ECLI:NL:GHARL:2023:1290

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.301.652 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 495346) arrest van 14 februari 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M.A. de Hek, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Schaik & Partners B.V., gevestigd te Montfoort, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Van Schaik, advocaat: mr. J.A. Kopp. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 14 juni 2022. Daarbij is een mondelinge behandeling gelast. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - een brief namens [appellant] met producties 23 tot en met 26; - het, in kopie aan partijen afgegeven, proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 december 2022 met de aantekeningen mondelinge behandeling namens [appellant] en de aantekeningen mondelinge behandeling van de zijde van Van Schaik. 1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de eerder door [appellant] aan het hof overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald. 2De voorgeschiedenis waar deze zaak over gaat 2.1 Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon (Van Schaik) tegenover zijn opdrachtgever ( [appellant] ). wat vaststaat 2.2 In 2006 heeft [appellant] voor zijn ZZP-beroep van eerst monteur, en later als beheerder/manager en planner (onder meer in de metaalbouw), een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Goudse via een andere assurantietussenpersoon. Daarbij was [naam1] (eigenaar/bestuurder van Van Schaik) werkzaam en hij heeft deze aanvraag destijds begeleid. [appellant] beoefende op een redelijk hoog niveau, met een licentie voor wedstrijden, de autocross en reed daarbij zo’n 20 nationale en internationale wedstrijden per jaar. De vraag in het door [appellant] ondertekende aanvraagformulier “Welke sport(en) beoefent u?” is beantwoord met een rondje. De Algemene Voorwaarden 2006 ZelfstandigVerzekerd bevatten in artikel 25.3 onder k. een dekkingsuitsluiting voor ongevallen welke het gevolg zijn van onder meer het deelnemen aan en training voor wedstrijden met voertuigen indien in die wedstrijden een snelheidselement overheerst. Rond 2010/2011 heeft Van Schaik, met deze arbeidsongeschiktheidsverzekering in haar (inmiddels overgenomen) portefeuille, de autocross van [appellant] een tijdje gesponsord. Op 16 augustus 2014 is aan [appellant] tijdens een jump met zijn autocrossbuggy op het EK in Prerov (Tsjechië) een ernstig ongeval overkomen. Daarbij heeft hij een gebroken rug c.q. een (incomplete) hoge dwarslaesie opgelopen, waardoor hij onder meer rolstoelafhankelijk is geworden. Bij brief van 30 september 2014 heeft De Goudse de verzekeringsclaim van [appellant] afgewezen met een beroep op verzwijging als bedoeld in artikel 7:928 BW. de vorderingen van [appellant] 2.3 [appellant] verwijt aan Van Schaik als toerekenbare tekortkoming dat zij hem bij het afsluiten van de verzekering in 2006 en/of in de loop van de verzekering, zoals bij de sponsoring rond 2010/2011, niet heeft geattendeerd op het risico van verzwijging respectievelijk de dekkingsuitsluiting. [appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd: I een verklaring voor recht dat sprake is van een tekortkoming van Van Schaik jegens [appellant] in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht; II een verklaring voor recht dat [appellant] voor minimaal 25% arbeidsongeschikt is voor het beroep van beheerder/manager en planner; III vergoeding van geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming, nader op te maken bij staat: IV veroordeling in de proces- en nakosten. het vonnis van de rechtbank 2.4 Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek en een mondelinge behandeling heeft de rechtbank in rov. 3.5 - 3.7 van haar vonnis van 19 mei 2021 geoordeeld dat niet van belang is of Van Schaik bij de verzekeringsaanvraag in oktober 2006 haar zorgplicht heeft geschonden maar dat Van Schaik later, vanaf rond 2010/2011, bekend met de autocrossactiviteiten van [appellant] , hem er actief op had moeten wijzen en er voor moeten waarschuwen dat De Goudse geen dekking zou verlenen als [appellant] arbeidsongeschikt zou worden als gevolg van een autocrossongeval, waardoor Van Schaik toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Verder heeft de rechtbank in rov. 3.12 geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij voor ten minste 25% arbeidsongeschikt is (geworden en/of geweest) en in rov. 3.15 dat niet is komen vast te staan dat [appellant] zich ergens anders voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van een autocrossongeval tegen een aanvaardbare premie had kunnen verzekeren. De rechtbank heeft daarop de vorderingen I en IV toegewezen en de vorderingen II en III afgewezen. de grieven van beide partijen 2.5 Tegen de afwijzing van vordering III richt [appellant] zijn grieven I - III en, onder de voorwaarde dat die grieven niet slagen, zijn grieven IV - VII tegen de afwijzing van vordering II. In haar incidenteel hoger beroep bestrijdt Van Schaik met grief I de toewijzing van vordering I en met grief II de toewijzing van vordering IV en de toegewezen verklaring voor recht (als veeggrief).

