ECLI:NL:GHDHA:2016:1688

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.186.709/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/492836 Arrest van 21 juni 2016 inzake VAN BOEKEL ZEELAND B.V., gevestigd te Zeeland, gemeente Landerd, appellante, hierna te noemen: Van Boekel, advocaat: mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem, tegen 1DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. J.M. Dijkman-Uulders te Rotterdam, 2KWS INFRA B.V., gevestigd te Vianen, geïntimeerde, hierna te noemen: KWS, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, 3KROEZE INFRA B.V., gevestigd te Beesd, gemeente Geldermalsen, geïntimeerde, hierna te noemen: Kroeze, niet verschenen.

1. Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 19 april 2016 in het door Van Boekel opgeworpen incident verwijst het hof naar dat arrest. Partijen hebben vervolgens de zaak op 1 juni 2016 doen bepleiten, Van Boekel door haar advocaat en door mr. A.A. Rassa, advocaat te Arnhem, en de Gemeente en KWS door hun advocaten, die zich daarbij allen hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van Boekel heeft ten behoeve van het pleidooi nog productie F aan het hof toegezonden. Ten slotte is arrest bepaald.

2. Het hof gaat, in aanvulling op de beknopte samenvatting van de feiten in het arrest in het incident, uit van de volgende feiten. De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Goudse Rijweg /Vlietlaan, Herinrichting’. Op de aanbesteding is onder meer het ARW 2012 (Aanbestedingsreglement Werken) van toepassing. Gunningscriterium is de laagste prijs. De inschrijving op de aanbesteding wordt geregeld in het bestek met nummer 1-012-15 (hierna: het bestek). Het bestek luidt, voor zover van belang, als volgt: “5. De eisen waaraan een inschrijver als bedoeld in artikel 2.5 tot en met 2.10 van het ARW 2012 moet voldoen zijn: (…) c. ervaring hebben met het in de laatste vijf jaar uitvoeren van vergelijkbare opdrachten, elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever(s) hebben uitgevoerd en tijdig opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen. De ervaring dient minimaal te zijn opgebouwd uit de volgende kerncompetenties: (…) - Kerncompetentie 3: Ervaring hebben met het in besloten ruimte renoveren van collecteur-/stam rioolleidingen met een minimale diameter 1000 mm voor een totaalbedrag van minimaal € 250.000,-; (…) De inschrijver dient per kerncompetentie één referentie inclusief een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever over te leggen. In één referentie mogen ook meerdere kerncompetenties voorkomen. (…)” Van Boekel heeft ingeschreven als gegadigde voor de aanbesteding. Naast Van Boekel hebben KWS, Kroeze en 5 andere bedrijven, waaronder Aannemingsmaatschappij Van Gelder B.V. (hierna: Van Gelder ), ingeschreven. Op 21 december 2015 heeft de Gemeente bij brief aan Van Boekel bericht dat haar inschrijving ongeldig was verklaard. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) Naar aanleiding van de op 2 december 2015 gehouden aanbesteding met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het herinrichten van de Goudse Rijweg-Vlietlaan in de gemeente Rotterdam, (…), delen wij u mede dat de opdrachtgever, op grond van het gunningcriterium de laagste geldige inschrijving, voornemens is het werk te gunnen aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder B.V . te Geldermalsen. Op basis van de aangeleverde bewijsstukken is niet aangetoond dat u, Van Boekel Zeeland B.V., ervaring heeft met de gestelde eis in paragraaf 0.04 lid 5 sub c van het bestek, te weten: (…). U meldt in uw begeleidende brief ‘Beantwoording vragen betreffende kerncompetenties m.b.t. project Goudse Rijweg en Vlietlaan te Rotterdam.’ van 7 december 2015 alleen tekstueel dat een aansluiting van een collecteur-/ stamrioolleiding gerenoveerd is. Tevens geeft u aan ervaring te hebben met het werken in besloten ruimtes van de ontvangstput . Zie uw bewijsstukken van 07-12-15, bijlage 5, blz 11. Uw antwoord op onze verduidelijkingsvraag d.d. 10 december 2015 toont ook niet aan dat u ervaring heeft met de kerncompetentie inzake “Kerncompetentie 3: (…)”. Navraag bij opdrachtgever Waterschap Aa en Maas heeft ons aangetoond dat ingediende referentie niet voldoet aan de gestelde eis. (…)” Van Boekel heeft op 24 december 2015 aan de Gemeente – kort gezegd – bericht dat de exacte redenen voor de afwijzing haar niet duidelijk waren. Op 5 januari 2016 heeft de Gemeente gereageerd op de brief van Van Boekel van 24 december 2015 en de redenen van de afwijzing nogmaals uiteen gezet. Bij vonnis van 15 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de Gemeente op vordering van KWS bevolen KWS (en de overige inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren als KWS) de mogelijkheid tot herstel van haar inschrijving te bieden en vervolgens tot herbeoordeling over te gaan. Dit heeft ertoe geleid dat de Gemeente op 2 maart 2016 aan KWS heeft bericht voornemens te zijn tot gunning van de opdracht aan KWS over te gaan. Op 26 april 2016 is de Gemeente daadwerkelijk tot definitieve gunning aan KWS over gegaan. 3. Van Boekel heeft in eerste aanleg gevorderd dat het de Gemeente zou worden verboden het werk op te dragen aan een ander dan Van Boekel, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis van 15 februari 2016 die vordering afgewezen en Van Boekel veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Het door KWS en Kroeze als tussenkomende partijen gevorderde is eveneens door de voorzieningenrechter afgewezen. 4. Van Boekel vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar oorspronkelijke vordering. Zij vordert verder, haar eis in hoger beroep wijzigend, dat het de Gemeente wordt bevolen enige reeds gesloten overeenkomst met betrekking tot de aanbestede opdracht binnen een week na betekening van dit arrest te beëindigen en, voor het geval de Gemeente de opdracht nog wil laten uitvoeren, de Gemeente te gebieden de opdracht aan Van Boekel te verlenen, met veroordeling van de Gemeente en KWS in de kosten van het geding. Met betrekking tot de in haar pleitnota opgenomen eiswijziging (die voortvloeide uit de door Van Boekel gestelde wezenlijke wijziging van de opdracht) heeft zij ter zitting verklaard dat daarop geen acht behoeft te worden geslagen. 5. Van Boekel heeft één grief geformuleerd tegen het bestreden vonnis, die inhoudt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente op goede grond heeft kunnen oordelen dat niet was voldaan aan Kerncompetentie 3. Die grief heeft zij in verschillende onderdelen uitgewerkt. Die onderdelen zullen gezamenlijk worden besproken. 6. Het hof stelt voorop dat de onderhavige opdracht intussen definitief is gegund aan KWS. Van Boekel vordert voor dat geval dat het hof ingrijpt in de gesloten overeenkomst. Daarmee ligt de vraag voor of het hof dient in te grijpen in deze overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Van Boekel als uitgesloten inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. 7. Het hof is van oordeel dat geen van deze omstandigheden zich voordoet.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2016; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; veroordeelt Van Boekel in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Kroeze begroot op nihil, aan de zijde van de Gemeente tot op heden in het incident begroot op € 894,- en in de hoofdzaak op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van KWS tot op heden in het incident begroot op € 894,- en in de hoofdzaak op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze aan KWS toekomende kosten worden vermeerderd met de nakosten van € 131,-, dan wel, indien betekening van dit arrest nodig is, € 199,- en met de wettelijke rente over de kosten vanaf de vijftiende dag na dit arrest; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.Y. Bonneur en R.G. Leether en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Van Boekel heeft (uitsluitend) betoogd dat sprake is van een schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht - in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel – omdat de Gemeente aan Kerncompetentie 3 een uitleg heeft gegeven die Van Boekel niet behoefde te verwachten en omdat het door haar opgegeven referentieproject ook aan deze uitleg van Kerncompetentie 3 voldoet. Het hof zal hierna motiveren waarom het dat standpunt niet deelt. Allereerst is van belang dat het enkele feit dat er tussen partijen een discussie kan worden gevoerd over de uitleg van een bepaling in het bestek als zodanig niet leidt tot de conclusie dat er sprake is van een klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. 