ECLI:NL:GHDHA:2015:2332

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht zaaknummer : 200.162.134/01 zaaknummer rechtbank : C/09/465172 / HA RK 14-223 Beschikking van 1 september 2015 inzake: [verzoeker] , wonende te Veurne, België,verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker] , tegen KPN CALLFACTORY B.V.(per 14 september 2010 ontbonden, activiteiten voortgezet door KPN B.V. en per 1 juli 2014 door CM Group B.V.), gevestigd te Den Haag, verweerster, hierna te noemen: KPN, advocaat: mr. S. El Hadouchi te Den Haag. Het verloop van het geding 1. Bij beroepsschrift, binnengekomen ter griffie van het hof op 24 december 2014, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag, team handel, van 25 september 2014. [verzoeker] heeft, onder aanvoering van zes grieven, het hof verzocht, kort gezegd, genoemde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn oorspronkelijke verzoek gegrond te verklaren. Bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie van het hof op 29 april 2015, heeft KPN gemotiveerd verweer gevoerd. Vervolgens heeft op 16 juli 2015 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij [verzoeker] de zaak heeft laten bepleiten door zijn broer [G] aan de hand van overgelegde pleitnotities, en KPN de zaak door haar advocaat heeft laten bepleiten zonder overgelegde pleitnotities. Voor de mondelinge behandeling is door [verzoeker] nog een op 19 mei 2015 ontvangen productie in het geding gebracht. Ten slotte is beschikking bepaald op heden. Beoordeling van het hoger beroep 2. Uit de gedingstukken, de in zoverre niet bestreden vaststellingen van de rechtbank, alsmede uit hetgeen ter zitting enerzijds (al dan niet naar aanleiding van vragen van het hof) is gesteld en anderzijds niet is weersproken, blijkt het volgende. ( i) [verzoeker] heeft op 11 juni 2009 met zijn gsm-toestel Nokia 2600 met het telefoonnummer [telefoonnummer A] (als abonnementhouder bij Proximus) een sms-bericht gestuurd naar [telefoonnummerB] naar aanleiding van een advertentie in een Belgische streekkrant in de rubriek ‘contacten en relaties’ (‘ Ik ben een leuke jonge dame van 29 en ben op zoek naar een man die mij echte liefde kan geven, sms mij [telefoonnummerB] ’). ( ii) Op 12 juni 2009 werd geantwoord met als afzender [telefoonnummerC] via de berichtencentrale van KPN 0031-6204000000. Dit sms-bericht luidde: ‘ Ben jij de man die mij in vuur en vlam kan zetten? Laten we dan snel afspreken. (1.50 EUR/gem. chat) 18+ ’. ( iii) Vervolgens heeft [verzoeker] op zijn gsm-toestel vele sms-berichten ontvangen met de shortcodes 3188 en 7226, die in beheer waren bij KPN, via berichtencentrale 0032-475161616 van Proximus tot maart 2010. [verzoeker] heeft ook vaak geantwoord op deze berichten. ( iv) Niet alleen voor het verzenden, maar ook voor het ontvangen van deze berichten werd bij [verzoeker] € 1,50 per sms-bericht in rekening gebracht (‘reverse billing’). ( v) Het gsm-toestel van [verzoeker] is vanaf maart/april 2010 gedurende meer dan een jaar in beslag genomen door de politie in België in verband met een belagingskwestie. ( vi) Op 17 maart 2010 heeft [verzoeker] een klacht ingediend bij de Ombudsman Telecommunicatie in België ter zake van de ongewenste sms-berichten van shortcodes 3188 en 7226. [verzoeker] wenste creditering van de kosten die hiervoor in rekening werden gebracht. ( vii) Proximus heeft in het kader van deze klacht op 8 april 2010 aangegeven dat zij in de sms-historie alleen informatie kon terugvinden van shortcode 7226 (323 sms-berichten) en niet van shortcode 3188, dat navraag bij KPN geen antwoord had opgeleverd, en dat zij (ter zake van de 323 sms-berichten van shortcode 7226) een bedrag van € 484,50 aan [verzoeker] terug zal storten aangezien de GOF-richtlijnen niet gerespecteerd waren. ( viii) Nadat het gsm-toestel van [verzoeker] in 2012 door de politie werd teruggegeven, is door deurwaarder D. Vaganee te Dendermonde, België, in