wat in hoger beroep voorligt 3.1 Partijen zijn er in hoger beroep terecht van uitgegaan dat de rechtbank de in het vonnis uitgesproken verklaring voor recht enkel had betrokken op een tekortkoming van Van Schaik in de periode vanaf 2010/2011 tot aan datum van het ongeval (16 augustus 2014). [appellant] heeft er in hoger beroep niet, voor Van Schaik kenbaar, over geklaagd dat de rechtbank zijn verwijt over de verzekeringsaanvraag in 2006 (met een eerder peilmoment) en het stilzitten van Van Schaik voor zover dat betrekking had op de periode vóór 2010/2011 buiten beschouwing heeft gelaten. De verzekeringsaanvraag en de kwestie of Van Schaik daarvoor in deze procedure aansprakelijk is, spelen dus geen rol meer. Het gaat nu, in hoger beroep, alleen maar over het verwijt van [appellant] over hetgeen vanaf 2010/2011 is voorgevallen. de zorgplicht van een assurantietussenpersoon 3.2 Het uitgangspunt is dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Van een assurantietussenpersoon mag een proactieve houding worden verwacht. de tekortkoming 3.3 Rond 2010/2011 heeft Van Schaik [appellant] autocrossactiviteiten gesponsord. Volgens Van Schaiks toelichting op de mondelinge behandeling bestond deze sponsoring uit de vermelding van de naam van Van Schaik op de auto van [appellant] en op reclameborden in ruil voor een bijdrage aan [appellant] van misschien enkele honderden euro’s. [naam1] (van Van Schaik) wist dat [appellant] meerdere keren per jaar croste met een crossauto. [appellant] heeft uiteengezet dat hij de autocross als sport beoefende en ook toen al zo’n 20 nationale en internationale wedstrijden per jaar reed. Hij kende [naam1] van vroeger uit de privésfeer. Volgens de toelichting van haar advocaat wist [naam1] dat [appellant] aan autocross deed toen het (in Van Schaiks optiek) semiprofessioneel werd en was dat in de periode dat Van Schaik [appellant] ook aantoonbaar is gaan sponsoren. Daarover heeft ( [naam1] van) Van Schaik in een e-mail van 6 oktober 2014 onder meer geschreven: “Overigens is het mij rond 2010/2011 bekend geworden dat verzekerde aan autocross deed. Dit is toen niet gemeld aangezien de verzekeraar dan toch een clausule zou plaatsen dat arbeidsongeschiktheid door autocross niet verzekerd is.” Naar het oordeel van het hof had Van Schaik toen bij [appellant] moeten navragen wat zijn autocrossactiviteiten precies inhielden en hem (vervolgens) op de dekkingsuitsluiting behoren te wijzen en met hem overleg moeten plegen over een oplossing, hetzij door De Goudse op de hoogte te brengen om het risico alsnog bij te verzekeren, hetzij door op zoek te gaan naar een voor [appellant] aanvaardbare en betaalbare arbeidsongeschiktheidsverzekering bij een andere verzekeraar waarin het risico van autocrosswedstrijden niet zou worden uitgesloten. Op de mondelinge behandeling heeft [naam1] verklaard dat hij dit soort risico’s als regel met de betrokken verzekeringnemer besprak. Hij verklaarde verder dat er ongetwijfeld wel zal zijn gesproken over de vraag of autocrossongevallen gedekt waren en dat die niet gedekt werden. Hoewel hij heeft aangegeven zich het betreffende gesprek niet meer te kunnen herinneren, is hij er bijna zeker van dat hij dit wel heeft gedaan vanwege het grote risico; in ieder geval zou het bij de aanvraag van 2006 zijn besproken, aldus [naam1] . Maar in het licht van de geciteerde e-mail, tegen de wisselende achtergrond van haar standpunten in de eerdere processtukken en bij gebrek aan meer concrete informatie over zo’n gedachtenuitwisseling met [appellant] (van een professional als een assurantietussenpersoon had van deze motivering meer mogen worden verwacht) heeft Van Schaik het