had ondertekend om de aandeelhoudersgoedkeuring te verlenen. Het scheidsgerecht heeft het standpunt van Sina HK dat zij om deze reden de 2014 Licentie tekende, verworpen (zie hiervoor in 3.4.3, bevoegdheidsvonnis punt 241). Het scheidsgerecht heeft echter niet, voor zover ik kan nagaan, zijn oordeel in het bevoegdheidsvonnis op juist deze omstandigheid gebaseerd. 4.17.3 Het scheidsgerecht heeft immers niet kunnen vaststellen waarom Sina HK de 2014 Licentie heeft ondertekend (zie hiervoor in 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3 en 3.4.5 onder (iii) en (v)). Het scheidsgerecht heeft zijn conclusie dat Sina HK partij was bij (ook) het arbitraal beding vooral (“largely”) gebaseerd op de omstandigheid dat Sina HK deze overeenkomst, zonder voorbehoud, heeft getekend (zie hiervoor in 3.4.7). Het hof is beargumenteerd op dit punt ingegaan. Het hof heeft met name belang gehecht aan de formulering van het arbitraal beding, dat bleef spreken van “both parties” (zie hiervoor in 3.5.3, 3.5.4 en 3.5.7), en aan de omstandigheid dat Geosolutions c.s. niet op een verklaring of gedraging van Sina HK wijzen waaruit Geosolutions c.s. mochten afleiden dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, noch dat zij, in weerwil van de tot GyPSii en GSBV beperkte bewoordingen van het arbitraal beding, in het telefoongesprek van 31 juli 2014 of daarna wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was (zie hiervoor in 3.5.6 en 3.5.8). 4.18 Gezien het voorgaande slaagt onderdeel 1 niet.

Onderdeel 2 4.19 Onderdeel 2 klaagt in de subonderdelen 2.1-2.4 over rov. 4.10-4.14. Hierin overweegt het hof dat stelplicht en bewijslast op Geosolutions c.s. rusten (rov. 4.10), geeft het hof de redenering van het scheidsgerecht weer (rov. 4.11) en zet het kort uiteen waarom het zich met die redenering niet verenigt (rov. 4.12). In rov. 4.13 overweegt het hof dat het: “veronderstellenderwijs [zal] aannemen dat Sina HK in ieder geval in zeker opzicht aangemerkt kan worden als partij bij de 2014 Licentie. In dat geval is een rechtsverhouding tussen meer dan twee partijen ontstaan en moet binnen de 2014 Licentie als meerpartijenovereenkomst door uitleg worden achterhaald of Sina HK aan het arbitraal beding gebonden is.” In rov. 4.14 overweegt het hof dat of er voldoende is gesteld (en gebleken) om de door Geosolutions c.s. bepleite en door Sina HK betwiste uitleg te aanvaarden dat het arbitraal beding in de 2014 Licentie ook op Sina HK ziet, moet worden onderzocht aan de hand van, kort gezegd, de in de Haviltex-maatstaf uitgewerkte wilsvertrouwensleer. 4.20 Subonderdeel 2.1 betoogt dat op grond van artikel 1020 Rv en de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 en artikel 3:35 BW tot uitgangspunt dient dat indien een partij een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst (schriftelijk, door ondertekening daarvan) aanvaardt, die partij daarmee in beginsel, behoudens tegenbewijs, ook gebonden raakt aan het van die overeenkomst onderdeel uitmakende arbitraal beding. Het subonderdeel klaagt dat het hof dit miskent door in rov. 4.13 slechts veronderstellenderwijs aan te nemen dat Sina HK in ieder geval in zeker opzicht kan worden aangemerkt als partij bij de 2014 Licentie en vervolgens te onderzoeken of Geosolutions c.s. voldoende heeft onderbouwd dat Sina HK aan het arbitraal beding is gebonden, zonder acht te slaan op de vraag in hoeverre Sina HK aan de 2014 Licentie als zodanig is gebonden. Het hof had moeten onderzoeken of Sina HK partij is geworden bij de 2014 Licentie, waaruit dan zonder door Sina HK te leveren tegenbewijs voortvloeit dat zij ook partij is geworden bij het arbitraal beding in de 2014 Licentie. Ook subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof had moeten beoordelen of Sina HK als partij bij de 2014 Licentie moet worden aangemerkt, waaruit zonder aanwezig relevant tegenbewijs moet volgen dat Sina HK gebonden is aan het daarvan onderdeel uitmakende arbitraal beding. Het klaagt dat het oordeel onjuist of onbegrijpelijk is omdat het hof uitgaat van een separatie tussen de vraag of Sina HK is gebonden aan de 2014 Licentie en de vraag of Sina HK is gebonden aan het arbitraal beding. Separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage ten opzichte van de hoofdovereenkomst komt slechts aan de orde indien in de arbitrale procedure de vraag naar de geldigheid van de hoofdovereenkomst opkomt. Volgens subonderdeel 3.3 is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof gelet op zijn aanname dat Sina HK in ieder geval in enig opzicht partij is bij de 2014 Licentie te meer had moeten onderzoeken of Sina HK ten volle als partij bij de 2014 Licentie moet worden aangemerkt. Subonderdeel 2.4 bevat een voortbouwklacht. 