ECLI:NL:GHARN:2012:BX8847

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.088.363 (zaaknummer rechtbank 114095) arrest van de eerste kamer van 18 september 2012 in de zaak van de Ontvanger van de belastingdienst/oost, mede kantoorhoudende te Almelo, appellant, advocaat: mr. J.A. Voerman, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Den Besten Horeca Holding B.V., gevestigd te Apeldoorn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vier Jaargetijden Hengelo B.V., gevestigd te Apeldoorn, geïntimeerden, advocaat: mr. N.J. Damstra. Appellant zal de Ontvanger worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna Horeca Holding, geïntimeerde sub 2 Vier Jaargetijden Hengelo en geïntimeerden gezamenlijk zullen Horeca Holding c.s. worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 oktober 2010 en 16 februari 2011 die de rechtbank Zutphen tussen appellant als eiser in conventie/verweerder in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie heeft gewezen. Het vonnis van 16 februari 2011 is onder LJN: BP6130 gepubliceerd.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 11 mei 2011, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 16 februari 2011 onder 2.1 tot en met 2.5 heeft vastgesteld.

4.1 Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FHL Horeca B.V. (hierna: FHL) exploiteerde aan de Markt 2 te Hengelo een café "De 4 Jaargetijden" (hierna: het café). FHL had op 22 mei 2006 een franchiseovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vier Jaargetijden Franchise B.V. (hierna: Vier Jaargetijden Franchise). FHL had met betrekking tot de bedrijfsruimte een huurovereenkomst gesloten met Vier Jaargetijden Hengelo. FHL had in het café de beschikking over bedrijfsinventaris, die haar niet in eigendom toebehoorde. Deze bedrijfsinventaris is haar in het kader van de franchiseovereenkomst door Vier Jaargetijden Franchise ter beschikking gesteld, die op haar beurt deze zaken door Vier Jaargetijden Hengelo ter beschikking gesteld had gekregen. FHL is op 9 mei 2007 in staat van faillissement verklaard. De Ontvanger heeft voor het verhaal van onbetaald gelaten belastingschulden op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 bodembeslag gelegd op de zich in het pand bevindende bedrijfsinventaris. Horeca Holding en Vier Jaargetijden Hengelo zijn tegen deze bodembeslagen op de voet van artikel 435 lid 3 Rv in verzet bij de deurwaarder gekomen. Hierdoor is het executoriaal bodembeslag van rechtswege omgezet in een conservatoir beslag. De in beslag genomen zaken zijn op 29 december 2009, na daartoe verkregen verlof, in gerechtelijke bewaring genomen. 4.2 In dit geding zijn partijen, samengevat, verdeeld over het antwoord op de vraag of a) de Ontvanger bodembeslag heeft gelegd en voor zover dit het geval is, of b) Horeca Holding c.s. de executie door de Ontvanger van de op 30 mei 2007 en 13 juni 2007 voor (het verhaal van) belastingschulden van FHL in beslag genomen bodemzaken moet dulden. 4.3 Het hof zal eerst grief III beoordelen, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van de Ontvanger strandt omdat er geen sprake is van bodembeslag. De Ontvanger heeft, samengevat, aangevoerd, dat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - uit het feit dat de curator gedurende het faillissement onbelemmerd toegang tot het pand had, er sprake was van (relevant) gebruik van het pand door de curator. Volgens de Ontvanger was hiervan sprake omdat bijvoorbeeld de administratie van FHL in het pand aanwezig bleef. Dit gebruik van de curator leidt, volgens de Ontvanger, tot bodem van de belastingschuldige, waarbij niet relevant is of de curator als vertegenwoordiger van de belastingschuldige moet worden beschouwd. Horeca Holding c.s. heeft het standpunt van de Ontvanger betwist. 