verwijt daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist. 3.4 Volgens Van Schaik was [appellant] bekend met deze dekkingsuitsluiting. [appellant] wist maar al te goed en/of had ten minste (naar objectieve maatstaven) moeten vermoeden dat zijn (in de ogen van Van Schaik) semiprofessionele activiteiten nadelige gevolgen zouden kunnen hebben voor zijn AOV-risico, aldus Van Schaik. Dat blijkt echter niet uit het aanvraagformulier, noch uit de daarin opgenomen en met een rondje beantwoorde sportvraag. Daaruit kan niet worden afgeleid dat er (door [appellant] ) weloverwogen voor zou zijn gekozen om geen melding te maken van zijn autocrossactiviteiten. Ook uit het feit dat [appellant] in de periode tussen 2006 tot aan zijn ongeval in 2014 herhaaldelijk polisbladen en bijbehorende voorwaarden heeft ontvangen, valt niet (zonder meer) af te leiden dat hij destijds bekend was met deze dekkingsuitsluiting. Vanwege het ongeval heeft Hienfeld assuradeuren bij creditnota van 7 april 2016 aan [appellant] € 50.000 toegekend uit hoofde van een ongevallenverzekering. Blijkens die creditnota en de polisvoorwaarden gaat het hierbij niet om een door [appellant] als verzekeringnemer afgesloten verzekering maar betreft het een door KNAC Nationale Autosport Federatie (KNAF) afgesloten verzekering, waarbij de begunstiging, de uitkering, ging naar verzekerde licentiehouders, in dit geval [appellant] . Van Schaik heeft wel aangevoerd maar, tegenover de gemotiveerde verklaring van [appellant] dat hij daarvan pas hoorde toen hij tijdens zijn revalidatie geen inkomsten had, niet aangetoond dat [appellant] al vóór het ongeval op de hoogte was van het bestaan van zo’n ongevallenverzekering voor autocrossers met een licentie. Dat [appellant] als min of meer semiprofessionele autocoureur, door hem overigens betwist, de risico’s van die activiteiten zou kennen, impliceert nog niet zijn kennis van (het bestaan van) een ongevallenverzekering. Bovendien keert een ongevallenverzekering, volgens Van Schaik, een eenmalig bedrag uit volgens een zogenaamde Glieder-taxe (afhankelijk van de vraag welke ledematen zijn gekwetst). Dit is al snel onvoldoende om te voorzien in de vaak omvangrijke financiële gevolgen van een langduriger arbeidsongeschiktheid. 3.5 Het komt er dus op neer dat Van Schaik, nadat zij vanaf in ieder geval 2010/2011 op de hoogte was geraakt van [appellant] autocrossactiviteiten, [appellant] , die onbekend was met de dekkingsuitsluiting, voor de gevolgen daarvan had moeten waarschuwen. Dat heeft zij niet gedaan. Haar nalatigheid vormt een toerekenbare tekortkoming, die haar verplicht tot vergoeding van de daardoor aan [appellant] veroorzaakte schade. verwijzing naar de schadestaatprocedure 3.6 Volgens vaste rechtspraak is het voor een verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure noodzakelijk en voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Als Van Schaik aan haar waarschuwingsplicht had voldaan dan zou [appellant] , naar het hof voldoende aannemelijk oordeelt, hebben omgekeken naar een verzekering die zijn autocrossactiviteiten wel zou dekken. Zo heeft hij gewezen op een arbeidsongeschiktheidspolis van autocrosser [naam2] van 30 augustus 2006 bij Klaverblad Verzekeringen, met welke verzekeraar [naam1] volgens zijn verklaring destijds ook werkte. Die verzekering had als bijzondere bepaling: “Het risico van arbeidsongeschiktheid verband houdende met het oefenen voor of het deelnemen aan, 'stock car races' in wedstrijdverband is meeverzekerd.” [naam2] was zzp-loonwerker.