4.21 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.22.1 De subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 slagen niet voor zover zij ervan uitgaan dat het hof het in het onderdeel bedoelde uitgangspunt had moeten hanteren. Het hof kon volstaan met een toets aan de in de Haviltex-maatstaf uitgewerkte wilsvertrouwensleer. 4.22.2 Het uitgangspunt dat een partij die een overeenkomst heeft ondertekend daardoor in beginsel wordt gebonden aan het arbitrale beding dat in die overeenkomst is opgenomen, spreekt natuurlijk aan. Dit uitgangspunt gaat met name op in ongecompliceerde gevallen, waarin de ondertekenaars van de schriftelijke overeenkomst de partijen zijn die de verplichtingen uit de overeenkomst op zich nemen. Door de overeenkomst te ondertekenen geven deze partijen normaliter aan dat zij zich willen binden aan de afspraken die daarin zijn neergelegd. Dit is een eenvoudige toepassing van de wilsvertrouwensleer. In deze standaardsituatie geeft het bedoelde uitgangspunt uitdrukking aan de juridische betekenis (binding) die in een dergelijke geval normaliter toekomt aan het feitelijk handelen van partijen (ondertekening). 4.22.3 In feitelijk meer gecompliceerde gevallen, zoals het onderhavige geval, spreekt dit uitgangspunt echter niet of minder aan. Dan rijst juist, of althans eerder dan in de in de vorige alinea bedoelde standaardsituatie, de vraag welke betekenis in het concrete geval moet worden toegekend aan de handtekening van anderen (hier: Sina HK en GHNV) dan de oorspronkelijk in het concept voor de licentieovereenkomst genoemde twee partijen (hier: GSBV als licentiegever en GyPSii als licentienemer). Ook dan is denkbaar dat men op grond van een onderzoek van de feiten komt tot het oordeel dat, alles bij elkaar genomen, de handtekening ook binding aan (delen van) de overeenkomst impliceert (zoals het scheidsgerecht heeft geoordeeld), maar een andere conclusie is ook denkbaar. Het gaat dan om een weging van de omstandigheden van het concrete geval. Daar komt in dit geval bij dat toepassing van het door het onderdeel bedoelde uitgangspunt wordt bemoeilijkt door de omstandigheid dat het arbitraal beding spreekt van twee partijen (“both parties”). Die omstandigheid rechtvaardigt des te meer de conclusie dat het hof niet gehouden was te werken met een uitgangspunt als door het onderdeel wordt bedoeld. 4.23 De subonderdelen 2.1, 2,2 en 2.3 falen voorts bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover zij veronderstellen dat het hof heeft nagelaten te beoordelen of Sina HK partij is geworden bij de 2014 Licentie. Uit rov. 4.12, 4.13, 4.23 en 4.29 volgt immers dat het hof wel degelijk (mede) heeft beoordeeld of Sina HK partij bij de 2014 Licentie is geworden. Het hof heeft in rov. 4.13 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat Sina HK in ieder geval in zeker opzicht kan worden aangemerkt als partij bij de 2014 Licentie. Het hof oordeelt vervolgens dat Sina HK geen partij bij de 2014 Licentie is geworden in de door de subonderdelen bedoelde zin (dus inclusief binding aan het arbitraal beding) en heeft voor het overige in het midden gelaten in hoeverre Sina HK wel partij is geworden. Uit rov. 4.12, 4.23 en 4.29 blijkt het oordeel van het hof dat Geosolutions c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat zij uit verklaringen of gedragingen van Sina HK mochten afleiden dat Sina HK (op gelijke voet met haar dochtervennootschap GyPSii) ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie noch dat zij wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was. 4.24 In het verlengde van de falende subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 faalt ook het daarop voortbouwende subonderdeel 2.4. Onderdeel 2 slaagt niet. Onderdeel 3 4.25 Onderdeel 3 klaagt in de subonderdelen 3.1-3.12 dat het oordeel van het hof in rov. 4.15-4.33 onjuist en/of onbegrijpelijk is. De klachten betreffen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de 2014 Licentie en het daarin opgenomen arbitraal beding. In dat verband stel ik voorop dat de uitleg van (een beding in) een overeenkomst is voorbehouden aan de feitenrechter. Een dergelijke beslissing is in cassatie alleen aantastbaar als de feitenrechter bij zijn uitleg een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of als zij onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. 