4.4 Het hof stelt voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad 18 oktober 1991, LJN: ZC0373 volgt dat van bodem sprake is indien het perceel op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk in gebruik is bij de belastingschuldige en hij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Bij het hanteren van deze maatstaf behoeven niet louter feitelijke omstandigheden in aanmerking te worden genomen, maar moet ook gekeken worden naar de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen. De Ontvanger heeft geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat als gevolg van het faillissement van FHL op 9 mei 2007 de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang was geëindigd en dat de beëindiging van de franchiseovereenkomst tot gevolg had dat de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang was geëindigd. 4.5 Het hof overweegt als volgt. De Ontvanger heeft niet in voldoende mate betwist dat met de beëindiging van de franchise- en huurovereenkomst op datum faillissement FHL vanaf die datum de exploitatie van de in het perceel uitgeoefende onderneming had gestaakt. FHL had derhalve op de momenten dat de beslaglegging heeft plaatsgevonden het perceel niet meer feitelijk in gebruik. Van voortzetting door de curator van de onderneming was geen sprake. De door de Ontvanger overgelegde verklaring van de curator (productie 24 bij memorie van grieven) leidt niet tot de mogelijkheid om aan te nemen dat sprake was van een bodem van FHL op het moment van beslaglegging. De curator heeft verklaard dat hij na het uitspreken van het faillissement tot november 2007 de enige was die toegang tot het pand had en daar diverse keren is geweest voor meerdere doeleinden, waaronder de verkoop van de aldaar aanwezige voorraden en dat hij er zorg voor heeft gedragen dat derden de aan hen in eigendom toehorende zaken konden ophalen. Ook is hij een aantal keren met de hoofdverhuurder/eigenaar in het pand geweest in verband met een lekkage. Daarnaast heeft hij verklaard dat in het café enige administratie aanwezig was en dat de overige administratie op de PC/laptop van de bestuurder stond. Het hof is van oordeel dat uit het enkele feit dat de curator, zoals hij eveneens heeft verklaard, na het faillissement de sleutels van het pand van de bestuurder van FHL had gekregen, niet volgt dat, zoals de Ontvanger heeft gesteld, de bestuurder van FHL nog onafhankelijk van anderen het pand tot zijn beschikking had en dat mede vanwege de nog aanwezige administratie en zaken van de failliet het nog de bodem van de belastingschuldige betrof. Dat kennelijk de bestuurder van FHL na de beëindiging van de huurovereenkomst nog over de sleutels van het pand de beschikking had, maakt niet dat daardoor de belastingschuldige, dan wel de curator namens de belastingschuldige, het perceel op het tijdstip van de beslaglegging nog feitelijk in gebruik had, maar wijst eerder op een toevallige omstandigheid dat de huurder (nog) niet de sleutels bij de verhuurder had ingeleverd en de bestuurder van FHL aan de curator om die reden toegang tot het pand kon verschaffen. Ook het feit dat de curator het pand diverse keren heeft bezocht voor meerdere doeleinden maakt nog niet dat daarmee tot bodem van FHL ten tijde van de beslaglegging geconcludeerd kan worden. Uit de verklaring van de curator volgt immers niet, dat de administratie die zich in het pand bevond door de curator (bedrijfsmatig) werd gebruikt. De enkele aanwezigheid van "enige administratie (…) (kasboek, facturen en dergelijke)", zoals de curator heeft verklaard, is onvoldoende om daarvan uit te kunnen gaan. Overigens heeft de curator ook verklaard dat de overige administratie op de laptop van de bestuurder stond, waaruit kan worden afgeleid dat die zich kennelijk niet in het pand bevond. De stelling van de Ontvanger, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Arnhem, 26 januari 1988, LJN: AD0159, dat bij een aanwezige administratie al snel een bodem moet worden aangenomen kan dan ook niet worden gevolgd, nu geen sprake is van (relevant) gebruik van FHL dan wel van de curator. Ook de stelling van de Ontvanger dat anders artikel 63c Fw een overbodige bepaling zou zijn, kan niet worden gevolgd. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 63c lid 2 Fw volgt dat de strekking van de afkoelingsperiode is om de curator in de gelegenheid te stellen zijn beleid te bepalen ten aanzien van de vraag welke zaken hij voor de boedel wil behouden. De strekking is niet (mede) om de Ontvanger in staat te stellen zich tijdens de afkoelingsperiode door het leggen van een bodembeslag een betere positie te verschaffen dan waarin hij zou hebben verkeerd indien de afkoelingsperiode niet in de weg zou hebben gestaan aan het opeisen door de schuldeiser van de hem toebehorende zaak (zie ook: Hoge Raad 17 oktober 2008, LJN: BE7451). Het hof ziet dan ook geen aanknopingspunten om naar analogie van artikel 63c Fw de stellingen van de Ontvanger te volgen. Zonder nadere toelichting, die de Ontvanger niet heeft gegeven, kan ook de verwijzing naar artikel 93a Fw in dit verband niet als ondersteuning dienen voor het bestaan van bodem van de belastingschuldige, nu artikel 93a Fw juist een regeling beoogt te geven voor de situatie dat een curator, na daartoe gemachtigd te zijn door de rechter-commissaris, zich toegang kan verschaffen tot elke plaats die redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, terwijl in het onderhavige geval de curator reeds toegang had tot het café.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Ontvanger in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Horeca Holding c.s. worden begroot op € 649,00 aan verschotten (griffierecht) en op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II), vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten en nakosten op na te melden wijze.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van 16 februari 2011 van de rechtbank Zutphen; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Horeca Holding c.s. vastgesteld op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,00 voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt de Ontvanger in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de Ontvanger niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en Ch.E. Bethlem, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.

4.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de curator in zijn verklaring genoemde omstandigheden, ook in onderling verband gezien, niet tot (relevant) gebruik van de curator kunnen leiden dat voldoende is om het bestaan van bodem van de belastingschuldige aan te kunnen nemen. Dat, zoals de Ontvanger nog heeft gesteld, de Den Besten groep de exploitatie van het café eerst heeft voortgezet vanaf het moment dat de curator de sleutels heeft ingeleverd en eerst nadat de bodembeslagen waren gelegd, doet aan het voorgaande niet af. Het beroep van de Ontvanger op de in de memorie van grieven genoemde jurisprudentie brengt ook geen verandering in het oordeel van het hof, nu de daarin aangehaalde jurisprudentie niet met onderhavige zaak vergelijkbaar is, omdat in het onderhavige geval aan de bedrijfsactiviteiten van de belastingschuldige door de beëindiging van de franchise- en huurovereenkomst op datum faillissement een einde was gekomen. De Ontvanger heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat ondanks dat op de datum van het faillissement de franchise- en huurovereenkomsten zijn beëindigd en de bodembeslagen na die datum zijn gelegd, er sprake is van bodem van de belastingschuldige op het moment van de beslagleggingen. Dit betekent dat de grief faalt. De Ontvanger heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof gaat daaraan voorbij, nu de Ontvanger geen (voldoende concrete) omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. 4.7 De overige grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie behoeven geen behandeling meer, nu zij alle zijn gericht tegen de beoordeling die de rechtbank ten overvloede heeft gegeven en, ook in het geval die grieven zouden slagen, niet tot een wijziging van het dictum in conventie leiden. 4.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat ook in hoger beroep vast dat de Ontvanger onrechtmatig jegens Horeca Holding c.s. heeft gehandeld door de beslagen te leggen en in het verlengde daarvan de in beslag genomen zaken op 29 december 2009 in gerechtelijke bewaring te doen stellen. In reconventie heeft Horeca Holding c.s. de schade gevorderd die zij door de beslagen heeft geleden. Hierbij heeft Horeca Holding c.s. gesteld dat zij door het handelen van de Ontvanger onder meer schade heeft geleden omdat de verkoop van het café niet is doorgegaan. 