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 mei 2021, behoudens voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: 5.2 veroordeelt Van Schaik om aan [appellant] te vergoeden alle door [appellant] als gevolg van voormelde tekortkoming van Van Schaik geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.3 veroordeelt Van Schaik in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 457,21 voor verschotten en op € 3.549 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 5.4 verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst het meer of anders gevorderde, waaronder de restitutievordering van Van Schaik, af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L. Janse en V. van der Kuil, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023. productie 3 bij inleidende dagvaarding productie 2 bij inleidende dagvaarding productie 4 bij inleidende dagvaarding productie 7 bij inleidende dagvaarding Vergelijk HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122 en zoals besproken door de AG in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2018:1409 voor het arrest HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2385. productie 1 bij conclusie van antwoord laatstelijk in de memorie van antwoord in het principaal appel sub 80 productie 22 bij memorie van antwoord in incidenteel appel productie 21 bij memorie van antwoord in incidenteel appel Zie onder meer HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1975. productie 13 bij memorie van grieven in de conclusie van antwoord onder 88 en in de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 88 productie 11 bij inleidende dagvaarding producties 15 tot en met 19 bij memorie van grieven productie 4 Zie HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2385, artikel 81 lid 1 RO, naar aanleiding van conclusie AG ECLI:NL:PHR:2018:1409 onder 3.14 - 3.26. Zie de paragrafen 23 – 25 van de conclusie van repliek en pagina 21 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Als zodanig viel hij, aldus [naam1] , in dezelfde categorie 4 als [appellant] . Ook bij Klaverblad ging het om een verzekerde jaarrente van omstreeks € 25.000 per jaar, met een overigens aanzienlijk lagere jaarpremie van € 563,98 tot € 844,31 dan die van [appellant] bij De Goudse van € 2.722, 64. In redelijkheid valt niet in te zien waarom [appellant] , toen nog onbekend met de ongevallenverzekering, zodanige, ook nog fiscaal aftrekbare, premies niet zou hebben kunnen of willen opbrengen. Nu Van Schaik haar betwisting van dit een en ander onvoldoende heeft gemotiveerd, komt haar bewijsaanbod dat het bijzondere risico rond [appellant] niet zou zijn gedekt als Van Schaik daar vóór het ongeval om had gevraagd, niet meer aan de orde. Daarnaast heeft [appellant] nog, onvoldoende gemotiveerd weersproken, gewezen op alternatieven, zoals een arbeidsongeschiktheidspolis bij Aegon sedert 4 december 2014 en verder arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bij ASR, Achmea, Fortis, Movir en Zürich. Dit een en ander logenstraft de conclusie van Van Schaik alsof het (omstreeks 2010/2011) een nergens verzekerbaar risico betrof. Er waren dus alternatieven waar Van Schaik destijds op had moeten wijzen. 3.7 Van Schaik heeft verder aangevoerd dat [appellant] de uitkeringsdrempel van 25% arbeidsongeschiktheid (in de zin van artikel 1.5 van de polisvoorwaarden) niet heeft gehaald. Maar tussen partijen staat vast dat de ongevallenverzekeraar 50% heeft uitgekeerd wegens de hoge dwarslaesie. En Van Schaik heeft niet weersproken dat [appellant] in de eerste jaren na het ongeval gedurende een aantal periodes voor 100% arbeidsongeschikt is geweest. Zo was hij na het ongeval van 16 augustus 2014 een aantal maanden volledig arbeidsongeschikt, heeft hij van september tot en met november 