ECLI:NL:GHDHA:2016:16

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.178.118/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/490231/ KG ZA 15-832 Arrest van 12 januari 2016 inzake LAPPSET NEDERLAND B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, appellante, hierna te noemen: Lappset, advocaat: mr. F. Koster te Nijmegen, tegen het Openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling SERVICEPUNT 71, zetelend te Leiden, geïntimeerde, hierna te noemen: Servicepunt 71, advocaat: mr. D. Wolters Rückert te 's-Gravenhage.

Bij spoedappeldagvaarding (met producties) van 1 oktober 2015 is Lappset in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 september 2015. Daarbij heeft Lappset twaalf grieven aangevoerd, waarvan elf genummerd. Bij memorie van antwoord heeft Servicepunt 71 de grieven bestreden. Lappset heeft daarna op 27 oktober 2015 een akte genomen, houdende voorwaardelijke wijziging van eis en mede houdende overlegging van producties alsmede nadere toelichting. Vervolgens hebben partijen op 17 december 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, die van Lappset aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit. 1.1 Servicepunt 71, een samenwerkingsverband op basis van een gemeenschappelijke regeling tussen de gemeenten Leiden, Leiderdorp, Oegstgeest en Zoeterwoude, is in het najaar van 2014 een Europese openbare aanbestedingsprocedure begonnen voor het sluiten van raamovereenkomsten inzake het leveren en plaatsen van speelvoorzieningen in de gemeenten Leiden, Leiderdorp en Oegstgeest. Voor de aanbesteding maakt Servicepunt 71 gebruik van het elektronische platform Negometrix (verder: het platform). De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door middel van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. De daarbij gehanteerde subcriteria zijn Kwaliteit plan van aanpak (85%) en Prijs (15%). Binnen het subcriterium Kwaliteit plan van aanpak worden de subsubcriteria Werkwijze na gunning (50 punten), Communicatiemiddelen (25 punten) en Specials (25 punten) gehanteerd. De beoordelingsmaatstaven voor de kwaliteit van het plan van aanpak en de beoordelingsprocedure zijn in de Uitnodiging tot Inschrijving en/of op het platform vermeld. Daarbij is vermeld dat inschrijvingen waarvoor op het subcriterium Kwaliteit plan van aanpak minder dat 60 punten worden behaald, terzijde worden gelegd 1.2 Lappset heeft tijdig ingeschreven. 1.3 Nadat Servicepunt 71 tweemaal haar gunningsvoornemen had bekendgemaakt en weer ingetrokken, heeft zij bij brief van 21 mei 2015 aan Lappset medegedeeld dat haar inschrijving terzijde is gelegd, omdat die inschrijving voor het subgunningscriterium Kwaliteit plan van aanpak minder dan 60 punten heeft behaald. Servicepunt 71 heeft daarbij tevens vermeld dat zij voornemens is raamovereenkomsten aan te gaan met een vijftal inschrijvers, waaronder […] BV (verder: [X]). 1.4 Lappset heeft tegen dat gunningsvoornemen bezwaar gemaakt en, nadat Servicepunt 71 had geantwoord dat zij haar voornemen handhaafde, bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair Servicepunt 71 zal gebieden over te gaan tot heraanbesteding, subsidiair Servicepunt 71 zal gebieden de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren en meer subsidiair in goede justitie passende voorziening zal treffen, een en ander met dwangsom en proceskostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 1.5 Bij brief van 23 september 2015 heeft Servicepunt 71 aan Lappset medegedeeld dat zij de gunningsbeslissing van 21 mei 2015, voor zover gericht tot [X], heeft ingetrokken en dat zij voornemens is eveneens te gunnen aan de opvolgende inschrijver. Lappset is daartegen niet in rechte opgekomen. 1.6 Servicepunt 71 heeft op 3 november 2015 de raamovereenkomsten met de vijf geselecteerde inschrijvers gesloten. 2. Lappset heeft bij voormelde akte van 27 oktober 2015 haar eis in hoger beroep aldus gewijzigd dat zij, ingeval Servicepunt 71 de beoogde raamovereenkomsten heeft gesloten, haar vordering als opgenomen in de spoedappeldagvaarding intrekt en vordert dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, primair Servicepunt 71 zal bevelen de overeenkomsten met de vier eerste inschrijvers op te zeggen, althans Servicepunt 71 zal verbieden die overeenkomsten verder uit te voeren, en subsidiair in goede justitie een passende voorziening zal treffen, wederom met dwangsom en proceskostenveroordeling. Aangezien de voorwaarde is vervuld, zal het hof op de aldus gewijzigde vordering beslissen. 3. Lappset heeft in punt 3.1 van haar spoedappeldagvaarding gesteld dat zij zich niet kan verenigen met de feiten zoals (hof: vast)gesteld in het vonnis waarvan beroep. Zij heeft echter niet aangegeven op welk(e) punt(en) de voorzieningenrechter zich heeft vergist en in de feitenweergave die Lappset in punt 4 van de spoedappeldagvaarding heeft opgenomen, heeft het hof geen afwijking van de door de voorzieningenrechter in de bladzijden 1 tot en met 7 van zijn vonnis vastgestelde feiten kunnen ontwaren. Het hof heeft hierboven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.6 de feiten waarvan het uitgaat, zelfstandig vastgesteld. Deze (ongenummerde) grief van Lappset leidt niet tot vernietiging van het vonnis. 