4.9 De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie dat, samengevat, hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd ongenoegzaam is om te twijfelen aan het realiteitsgehalte van de door Horeca Holding c.s. (als productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) overgelegde op 4 december 2009 getekende "koopovereenkomst onderneming" tussen Vier Jaargetijden Hengelo als verkoper en V-Productions als koper (hierna: de koopovereenkomst) en dat voldoende aannemelijk is dat door het niet effectueren van de koopovereenkomst Horeca Holding c.s. schade heeft geleden. Volgens de Ontvanger zijn er voldoende twijfels over de identiteit van koper V-Productions en haar vertegenwoordigster, mevrouw [A], die de koopovereenkomst namens V-Productions heeft ondertekend, waardoor nader onderzoek naar het realiteitsgehalte van de koopovereenkomst was geboden. Volgens de Ontvanger is V-Productions een bedrijf van de heer [B] en kan ernstig worden getwijfeld of [B] serieuze interesse had in de exploitatie van het café in Hengelo. Ook heeft de Ontvanger aangevoerd dat Horeca Holding c.s. geen schade heeft geleden nu de verhuurder op het punt stond om op grond van een ontruimingsvonnis het café te ontruimen. Horeca Holding c.s. heeft de stellingen van de Ontvanger betwist. 4.10 Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat de koopovereenkomst niet is geëffectueerd. Uit de koopovereenkomst volgt dat de verkoop mede betrekking had op de inventaris. De Ontvanger heeft niet betwist dat verkoop van de onderneming zonder de inventaris minder oplevert dan het geval waarbij tevens de inventaris wordt verkocht, maar hij heeft slechts aangevoerd dat ook als de zaken niet in bewaring waren gesteld, Horeca Holding c.s. toch niet over de inventaris had kunnen beschikken omdat door het ontruimingsvonnis de inventaris door de verhuurder op straat zou zijn gezet. Het hof is van oordeel dat de Ontvanger de stellingen van Horeca Holding c.s. omtrent de koopovereenkomst en de mogelijkheid dat de beoogd koper tot een vergelijk zou hebben kunnen komen over de ontruiming met de verhuurder in onvoldoende mate heeft betwist. De door de Ontvanger ter onderbouwing van zijn stellingen als productie 25 bij memorie van grieven overgelegde printen van internetpagina's (een op het internet geplaatst nieuwsbericht van 1 december 2007 over het toenmalige zendschip Veronica, alsmede een aantal pagina's van een forum uit augustus 2009 over het toenmalige zendschip Veronica en V-Productions) is onvoldoende om niet te kunnen aannemen dat de koopovereenkomst is getekend met de bedoeling de onderneming aan de Markt 2 te Hengelo over te nemen tegen een koopprijs van € 185.000,00 (inclusief inventaris). Voorts heeft de Ontvanger de stellingen van Horeca Holding c.s., opgenomen in haar "pleitaantekeningen comparitie van partijen", in eerste aanleg niet betwist. In deze pleitaantekeningen heeft Horeca Holding c.s. betoogd dat mevrouw [A], woonachtig in Spanje zoals reeds uit de koopovereenkomst volgt, op 28 december 2009 aan de verhuurder een e-mail heeft gestuurd met de vraag op welke rekening zij de huurachterstand moet storten en dat zij op 4 of 5 januari 2010 wil afspreken om te zaak af te handelen. Zonder nadere toelichting die de Ontvanger niet heeft gegeven, kan derhalve niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de verhuurder hoe dan ook het ontruimingsvonnis ten uitvoer zou hebben gelegd. Ook het hof acht de mogelijkheid dat Horeca Holding c.s. schade heeft geleden door de onrechtmatig gelegde beslagen derhalve voldoende aannemelijk, zodat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is. Gelijk de rechtbank heeft opgemerkt, kunnen causaliteitsverweren nader in de schadestaatprocedure aan de orde komen. De grieven V en VI falen. 4.11 Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven IV en VII falen, nu zij zijn gericht tegen het dictum van de rechtbank in conventie en reconventie en de proceskostenveroordeling van de Ontvanger.