2014 gerevalideerd en was hij wegens verergerde decubitis in augustus 2015 opgenomen op de SEH van het UMCU om in november/december 2015 opnieuw te moeten revalideren. Aldus heeft hij in ieder geval een aantal verzekeringsuitkeringen gemist. Het verweer gaat niet op. geen vermindering wegens eigen schuld 3.8 Van Schaik verwijt aan [appellant] eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Mét Van Schaik oordeelt het hof dat [appellant] de dekkingsuitsluiting had kunnen lezen in de hem regelmatig toegezonden polisvoorwaarden. Aan [appellant] kan echter niet verweten worden dat hij in het licht van zijn ongevallendekking via de KNAF ten minste had moeten vragen naar een bijzondere aantekening of een clausule bij De Goudse. Het staat namelijk niet vast dat [appellant] vóór zijn ongeval wist van zo’n ongevallendekking. Verder brengt allereerst de zorgplicht van Van Schaik als assurantietussenpersoon de verplichting mee om de verzekerde tegen eigen onzorgvuldigheid of gebrek aan inzicht te beschermen. De nalatigheid van Van Schaik om [appellant] te waarschuwen voor de dekkingsuitsluiting weegt duidelijk zwaarder dan het verzuim van [appellant] om de polisvoorwaarden door te nemen. Hierbij weegt het hof mee dat het gaat om [appellant] met een LTS-opleiding en die zich als beheerder/manager en planner bezighield met uitvoering en begeleiding van werken/sloopwerkzaamheden op de bouw, wegenbouw en in de agrarische sector en, naar eigen zeggen, “niet zo goed is met papieren” en juist daarvoor vertrouwde op Van Schaik. Ook valt niet in te zien dat in de autocrosswereld, voor zover niet puur professioneel, aandacht bestond voor dit soort problemen. Ten slotte weegt ook de ernst van het door [appellant] opgelopen letsel mee: hij heeft een (incomplete) hoge dwarslaesie opgelopen, waardoor hij onder meer rolstoelafhankelijk is geworden en nog steeds tobt met ernstige klachten zoals ontstekingen. Per saldo rechtvaardigt dit dat de vergoedingsplicht van Van Schaik geheel in stand blijft nu de door [appellant] ingeroepen billijkheid(-scorrectie) dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de andere omstandigheden van het geval eist. Het beroep op eigen schuld faalt daarom. 3.9 Vordering III tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is dus voor toewijzing vatbaar. Voor zover die vordering tevens strekt tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding, zal de toewijsbaarheid daarvan moeten worden beoordeeld door de schadestaatrechter, afhankelijk van het ontstaansmoment van de afzonderlijke schadeposten. bewijsaanbiedingen 3.10 Het hof verwijst naar rov. 3.6 voor het aldaar besproken bewijsaanbod. Partijen hebben verder geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen bij de rechtbank en in hoger beroep. 4De slotsom 4.1 In het principaal hoger beroep slagen de grieven I – III en komen de verdere grieven niet meer aan de orde. In het incidenteel hoger beroep falen de beide grieven. Het vonnis zal worden bekrachtigd voor een deel. De afwijzing daarin van het meer of anders gevorderde zal worden vernietigd. Vordering III zal alsnog worden toegewezen. De restitutievordering van Van Schaik zal worden afgewezen. 4.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij is Van Schaik terecht in de kosten bij de rechtbank veroordeeld en zal zij ook worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 119,21 - griffierecht € 338,00 totaal verschotten € 457,21 - salaris advocaat € 3.549 (2 punten x principaal appeltarief II en 1 punt x incidenteel appeltarief II). 4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. Dit omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.