4.26 De subonderdelen 3.1-3.4 klagen over rov. 4.15 (hiervoor geciteerd in 3.5.3), waar het hof de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het arbitraal beding vaststelt. 4.27 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov.

4.15 – dat voor zover het scheidsgerecht heeft aangenomen dat het onderhavige arbitraal beding is “generally attributable to all parties”, onduidelijk is waarop dat oordeel is gebaseerd – berust op een onbegrijpelijke uitleg van het onbevoegdheidsvonnis. Het scheidsgerecht heeft in par. 254 van het bevoegdheidsvonnis niet meer overwogen dan dat Sina HK door ondertekening van de 2014 Licentie als partij bij de 2014 Licentie moet worden aangemerkt. Als consequentie daarvan is Sina HK naar het oordeel van het scheidsgerecht gebonden aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie, aldus het subonderdeel. 4.28 In het midden kan blijven of het hof, dat met de woorden ”voor zover” een zeker voorbehoud heeft ingebouwd ten aanzien van de betekenis van de bedoelde passage in het bevoegdheidsvonnis, een onbegrijpelijke uitleg aan de overweging van het scheidsgerecht heeft gegeven. Het subonderdeel dient immers bij gebrek aan belang te falen, omdat de eerste volzin van rov. 4.15 niet dragend is voor het oordeel van het hof dat Sina HK niet gebonden is aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie. 4.29 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel onjuist is voor zover het hof in het kader van de uitleg van de bewoordingen “both parties” belang hecht aan de entire agreement-clausule, omdat een entire agreement-clausule op zichzelf geen uitlegbepaling is. Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering over de betekenis van de entire agreement-clausule in dit geval niet valt in te zien waarom die clausule de conclusie kan ondersteunen dat met de woorden “both parties” in het arbitraal beding alleen GyPSii en GSBV zijn bedoeld, en niet ook Sina HK, temeer nu Sina HK de overeenkomst heeft ondertekend. 4.30 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de entire agreement-clausule niet als een uitlegbepaling aangemerkt. Het hof heeft slechts gewezen op de omstandigheid dat in de aanhef van de 2014 Licentie (zie rov. 2.20) en in de entire agreement-clausule (zie rov. 2.22) alleen GSBV en GyPSii (ook wel GSSH genoemd) worden vermeld. Dit biedt volgens het hof steun aan de lezing dat het arbitraal beding met de woorden “both parties” het oog heeft op GSBV en GyPSii. Overigens behoefde dit oordeel geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. 4.31 De subonderdelen 3.3-3.4 klagen, samengevat, dat de taalkundige uitleg van het arbitraal beding door het hof in rov. 4.15 onbegrijpelijk is (zie hierna onder (i)) dan wel ontoereikend is gemotiveerd (zie hierna onder (i)-(iv)) is het licht van het volgende.(i) De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de handtekening van Sina HK onder de woorden “Acknowledged and Agreed” is dat zij partij is geworden en gebonden is aan het arbitraal beding, conform de betekenis die daaraan wordt gegeven in de internationale praktijk.(ii) Sina HK heeft als professionele partij met juridische bijstand zonder enig voorbehoud ingestemd met het tekstblok op de handtekeningenpagina van de 2014 Licentie met de tekst “Acknowledged and Agreed” en zij heeft (in de arbitrageprocedure) erkend dat zij daarmee zelfstandige contractuele verplichtingen op zich neemt.(iii) Uit artikel 13.9 van de 2014 Licentie volgt dat alle ondertekenende partijen de intentie hadden om partij te worden bij de overeenkomst en het daarin opgenomen arbitraal beding, en dat de verwijzing naar “other parties” in artikel 13.9 alleen kan betekenen dat meer dan twee entiteiten partij waren bij de 2014 Licentie, wat ook overeenstemt met de verklaring van [betrokkene 1] dat hij Sina HK en GHNV aan het tekstblok op de handtekeningenpagina heeft toegevoegd “in order to add them as parties to the agreement”.