een proces-verbaal van 14 december 2012 vastgesteld dat, wat betreft het gsm-toestel Nokia 2600, de tellerstand van de ‘verzonden berichten’ 404 bedroeg en de tellerstand van de ‘ontvangen berichten’ 722. Deze in totaal 1126 berichten betroffen communicatie met shortcodes 3188 en 7226. ( ix) [verzoeker] wil voor de resterende (1126-323=) 803 sms-berichten nog schadeloos gesteld worden. Om deze schadeclaim te kunnen onderbouwen heeft [verzoeker] bij KPN verschillende malen, laatstelijk bij brief van 10 april 2014, op de voet van artikel 35 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) verzocht de gebruikshistorie aan te leveren. KPN is echter niet bereid gebleken de verzochte gegevens aan [verzoeker] te verstrekken. 3. Bij inleidend verzoekschrift, bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 23 april 2014, heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht, kort gezegd, KPN op de voet van artikel 46 Wbp te bevelen de sms-historie tussen enerzijds zijn telefoonnummer [telefoonnummer A] en anderzijds shortcodes 3188 en 7226 over te leggen, onder verbeurte van een dwangsom en plaatsing op een zwarte lijst, alsmede KPN te veroordelen tot een schadevergoeding naar billijkheid. KPN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. 4. In hoger beroep heeft [verzoeker] in zijn beroepschrift het hof verzocht, kort gezegd, (i) KPN te bevelen de integrale sms-historie, inclusief logfiles (MO, MT) tussen enerzijds zijn telefoonnummer [telefoonnummer A] en anderzijds shortcodes 3188 en 7226 over te leggen (indien deze gegevens niet meer beschikbaar zijn: naam, adres, IP-adres en IP-gegevens van de content-provider achter de shortcodes 3188 en 7226), zulks op straffe van (a) een dwangsom, (b) plaatsing op een zwarte lijst en (c) afsluiting van hun sms-dienst; (ii) KPN te veroordelen tot een schadevergoeding naar billijkheid; (iii) KPN te veroordelen in de proceskosten daaronder begrepen een salaris voor de gemachtigde van [verzoeker] als onkostenvergoeding voor de verschijning tijdens de beide mondelinge behandelingen. KPN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5. Ambtshalve overweegt het hof dat artikel 46 Wbp niet meebrengt dat, in een procedure op de voet van deze bepaling in hoger beroep, het beroepschrift moet worden ingediend door een advocaat (in dezelfde zin Gerechtshof Amsterdam 5 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3020). Dat het beroepschrift van [verzoeker] niet door een advocaat is ingediend doch door hemzelf, staat dus niet aan de ontvankelijkheid van zijn beroep in de weg. 6. KPN heeft gesteld dat de opgevraagde gegevens ondertussen definitief uit haar systemen zijn gewist en dat het verzoek van [verzoeker] reeds om die reden moet worden afgewezen. [verzoeker] heeft niet betwist dat de gegevens ondertussen zijn vernietigd. 7. Ter zitting heeft KPN op vragen van het hof verklaard niet te weten wanneer de gegevens zijn vernietigd. Het kan in 2012, 2013 of 2014 zijn geweest. Het wissen geschiedt geautomatiseerd na het verstrijken van een bepaalde periode. KPN verklaarde ter zitting niet te weten hoe lang deze periode is. Ingeval van verkoop van bedrijfsactiviteiten (zoals in casu aan CM Group B.V., welke entiteit geheel los staat van het KPN-concern), worden de gegevensbestanden voorafgaand aan de overdracht van de bedrijfsactiviteiten grondig geschoond; ten tijde van de migratie naar CM Group B.V. per 1 juli 2014 waren de gegevens in ieder geval gewist; vernietiging van de gegevens in mei/juni 2014 lijkt daarom het meest voor de hand te liggen, aldus KPN. Gelet op deze (door [verzoeker] onbetwiste) stellingen van KPN neemt het hof tot uitgangspunt dat de opgevraagde gegevens zijn vernietigd vlak vóór de migratie naar CM Group B.V., in mei/juni 2014. Dat vindt bevestiging in het feit dat KPN in reactie op de brieven van [verzoeker] , laatstelijk de brief van 10 april 2014, nooit heeft gesteld dat de gegevens waren vernietigd. Terzijde merkt het hof op dat KPN dus wist, althans kon weten, dat zij niet meer de beschikking had over de gegevens toen zij tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, op 11 september 2014, aanbood de gegevens – voor zover zij daarover nog de beschikking had – opnieuw aan Proximus te doen toekomen (bestreden beschikking onder 3.4). 