8. Het hof voegt daaraan toe dat het het oordeel van de voorzieningenrechter deelt. Kerncompetentie 3 heeft betrekking op het in een besloten ruimte renoveren van collecteur-/stam rioolleidingen. Een eenduidige definitie van dit begrip ontbreekt. Partijen hebben ieder aan de Standaard RAW Bepalingen definities ontleend die hun respectieve standpunten ondersteunen. Zo steunt de grief van Van Boekel in belangrijke mate op haar stelling dat volgens de definitie in artikel 25.01.01 lid 01, aanhef en onder a van de Standaard RAW onder “leiding” niet alleen “buis” wordt verstaan, maar “een samenstel van buizen, hulpstukken, appendages en putten”. Zij betoogt in het verlengde hiervan dat haar werkzaamheden aan een ontvangput, ontvangkelder, aansluitende leiding en vijzelgoten, daarom werkzaamheden zijn aan een rioolleiding. Dat betoog is weersproken door de Gemeente en KWS die er ieder op hebben gewezen dat in hoofdstuk 25 van de Standaard RAW het woord “riool” wordt gedefinieerd als een “samenstel van buizen tussen twee putten”, waaruit zou moeten worden afgeleid dat putten zelf niet behoren tot het riool. Tijdens het pleidooi heeft Van Boekel daar weer een definitie uit artikel 25.11.01 lid 01 van de Standaard RAW tegenover gesteld waaruit zou blijken dat putten wel tot een riool horen. Hoewel de Standaard RAW op de aanbesteding van toepassing is verklaard, kan daaruit dus in ieder geval niet eenduidig worden afgeleid welke betekenis aan het begrip collecteur-/stam rioolleiding moet worden toegekend. 9. Het hof is niettemin van oordeel dat het voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk had moeten zijn dat de Gemeente met Kerncompetentie 3 het oog had op werkzaamheden in een rioolbuis. Zoals de voorzieningenrechter terecht en door Van Boekel niet bestreden heeft overwogen, dient Kerncompetentie 3 in de context van de aanbestedingsstukken en uitgaande van de bewoordingen van de eis zelf te worden uitgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat het werk betrekking heeft op de renovatie van een collecteur-/stamrioolleiding van circa 485 meter. Daarmee is gegeven dat het werk méér omvat dan het werk aan een of meer putten. Dat blijkt ook uit het feit dat in Kerncompetentie 3 een diameter is opgenomen, hetgeen slechts bij buizen aan de orde kan zijn, aangezien Van Boekel niet heeft weersproken dat bij een put een inhoudsmaat wordt gehanteerd. Tussen partijen is niet in geschil dat het referentieproject waarop Van Boekel zich heeft beroepen, geen (door Van Boekel uitgevoerde) werkzaamheden in de rioolbuizen omvatte. Het feit dat Van Boekel aan de aansluiting van de rioolbuis heeft gewerkt en daarbij ook werkzaamheden in de eerste meter van de buis heeft uitgevoerd, is daarbij niet van belang, omdat dit feitelijk iets anders is dan het uitvoeren van werkzaamheden in een buis over een lengte van 485 meter. Het feit dat er overeenkomsten zijn in de aard van de werkzaamheden en de veiligheidsmaatregelen die daarbij moeten worden getroffen maakt dit niet anders. Dat betekent dat naar voorlopig oordeel moet worden geconcludeerd dat Van Boekel terecht is uitgesloten omdat haar referentie niet voldeed. 10. Bij deze stand van zaken kan ook een zuivere belangenafweging niet leiden tot een ingrijpen in de door het verlenen van de opdracht ontstane situatie. Hetgeen partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, kan dus verder onbesproken blijven. 11. Tegen de achtergrond van het bovenstaande faalt de grief van Van Boekel. De door haar overgelegde productie F maakt dit niet anders, zodat het door de Gemeente en KWS tegen overlegging van die productie gemaakte bezwaar onbesproken kan blijven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde eis zal worden afgewezen. Van Boekel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in het incident. KWS heeft in hoger beroep gevorderd dat Van Boekel zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Aangezien haar vordering tot veroordeling van Van Boekel in de kosten van het geding door de voorzieningenrechter is afgewezen en KWS niet heeft aangevoerd waarom die beslissing onjuist is, zal het hof haar verzoek tot veroordeling van Van Boekel in de kosten van het geding in eerste aanleg passeren.