(iv) De juridische afdeling van Sina HK heeft het concept van de 2014 Licentie na deze wijzigingen en voor de ondertekening door Sina HK beoordeeld. 4.32 Deze klachten slagen niet. In rov. 4.15 gaat het slechts om de taalkundige uitleg van de woorden “both parties” in het arbitraal beding, mede in het licht van de bewoordingen van de aanhef van de 2014 Licentie en van de daarin opgenomen entire agreement-clausule. Deze taalkundige uitleg van de woorden “both parties” is op zichzelf niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van de betekenis die volgens Geosolutions c.s. toekomt aan de woorden “Acknowledged and Agreed”. Het hof sluit niet uit dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan het arbitraal beding moet worden gehecht (rov. 4.15, slot). Het hof onderzoekt dat echter niet in rov. 4.15 maar in rov. 4.16 e.v. Er was voor het hof daarom geen aanleiding om de door de subonderdelen genoemde omstandigheden reeds te betrekken in de beoordeling van de taalkundige betekenis van de woorden “both parties” in rov. 4.15. 4.33 De subonderdelen 3.5-3.12 klagen over rov. 4.16-4.29, waar het hof beoordeelt of de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan het arbitraal beding moet worden gehecht. 4.34 Subonderdeel 3.5 komt op tegen rov. 4.16-4.17 waarin het hof het betoog van Geosolutions c.s. verwerpt dat de woorden “both parties” niet richtinggevend zijn voor de partijbedoeling. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat het berust op een cirkelredenering. Geosolutions c.s. heeft zijn stelling dat de woorden “both parties” niet richtinggevend zijn voor de partijbedoeling van de partijen bij de 2014 Licentie onderbouwd (i) met de constatering dat Sina HK nergens een uitzondering op haar binding aan de 2014 Licentie heeft bedongen en (ii) met verwijzing naar artikel 13.9 van de 2014 Licentie. Het hof verwerpt dit betoog in rov. 4.17 met de overweging dat de woorden “both parties” in het arbitraal beding al een dergelijke beperking meebrachten, zodat Sina HK dat destijds niet nogmaals behoefde te expliciteren. Die overweging is onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel, omdat het hof het betoog van Geosolutions c.s. verwerpt met de enkele overweging dat aan de woorden “both parties” wel betekenis toekomt. Daarmee maakt het hof niet inzichtelijk waarom Sina HK de beperkte reikwijdte van het arbitraal beding gelet op de historische achtergrond van de bewoordingen “both parties” niet behoefde te expliciteren. 4.35 Het subonderdeel slaagt niet. Er is geen sprake van een cirkelredenering wanneer, zoals het hof deed in rov. 4.15, ervan wordt uitgegaan dat de taalkundige betekenis van de woorden “both parties” in het arbitraal beding duiden op twee partijen (te weten GSBV en GyPSii). In dat licht is een logische gevolgtrekking dat Sina HK geen beperking behoefde aan te brengen op de betekenis van de woorden “Acknowledged and Agreed”, waaronder zij haar handtekening plaatste. Dit is het enige waarop het hof in rov. 4.17 doelt. Het hof geeft meteen daarop volgend aan dat de uitleg die Geosolutions c.s. geven aan het arbitraal beding ook overigens niet door de feiten wordt ondersteund (rov. 4.18). Het hof is vervolgens onder meer ingegaan op het betoog van Geosolutions c.s. over de betekenis van de aanpassing van artikel 13.9 van de 2014 Licentie (rov. 4.24) en op de historische achtergrond van de bewoordingen “both parties” (rov. 4.25-4.28). Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof wel degelijk gereageerd op de in het subonderdeel bedoelde stellingen van Geosolutions c.s. Het hof heeft het in het subonderdeel samengevatte betoog van Geosolutions c.s. dus niet verworpen met de enkele overweging dat dat aan de woorden “both parties” wel betekenis toekomt voor de partijbedoeling. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. 4.36 De subonderdelen 3.6-3.8 klagen over het oordeel in rov. 4.18 (hiervoor geciteerd in 3.5.4), waarin het hof een aantal door Geosolutions c.s. aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende acht voor de uitleg die zij aan het arbitraal beding willen geven.