8. Het voorgaande betekent dat CM Group B.V. (welke entiteit als gezegd geheel los staat van het KPN-concern) in deze zaak in het geheel niet betrokken is. Zij heeft de gegevens nooit gekregen van KPN en dus ook niet verwerkt. De voor deze zaak relevante feiten en handelingen spelen zich af in de periode waarvoor KPN verantwoordelijk is, eerst KPN Callfactory B.V. en – toen deze per 14 september 2010 werd ontbonden – KPN B.V., die de activiteiten van KPN Callfactory B.V. heeft voortgezet tot 1 juli 2014. KPN is dus, anders dan zij stelt, de juiste procespartij. Haar beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt niet. 9. Volgens KPN kan het verzoek niet worden toegewezen – en de rechtbank is haar daarin gevolgd – omdat geen sprake is van persoonsgegevens als bedoeld in (artikel 1 van) de Wbp. Daarvoor is namelijk vereist dat de persoon (geïdentificeerd of) ‘identificeerbaar’ is, dat wil zeggen dat zijn identiteit redelijkerwijs, zonder onevenredige inspanning, kan worden vastgesteld. Volgens KPN kan zij de identiteit van de abonnementhouder van telefoonnummer [telefoonnummer A] (het nummer van [verzoeker] ) niet vaststellen omdat het geen abonnementhouder van KPN betreft. KPN beschikt niet over de mogelijkheden en is niet uitgerust met middelen om de identiteit van abonnementhouders/gebruikers van mobiele nummers (die in beheer bij Proximus zijn) te achterhalen. Proximus kan dat wel. KPN heeft de opgevraagde gegevens daarom in maart 2011 aan Proximus gegeven, die ze vervolgens kan doorgeven aan haar abonnementhouder. [verzoeker] moe(s)t dus bij Proximus zijn, en niet bij KPN, aldus KPN. 10. [verzoeker] heeft betwist dat de gegevens in maart 2011 aan Proximus zijn gegeven (volgens hem heeft KPN de gegevens van een andere abonnementhouder aan Proximus gegeven) en stelt dat KPN de identiteit van een abonnementhouder van Proximus kan achterhalen door navraag te doen bij Proximus. 11. Ter zitting heeft KPN verklaard dat zij, door contact op te nemen met Proximus met het verzoek om de identiteit kenbaar te maken, de identiteit van een abonnementhouder van Proximus kan achterhalen alsmede dat Proximus die identiteitsgegevens dan aan KPN zal en mag verstrekken zonder dat daarbij privacyrechtelijke bezwaren spelen. Zij heeft niet gesteld dat een dergelijk verzoek een onevenredige inspanning zou opleveren. Volgens KPN gebeurt het in de praktijk echter nooit. 12. Gelet op deze verklaringen ter zitting moet in de onderhavige zaak worden aangenomen dat de persoon achter telefoonnummer [telefoonnummer A] wel identificeerbaar was voor KPN, en dat de door [verzoeker] opgevraagde gegevens dus persoonsgegevens zijn als bedoeld in (artikel 1 van) de Wbp. Grief 3 slaagt. 13. Vervolgens rijst de vraag of het verzoek van [verzoeker] kan worden toegewezen. Niet ter discussie staat dat het verzoek van [verzoeker] betrekking heeft op [verzoeker] betreffende gegevens, dat [verzoeker] de betrokkene is en dat KPN de verantwoordelijke is, een en ander als bedoeld in de Wbp. Op grond van artikel 35 Wbp had [verzoeker] dus het recht zich tot KPN te wenden met zijn verzoek, en diende KPN hem schriftelijk binnen vier weken de gevraagde gegevens mede te delen. Het thans voorliggende verzoek van [verzoeker] ex artikel 46 Wbp om KPN te bevelen alsnog deze gegevens mede te delen, zou dus voor toewijzing in aanmerking komen. Het beroep van KPN op artikel 11.2 Telecommunicatiewet doet daar niet aan af. Niet valt in te zien waarom privacyregelgeving zou verhinderen dat iemand zijn eigen gegevens inziet. 