4. De eerste, tweede en tiende grief richten zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die betrekking hebben op de wijze waarop Servicepunt 71 de inschrijvingen op het subsubcriterium “specials” (t.a.v. de uniciteit) heeft beoordeeld. Lappset stelt dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat bij dat subsubcriterium een relatieve wijze van beoordeling (een vergelijking tussen de verschillende inschrijvers) dient te worden gehanteerd en dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit die stukken een absolute wijze van beoordeling volgt (een vergelijking met het totaal van in de markt bekende speelvoorzieningen). De derde, vierde, zevende en elfde grief betreffen de herleidbaarheid van de beoordelingsscores van haar inschrijving tot de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingssystematiek. Lappset meent dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten gehoor te geven aan haar stelling dat op een aantal subsubcriteria de aan haar toegekende puntenaantallen, gelet op de gehanteerde beoordelingssystematiek, rekenkundig onmogelijk zijn. Zij brengt voorts naar voren dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aanvaard dat Servicepunt 71 een fout bij de beoordeling van haar inschrijving naderhand heeft hersteld. De vijfde, zesde en achtste grief keren zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de toepassing van nadere subsub(sub)gunningscriteria met een niet tevoren bekend gemaakte weging en in het bijzonder tegen de overwegingen aangaande het subsubcriterium “communicatiemiddelen”. Lappset betoogt dat Servicepunt 71, door pas bij haar gunningsvoornemen bekend te maken dat zij bij de beoordeling van de vier door haar verlangde voorbeelden van communicatiedocumenten voor elk een maximale score heeft gehanteerd van 6,25 punten (een kwart van het totale maximum voor dit subsubcriterium), nieuwe, niet tevoren bekendgemaakte criteria heeft gehanteerd en dat dat volgens het aanbestedingsrecht niet toelaatbaar is. De negende grief valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan over de wijze waarop Servicepunt 71 de waardering van het subsubsubcriterium “Ontzorging” van het subsubcriterium “Werkwijze na gunning” heeft vastgesteld. Lappset voert aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een waardering die uitsluitend is gebaseerd op het tellen van het aantal malen waarin in de inschrijving is aangegeven dat de inschrijver een bepaalde verantwoordelijkheid voor zijn rekening neemt, recht doet aan de aanbestedingsstukken. Zij betoogt dat bij de eerder ingetrokken inschrijvingen dit criterium vele malen inhoudelijker is beoordeeld en dat een inhoudelijke toets door haar op grond van de aanbestedingsstukken verwacht mocht worden. Zij stelt dat de beoordelingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure is gewijzigd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5. Het hof constateert dat de onderhavige opdracht intussen definitief is gegund en is opgedragen aan een vijftal inschrijvers. Lappset vordert dat het hof ingrijpt in vier van de vijf gesloten overeenkomsten. Onder de thans geldende omstandigheden ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in deze overeenkomsten en een ordemaatregel moet treffen.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 7 september 2015; - veroordeelt Lappset in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Servicepunt 71 tot op heden vastgesteld op € 711,- aan verschotten, € 2.682,- aan salaris advocaat en € 131,- aan nakosten, vermeerderd met € 68,- ingeval betekening nodig is, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Lappset als uitgesloten inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zullen worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomsten jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomsten is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomsten zijn aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. 6. Anders dan Lappset naar voren brengt, is deze terughoudende toetsing niet in strijd met het Europese recht. De Europese wetgever heeft bij de vaststelling van de aanbestedingsrichtlijnen een balans willen aanbrengen tussen de bescherming van de rechten van de (potentiële) inschrijvers en het belang van aanbestedende diensten bij een voortvarend verloop van aanbestedingsprocedures. Daarom is voorzien in een minimumtermijn na de bekendmaking van een gunningsbeslissing om de gelegenheid te verzekeren dat (potentiële) inschrijvers een geschil aan de rechter kunnen voorleggen en dient, als een geschil aanhangig is gemaakt, de aanbestedende dienst het rechterlijk oordeel (in eerste instantie) af te wachten. Er is niet in voorzien dat de aanbestedende dienst dient te wachten tot het rechterlijk oordeel onherroepelijk is geworden; een recht op volle herbeoordeling in hoger beroep vloeit niet uit het Europese recht voort. Daarbij komt dat ook bij een terughoudende toetsing (die het gevolg is van gewijzigde omstandigheden, daaruit