Deze feiten en omstandigheden waren er al vóór het telefoongesprek tussen partijen op 31 juli 2014. De verwijzing naar Sina HK is pas na dat telefoongesprek toegevoegd aan de 2014 Licentie (rov. 4.19). 4.37 4.37 Subonderdeel 3.6 klaagt, samengevat, dat dit oordeel onjuist is voor zover het hof miskent dat de vraag of de omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg aan het arbitraal beding moet worden gegeven, moet worden beoordeeld op basis van alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de gangbare uitleg van een overeenkomst als de onderhavige in de internationale praktijk. Het hof mocht niet volstaan met de enkele overweging dat de in rov. 4.18 genoemde omstandigheden ‘onvoldoende’ zijn, en vervolgens slechts de omstandigheden van tijdens en na het telefoongesprek van 31 juli 2014 in zijn oordeel te betrekken.Subonderdeel 3.7 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof geen enkel inzicht biedt in zijn gedachtegang waarom de in rov. 4.18 genoemde omstandigheden ‘onvoldoende’ zijn voor de door Geosolutions c.s. bepleite uitleg van het arbitraal beding, en waarom het hof voor zijn uitleg van het arbitraal beding alleen de gebeurtenissen tijdens en na het telefoongesprek van 31 juli 2014 heeft onderzocht.Subonderdeel 3.8 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de in het subonderdeel genoemde stellingen. Deze stellingen betreffen, kort gezegd, het commerciële doel van de 2014 Licentie en het financiële belang van Sina HK daarbij, de omstandigheid dat de wijzigingen in de 2014 Licentie na het telefoongesprek van 31 juli 2014 aansluiten bij de zorgen die Geosolutions c.s. hebben geuit over de weigering van Sina HK om te betalen voor de technologie van Geosolutions c.s., het feit dat Sina HK een professionele partij is met een grote juridische afdeling, en de bekendheid van Sina HK met het arbitraal beding. Door tegen deze achtergrond de 2014 Licentie zonder enig voorbehoud voor “Acknowledged and Agreed” te tekenen, heeft Sina HK de verwachting gewekt ten volle partij te worden bij de 2014 Licentie. 4.38 Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen niet. 4.39 Het hof heeft, in cassatie terecht onbestreden, in dit geval aan de hand van de Haviltex-maatstaf beoordeeld of Sina HK is gebonden aan het arbitraal beding in de 2014 Licentie (rov. 4.14). Daarbij kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Dit laatste uiteraard voor zover die omstandigheden iets kunnen zeggen over de zin de partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepaling in het schriftelijke contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 4.40 Op zichzelf kunnen de omstandigheden die worden genoemd in subonderdeel 3.6 relevant zijn bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst. Het hof miskent dit naar mijn mening niet. Uit rov. 4.18-4.19 blijkt immers dat het hof het beroep van Geosolutions c.s. op deze omstandigheden in dit geval ‘onvoldoende’ acht. De weging van de voor de uitleg relevante omstandigheden is voorbehouden aan het hof. Het hof heeft gemotiveerd waarom het van belang acht wat er in het telefoongesprek van 31 juli 2014 en daarna is gebeurd: de verwijzing naar Sina HK is immers pas na dat telefoongesprek toegevoegd aan de 2014 Licentie (rov. 4.19). In dit licht bezien getuigt de weging door het hof van de relevantie van de verschillende omstandigheden – de omstandigheden die er reeds waren voor het telefoongesprek, de inhoud van het telefoongesprek en hetgeen na het telefoongesprek is gebeurd – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is deze ook niet onbegrijpelijk te noemen om de in subonderdeel 3.7 genoemde reden. 