14. Bij een bevel om de gegevens mee te delen heeft [verzoeker] evenwel geen belang meer nu (moet worden aangenomen dat) de gegevens zijn vernietigd. Naar het oordeel van het hof had KPN de gegevens echter niet mogen vernietigen nu vast staat dat [verzoeker] zich in de loop der tijd vanaf april 2010 meermaals tot KPN heeft gewend met het verzoek om een volledig overzicht van de sms-historie van zijn telefoonnummer met de shortcodes 3188 en 7226. Vast staat dat hij dit laatstelijk aan KPN heeft verzocht bij brief van 10 april 2014, terwijl moet worden aangenomen dat KPN de gegevens in mei/juni 2014 heeft vernietigd. 15. [verzoeker] heeft het hof verzocht om, voor het geval dat de gegevens niet meer beschikbaar zijn, KPN te bevelen om naam, adres, IP-adres en IP-gegevens van de content-provider achter de shortcodes 3188 en 7226 te verstrekken. KPN heeft ter zitting verklaard deze gegevens beschikbaar te kunnen stellen en daartoe bereid te zijn. Wat daar ook van zij, het hof kan dit verzoek niet toewijzen nu het daarbij gaat om persoonsgegevens die een ander dan [verzoeker] betreffen. De Wbp geeft [verzoeker] geen recht op inzage in andermans persoonsgegevens. 16. [verzoeker] verzoekt ook om schadevergoeding op grond van artikel 49 Wbp. Volgens KPN is een verzoek om schadevergoeding in de onderhavige procedure niet mogelijk omdat artikel 46 lid 1 Wbp niet verwijst naar artikel 49. [verzoeker] dient ter zake niet-ontvankelijk te worden verklaard, en zal een vordering tot schadevergoeding apart bij dagvaarding moeten instellen, aldus KPN. 17. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 46 Wbp kan een belanghebbende zich bij verzoekschrift wenden tot de rechter met een verzoek ex artikel 30 lid 3, 35, 36 of 38 lid 2 dan wel een verzet als bedoeld in artikel 40 of 41. Artikel 49 Wbp, over schadevergoeding, wordt in die opsomming niet genoemd. Artikel 49 Wbp is grotendeels overgenomen uit artikel 9 Wet persoonsregistraties (Stb. 1988, 665; hierna WPR), de voorganger van de huidige Wbp (Kamerstukken II 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 176). Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 9 WPR blijkt dat de wetgever in de jaren tachtig aanvankelijk de mogelijkheid wilde bieden om ook in de verzoekschriftprocedure (‘correctieprocedure’) schadevergoeding te vragen. In het eerste wetsontwerp was daarin uitdrukkelijk voorzien in een artikel 87 lid 4 (Kamerstukken II 1981-1982, 17 207, nr. 1 en nr. 3, p. 92). Naderhand heeft de wetgever deze mogelijkheid echter geschrapt. In de memorie van toelichting bij artikel 9 WPR merkte hij op (Kamerstukken II 1984-1985, 19 095, nr. 1-3, p. 39): ‘De regeling van artikel 87, vierde lid, van het oorspronkelijke wetsontwerp is niet overgenomen. Bij nader inzien achten wij het niet passend een verzoek tot schadevergoeding in een verzoekschriftprocedure mogelijk te maken, nu de bewijsregeling van die procedure daarop niet is afgestemd. In voorkomende gevallen zal dan ook een vordering tot vergoeding van schade of nadeel bij gewone dagvaarding moeten worden aanhangig gemaakt.’ De wetgever heeft anno 1985 de mogelijkheid om in deze verzoekschriftprocedure schadevergoeding te vragen dus geschrapt omdat de bewijsregeling van de verzoekschriftprocedure naar zijn oordeel niet was afgestemd op het verzoek tot schadevergoeding. De situatie is ondertussen veranderd. In het sinds 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt in artikel 284 bepaald dat de bewijsrechtelijke regels zoals neergelegd in de artikelen 149-207 van overeenkomstige toepassing zijn op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Vgl. ook artikel 182 (oud) Rv en HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, rov. 3.7 alsmede de conclusie van A-G Bakels voor HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413). Thans kan daarom niet langer worden gezegd dat de bewijsregeling van de verzoekschriftprocedure, althans