bestaande dat de aanbestede opdracht intussen is verleend) de aanbestedende dienst niet is gevrijwaard van de gevolgen van haar aansprakelijkheid voor schending van het aanbestedingsrecht. Weliswaar zal een verliezende inschrijver na verlening van de aanbestede opdracht slechts in gevallen waarin sprake is van klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, alsnog de opdracht kunnen verkrijgen, maar de aanbestedende dienst blijft bij minder zware schendingen van het aanbestedingsrecht aansprakelijk voor de vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, met inbegrip van de gederfde winst. Daartoe kan de verliezende inschrijver een bodemprocedure aanspannen. De uitoefening van het recht daartoe is geenszins praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk. 7. Lappset heeft naar voren gebracht dat Servicepunt 71 op de litigieuze punten het fundamentele aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel heeft geschonden. Het hof is voorshands van oordeel dat daarvan geen sprake is. Daartoe overweegt het hof als volgt. 7.1 Voor zover het betoog erop zou zijn gericht dat de aanbestedingsstukken waarop Lappset haar inschrijving heeft gebaseerd, onvoldoende transparant zijn, geldt dat Lappset met die klacht te laat is. Zoals ook uit de aanbestedingsstukken blijkt, mocht van haar worden verwacht dat, als zij meende dat de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingswijze van de inschrijvingen onjuist of onduidelijk was, zij dat vóór haar inschrijving aan de aanbestedende dienst kenbaar had gemaakt of daarover vragen had gesteld. Dat biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid opgemerkte onduidelijkheden tijdig weg te kunnen nemen, dan wel geconstateerde onjuistheden te herstellen. Aldus wordt tegemoetgekomen aan het ‘nuttig effect’ van de aanbestedingsregels. Niet is gesteld of gebleken dat Lappset dat heeft gedaan. In dit stadium van de procedure heeft zij het recht verspeeld om zich daarop te beroepen. 7.2 Voor zover Lappset zich beroept op de intransparantie van de berekeningen van Servicepunt 71 en op de ontoelaatbaarheid van de door Servicepunt 71 aangebrachte wijziging van haar scores, geldt het volgende. Naar aanleiding van haar klacht over de onbegrijpelijkheid van haar scores heeft Servicepunt 71 die scores opnieuw nagekeken, heeft zij de juistheid van het merendeel van de berekeningen bevestigd en heeft zij één kennelijke fout bij de overbrenging van de cijfers naar het berekeningsprogramma hersteld. Het hof zou die berekeningen slechts kunnen controleren als het de beschikking had over alle beoordelingsformulieren die Lappset betreffen en het daarop toegepaste berekeningsprogramma. De (abstracte) stelling van Lappset dat bepaalde uitkomsten onmogelijk zijn, is voor het hof onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd om aan de juistheid van de (gecontroleerde) berekeningen van Servicepunt 71 te doen twijfelen. Tot het herstel van een geconstateerde kennelijke overbrengingsfout is Servicepunt 71 bevoegd en, gelet op de noodzaak van een correcte beoordeling van de inschrijvingen, ook gehouden. 7.3 Ter zake van het subsubcriterium “specials” overweegt het hof dat blijkens de aanbestedingsstukken als special wordt beschouwd “een toestel met uitzonderlijke vormgeving, speelfunctie of toestellen die je verder niet veel tegenkomt”. Een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver had dat dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders kunnen begrijpen dan dat Servicepunt 71 zou beoordelen naar de mate waarin de als special aangeboden toestellen bijzonder zijn in vergelijking tot hetgeen op de markt van speeltoestellen - en niet uitsluitend in de andere inschrijvingen - op het moment van inschrijving voorkomt. Niet is gesteld of gebleken dat Servicepunt 71 de inschrijvingen anders heeft beoordeeld. 7.4 Voor het subsubcriterium “communicatiemiddelen” geldt, dat in het op het platform voor de onderhavige aanbesteding bekendgemaakte Plan van Aanpak is bepaald dat vier onderscheiden voorbeelden bij de inschrijving dienen te worden gevoegd en is voor elk daarvan aangegeven hoe het zou worden beoordeeld. Door na de beoordeling bekend te maken dat per voorbeeld een maximum aantal punten van 6,25 is toegekend, heeft Servicepunt 71 geen nieuw subsubsubcriterium ingevoerd. Servicepunt 71 heeft aan de eisen immers niets toe- of afgedaan. Voorts geldt dat het de aanbestedende dienst is toegestaan om met het oog op de transparantie en de objectiviteit onderverdelingen in de puntentoekenning te hanteren, zolang die er niet toe leiden dat inschrijvers, indien zij die onderverdeling hadden geweten, een andere inschrijving zouden hebben gedaan (bijvoorbeeld omdat een bijzonder zwaar gewicht aan één bepaald voorbeeld wordt toegekend). Nu in de aanbestedingsstukken niets is opgenomen waaruit blijkt dat aan de in te leveren stukken een verschillend gewicht zou worden toegekend, houdt de toekenning van een gelijk gewicht niet een niet door de inschrijvers te verwachten en dus ontoelaatbare tussentijdse wijziging van de aangekondigde beoordelingsmethodiek in.