4.41 Daarbij heeft het hof aandacht besteed de inhoud van het telefoongesprek van 31 juli 2014 en de nasleep daarvan, waaronder de onderhandelingen met Sina HK over de hoogte van de jaarlijkse minimum royalty (rov. 4.20, slot, 4.22 en 4.28, slot) en het verband met de Convertible Loan Agreement (rov. 4.20, 4.22 en 4.28). Ook heeft het hof vermeld de stellingen van Geosolutions c.s. dat Sina HK haar intellectuele eigendom gebruikte zonder daarvoor te betalen, dat GSBV zich daarover in het telefoongesprek van 31 juli 2014 met Sina HK heeft verstaan en dat Sina HK de 2014 Licentie daarom zou ondertekenen, met als doel zich te committeren, onder meer ten aanzien van de naleving van de verplichtingen door GyPSii en om zich in te zetten voor de activiteiten van GyPSii (rov. 4.22). Het hof heeft daarop gereageerd in rov. 4.23 e.v. Verder is het hof ingegaan op de stelling van Geosolutions c.s. dat een (eerdere) versie van de 2014 Licentie van 23 juli 2014 was voorgelegd aan de juridische afdeling van Sina HK en heeft daaraan (in voor Geosolutions c.s. negatieve zin) betekenis toegekend (rov. 4.26). Daarmee heeft het hof naar mijn mening voldoende gemotiveerd gereageerd op de in de subonderdelen 3.6 en 3.8 bedoelde stellingen van Geosolutions c.s. 4.42 Subonderdeel 3.9 klaagt over het oordeel in rov. 4.20-4.23 dat Geosolutions c.s. niet wijzen op een verklaring of gedraging van Sina HK waaruit Geosolutions c.s. in de gegeven omstandigheden mochten afleiden dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, noch dat Sina HK wilde dat het arbitraal beding ook op haar van toepassing was. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof daarbij niet betrekt zijn eigen vaststelling dat Sina HK de 2014 Licentie heeft ondertekend onder de woorden “Acknowledged and Agreed” en het hof geen inzicht geeft in zijn gedachtegang waarom de handtekening van Sina HK onder die woorden niet tot de gevolgtrekking zou kunnen leiden dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie en daarmee ook gebonden is aan het arbitraal beding. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom daarvoor een aanwijzing zou moeten blijken uit (de gang van zaken en correspondentie omtrent) het gesprek van 31 juli 2014, aldus de klacht. Verder klaagt het subonderdeel, samengevat, dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet ingaat op het in het subonderdeel weergegeven betoog van Geosolutions c.s. waaruit volgt dat Geosolutions c.s. redelijkerwijs mochten begrijpen dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie, zodat in dat licht niet relevant is of Sina HK in aanvulling daarop voorafgaand aan de ondertekening van de 2014 Licentie in correspondentie of door enige gedraging blijk heeft gegeven ten volle partij te willen worden. 4.43 Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Inderdaad hebben Geosolutions c.s. aangevoerd dat Sina HK de 2014 Licentie heeft ondertekend onder de woorden “Acknowledged and Agreed” en dat de gebruikelijke (taalkundige) betekenis van die woorden is dat Sina HK de inhoud van de 2014 Licentieovereenkomst bevestigde en daarmee instemde. Sina HK heeft bij haar ondertekening van de 2014 Licentie geen voorbehoud gemaakt of beperkingen geformuleerd. Gebruikelijke bewoordingen zoals “in the presence of” of “witnessed by”, die wel een dergelijke beperking kunnen inhouden, zijn door Sina HK niet gebruikt, zo betoogden Geosolutions. Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof is echter niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van dit betoog. Uit het bestreden arrest volgt immers dat het hof een andere betekenis toekent aan de woorden “Acknowledged and Agreed”, dan Geosolutions c.s. willen. Zo blijkt uit rov.