van de (contentieuze) verzoekschriftprocedure op de voet van artikel 46 Wbp, niet is afgestemd op het verzoek tot schadevergoeding. De reden waarom de wetgever zich destijds genoodzaakt zag om het verzoek tot schadevergoeding niet toe te staan in de procedure ex artikel 46 Wbp, is inmiddels dus vervallen. Het voorgaande in aanmerking nemende, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat proceseconomie en effectiviteit van de Wbp meebrengen dat een verzoek tot schadevergoeding (ook) kan worden meegenomen in de verzoekschriftprocedure ex artikel 46 Wbp. 18. Ter zake van de door [verzoeker] verzochte schadevergoeding overweegt het hof, voortbouwend op het onder 13 overwogene, als volgt. Er was sprake van verwerking van persoonsgegevens van [verzoeker] , namelijk van zijn telefoonnummer [telefoonnummer A] doordat dit door KPN werd opgeslagen in verband met de contacten met de door KPN beheerde shortcodes 3188 en 7226. KPN had dus de hierop betrekking hebbende sms-historie aan [verzoeker] moeten verstrekken. Gezien het onder 2(vii) overwogene is aannemelijk dat als [verzoeker] deze gegevens had gekregen, hij door Proximus schadeloos was gesteld. Doordat KPN deze gegevens in strijd met de Wbp niet heeft verstrekt aan [verzoeker] heeft deze schade geleden. Het hof zal KPN veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [verzoeker] . [verzoeker] stelt in zijn beroepschrift (onder 31) financieel nadeel te hebben geleden ter zake van de (1.126 minus 323) sms-berichten waarvoor hij niet schadeloos is gesteld en nu niet meer schadeloos gesteld kan worden. Het gaat dus om een bedrag van € 1.204,50 (803 sms-berichten à € 1,50). [verzoeker] heeft zelf ook sms-berichten verzonden naar shortcodes 3188 en 7226. Ter zitting kon [verzoeker] niet uitleggen waarom hij dat heeft gedaan. Voor vergoeding van door [verzoeker] zelf verzonden sms-berichten ziet het hof geen aanleiding nu algemeen bekend is dat men voor het verzenden van sms-berichten moet betalen en het eerste sms-bericht ook melding maakte van het tarief (zie onder 2 (ii)). Uit het proces-verbaal van de deurwaarder Vaganee blijkt dat de ontvangen sms-berichten circa 64% van het onderhavige berichtenverkeer uitmaken. Dat betekent dat aangenomen kan worden dat van de thans voorliggende 803 sms-berichten er 515 zijn ontvangen. De schade komt dan uit op 515 x € 1,50 = € 772,50. Aannemelijk is, zoals hiervoor is overwogen, dat [verzoeker] dit bedrag vergoed had gekregen van Proximus. Het hof zal KPN veroordelen tot vergoeding van dit bedrag. 19. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van [verzoeker] slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [verzoeker] tot schadevergoeding toewijzen. KPN zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Het gaat daarbij alleen om griffierechten, [verzoeker] heeft zich immers niet laten bijstaan door een advocaat. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door [verzoeker] gevorderd. De vernietiging van de beschikking brengt mee dat voor zover [verzoeker] de proceskosten van het geding in eerste aanleg aan KPN heeft voldaan, KPN deze aan [verzoeker] zal moeten terugbetalen. Beslissing Het hof: - vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag van 25 september 2014, en, opnieuw rechtdoende: - veroordeelt KPN tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 772,50; - veroordeelt KPN tot betaling aan [verzoeker] van de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 25 september 2014 aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 282,- aan griffierechten; - veroordeelt KPN tot betaling aan [verzoeker] van de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 308,- aan griffierechten; - verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het anders of meer verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. S.J. Schaafsma, A.D. Kiers-Becking en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.