4.24 dat het hof onder ogen heeft gezien dat na het telefoongesprek van 31 juli 2014 onder meer het handtekeningenblok met de naam Sina HK en de woorden “Acknowledged and Agreed” aan de 2014 Licentie zijn toegevoegd, maar hecht het hof in dat verband meer betekenis aan de omstandigheid dat tegelijkertijd de bewoordingen van het arbitraal beding niet zijn aangepast, hoewel voor [betrokkene 1] als opsteller van de 2014 Licentie duidelijk moet zijn geweest dat het van belang was dat de formulering van het arbitraal beding overeenstemde met de gemaakte afspraken. Hiermee heeft het hof ook gereageerd op de stelling van Geosolutions c.s. dat zij, mede gezien de professionele hoedanigheid van Sina HK, uit de ondertekening van de 2014 Licentie door Sina HK mochten afleiden dat Sina HK partij wilde worden bij de 2014 Licentie en daarmee ook gebonden zou zijn aan het arbitrale beding. Dit wordt niet anders in het licht van het betoog van het subonderdeel dat Sina HK ermee instemde dat zij zowel de Convertible Loan Agreement als de 2014 Licentie zou ondertekenen, zodat uit het telefoongesprek in ieder geval is af te leiden dat Sina HK daarmee heeft ingestemd. Hieruit volgt namelijk nog niet dat Sina HK de 2014 Licentie als “ten volle partij” (rov. 4.23), dus inclusief binding aan het arbitraal beding, zou ondertekenen. 4.44 Subonderdeel 3.10 klaagt over het oordeel in rov. 4.24-4.26 dat het achterwege blijven van een aanpassing van de bewoordingen van het arbitraal beding, in het bijzonder de woorden “both parties” een overtuigende toelichting van Geosolutions c.s. vereist. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom gelet op de toevoeging in artikel 13.9 en het extra handtekeningenblok op de handtekeningenpagina een toelichting van Geosolutions c.s. zou zijn vereist voor het feit dat de woorden “both parties” in het arbitraal beding zijn blijven staan. De overweging dat het arbitraal beding kort daarvoor (in de versie van 23 juli 2014) nog de bijzondere aandacht van partijen had, maakt het oordeel van het hof nog niet begrijpelijk, omdat die versie nog uitging van twee contractspartijen, zodat de woorden “both parties” in het arbitraal beding geen bijzondere aandacht van partijen behoefden. Het oordeel is ook ontoereikend gemotiveerd omdat het hof geen kenbare aandacht heeft geschonken aan de stelling dat de wijziging van het arbitraal beding op 23 juli 2014 in het teken stond van de forumkeuze voor het NAI met als zetel van de arbitrage Amsterdam en de toepasselijkheid van Nederlands recht, aldus het subonderdeel. 4.45 Ook dit subonderdeel slaagt niet. Het hof heeft geoordeeld dat met de woorden “both parties” in het arbitraal beding taalkundig alleen GyPSii en GSBV zijn bedoeld (rov. 4.15) en dat Geosolutions c.s. niet hebben gewezen op een verklaring of gedraging van Sina HK waaruit Geosolutions c.s. onder de gegeven omstandigheden mochten afleiden dat Sina HK ten volle partij wilde worden bij de 2014 Licentie of bij het daarin opgenomen arbitraal beding (rov. 4.23). Het hof onderkent de aanpassing van artikel 13.9 en de ondertekening door Sina HK onder de woorden “Acknowledged and Agreed” (rov. 4.24-4.25), maar hecht daaraan niet de betekenis die Geosolutions c.s. daaraan toekennen. Het hof contrasteert juist deze wijzigingen van de formulering van de 2014 Licentie met het ongewijzigd blijven van de formulering van het arbitraal beding en wijst er daarbij op dat het arbitraal beding eerder de bijzondere aandacht van partijen had en dat het belang van een adequate formulering van het beding [betrokkene 1] zonder meer duidelijk moet zijn geweest (rov. 4.26). Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof van Geosolutions c.s. een (overtuigende) toelichting verwachtte voor het achterwege blijven van de aanpassing van de woorden “both parties” in het arbitraal beding. In dit verband is evenmin onbegrijpelijk dat het hof overwoog dat het arbitraal beding eerder de bijzondere aandacht van partijen had, zonder dat hof is ingegaan op de redenen die destijds voor die bijzondere aandacht bestonden. Het enkele feit dat het hof een andere betekenis heeft toegekend aan de woorden van artikel 13.9 en de handtekening van Sina HK onder de woorden “Acknowledged and Agreed” dan door Geosolutions c.s. is betoogd, maakt nog niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 4.46 Subonderdeel 3.11 komt op tegen het oordeel in rov. 4.27-4.28 dat het een beperkte moeite was om (ook) het arbitraal beding aan te passen aan de nieuwe afspraken als daadwerkelijk de bedoeling van partijen was geweest om Sina HK daarbij partij te maken en dat de verklaring van Geosolutions c.s. waarom dat niet is gebeurd (tijdsdruk), niet overtuigt. Volgens het subonderdeel is het oordeel dat geen sprake was van bijzondere spoed onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het betoog dat erop neerkomt dat Geosolutions c.s. steeds binnen een dag na overleg met Sina HK en/of GyPSii een gewijzigde versie van de 2014 Licentie hebben rondgestuurd in verband met de financieel nijpende toestand van GyPSii, waarop Geosolutions c.s. steeds werd gewezen door GyPSii, en dat eventuele vertragingen het gevolg waren van het feit dat de reactie van Sina HK steeds relatief lang op zich liet wachten. 4.47 Deze klacht slaagt niet. Het subonderdeel bestrijdt niet de overwegingen dat de 2014 Licentie een korte en overzichtelijke overeenkomst van slechts acht pagina’s is, dat het arbitraal beding daarin nauwelijks over het hoofd kan worden gezien, dat het voor [betrokkene 1] een kleine moeite was geweest om (ook) het arbitraal beding aan te passen aan de nieuwe afspraken (rov. 4.27) en dat het belang van een adequate, met de gemaakte afspraken overeenstemmende, formulering van het arbitraal beding voor [betrokkene 1] zonder meer duidelijk moet zijn geweest (rov. 4.26). Ook als moet worden aangenomen dat Geosolutions c.s. steeds binnen een dag na overleg met Sina HK en/of GyPSii een gewijzigde versie van de 2014 Licentie hebben rondgestuurd, is niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat er voldoende tijd was om de vereiste “uiterst overzichtelijke wijziging” (rov. 4.28) in het arbitraal beding aan te brengen. 4.48 Subonderdeel 3.12 klaagt dat het oordeel in rov. 4.16-4.29 onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof in deze overwegingen geen aandacht heeft besteed aan het betoog van Geosolutions c.s. dat, kort samengevat, getuigen zijdens Sina HK tijdens de getuigenverhoren in de arbitrageprocedure verschillende inconsistente en onderling onverenigbare verklaringen hebben afgelegd ten aanzien van de reden van haar ondertekening van de 2014 Licentie onder de woorden “Acknowledged and Agreed”. Het hof had uitdrukkelijk aandacht moeten besteden aan dit betoog, omdat dit tot geen andere conclusie kan leiden dan dat Geosolutions c.s. bij gebreke van een eenduidige verklaring waarom Sina HK welbewust en na interne advisering tekende onder de woorden “Acknowledged and Agreed”, die gedraging zo mochten begrijpen dat Sina HK partij wilde worden bij de 2014 Licentie en daarmee ook gebonden raakte aan het arbitraal beding. Het hof had hierop des te meer acht moeten slaan, omdat het hof bij de uitleg van de 2014 Licentie rekening moet houden met de internationale praktijk en wat in dat verband als redelijke uitleg heeft te gelden, aldus, samengevat, het subonderdeel. 4.49 Ook dit subonderdeel faalt naar mijn mening. Het enkele feit dat Sina HK tijdens de arbitrageprocedure geen eenduidige verklaring kon geven waarom zij de 2014 Licentie welbewust en na interne advisering tekende onder de woorden “Acknowledged and Agreed”, maakt nog niet dat Geosolutions c.s. die ondertekening zo mochten begrijpen dat Sina HK onverkort partij wilde worden bij de 2014 Licentie en daarmee gebonden raakte aan het arbitraal beding.