ECLI:NL:GHSHE:2021:3353

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.278.129 (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, 347694) arrest van 9 november 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.H. Pluymen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 augustus 2019 en 11 maart 2020 die de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2020, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord met producties, - een akte van [appellant] en een antwoordakte van [geïntimeerde] . 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 In dit hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. 3.2 [appellant] heeft een agrarisch bedrijf in [plaats] . Het bedrijf wordt uitgeoefend in de vorm van een maatschap (Maatschap [maatschap] ) en houdt zich bezig met het opfokken en/of houden van ouderdieren van leghennen en vleeskuikens. 3.3 [geïntimeerde] is een onderneming die een assurantie-en bankkantoor uitoefent. Het kantoor is erop gericht om haar klanten op een zo breed mogelijk vlak van assurantiën te adviseren. Daarnaast is [geïntimeerde] een zelfstandig intermediair van de Regiobank. 3.4 Op de bedrijfslocatie van [appellant] liggen een aantal stallen voor pluimvee, een open kapschuur en een pand dat dienstdoet als stalling en kantine. Een deel van de daken van de gebouwen is voorzien van golfplaten die asbest bevatten. 3.5 [appellant] is sinds 1 januari 1994 verzekerd geweest via [geïntimeerde] bij Woudsend Verzekeringen en haar rechtsopvolgster ASR Schadeverzekering N.V. (hierna: ASR). 3.6 [appellant] had voor zijn verschillende bedrijfsgebouwen de volgende verzekeringen bij ASR lopen: - risicoadres 1 tot en met 8: brand-storm-dekking volgens model BAF 06-1; - risicoadres 9; uitgebreide dekking, volgens model BAE 06-1. 3.7 Het gebouw dat dienstdoet als stalling en kantine is later gebouwd dan de stallen voor pluimvee. Op dit gebouw (risicoadres 9) zit een uitgebreidere dekking op grond waarvan hagelschade wordt vergoed tot maximaal 10% van het verzekerde bedrag. 3.8 Op 23 juni 2016 hebben zich in onder andere [plaats] extreme weersomstandigheden voorgedaan, dat wil zeggen dat sprake was van een zogenaamde “supercel”. In een “supercel” ontstaan in zware onweersbuien grote hagelstenen met een doorsnede van 4 tot 6 centimeter en lokaal soms 7 tot 10 centimeter. 3.9 ASR heeft bij brief van 12 oktober 2016 geschreven dat [appellant] niet verzekerd is voor de door hem gestelde schade aan zijn gebouwen, omdat de schade is ontstaan door hagel en niet door de storm. De schade die door de hagelstenen is ontstaan is niet verzekerd op de polissen ten behoeve van risicoadres 1 tot en met 8. Het gebouw van risicoadres 9 heeft geen schade. ASR heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.10 [appellant] heeft vervolgens bij brief van 18 juni 2018 [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem een bedrag ter zake van schadevergoeding te voldoen van € 157.600,00 exclusief BTW (€ 190.696,00 inclusief BTW), dan wel een bedrag dat de rechtbank juist acht, alsmede de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 11 maart 2020 de vorderingen van [appellant] afgewezen. 4.3 In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis in zoverre vermeerderd dat hij naast de hiervoor genoemde schadevergoeding tevens een verklaring voor recht vordert dat [geïntimeerde] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en [geïntimeerde] dientengevolge jegens [appellant] aansprakelijk is voor de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming geleden schade.

5.1 [appellant] legt met de grieven I tot en met III in hoger beroep de vraag voor of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de tussen partijen gesloten (bemiddelings)overeenkomst en meer in het bijzonder of [geïntimeerde] een zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 5.2 Op grond van artikel 7:401 BW is een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever verplicht om bij zijn werkzaamheden de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. De assurantietussenpersoon heeft een zorgplicht in het stadium van aanvraag en acceptatie, maar ook een (na)zorgverplichting op het moment dat de verzekeringsovereenkomst gesloten is en tot zijn portefeuille behoort. Tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122, en de conclusie AG bij HR 21 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1409). Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan [geïntimeerde] bekend waren of die haar redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Hoe ver die zorgplicht gaat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, onder meer de aard en de inhoud van de opdracht van een verzekering en de belangen van [appellant] als verzekeringnemer, voor zover die kenbaar waren aan [geïntimeerde] . Ingevolge artikel 150 Rv rusten op [appellant] de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat [geïntimeerde] zich niet aan deze zorgplicht heeft gehouden. Wel kan op [geïntimeerde] als deskundige assurantietussenpersoon een verzwaarde motiveringsplicht rusten bij het weerspreken van bepaalde door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden. aanvraag/acceptatie en inhoud opdracht 5.3 [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij niet verzekerd is voor hagelschade aan zijn bedrijfsgebouwen, terwijl [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon de taak had te zorgen voor een passende verzekering dus inclusief dekking tegen hagelschade. [appellant] handhaaft daarbij zijn standpunt dat hij aan [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij voor alle bedrijfsgebouwen een uitgebreide verzekering wilde en dat hij zodanig verzekerd wilde zijn dat indien hij een schade niet kon dragen, hij volledige dekking onder de verzekering zou krijgen. 5.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] zijn standpunt dat hij [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven om de bedrijfsgebouwen uitgebreid te verzekeren, met inbegrip van hagelschade, te verzekeren, onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep onbetwist aangevoerd dat [appellant] haar eind december 1993 heeft benaderd met het verzoek de verzekeringen voor de bedrijfsgebouwen bij een andere verzekeraar onder te brengen, omdat [appellant] niet tevreden was over de aanpassingen die zijn verzekeraar Interpolis destijds voorgenomen had voor 1 januari 1994 en dat de gebouwen bij Interpolis ook onder brand/storm condities verzekerd waren. Uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte stukken volgt dat een offerte is aangevraagd aan de hand van een aanvraagformulier (productie 1 bij de memorie van antwoord) waarop de verschillende dekkingen “brand”, “brand/storm” en “uitgebreid” staan vermeld. Vervolgens blijkt uit de offerte van 29 december 1993 (productie 3, blad 2, bij de memorie van antwoord) dat voor de optie brand/storm is gekozen. Hierop is de offerte en later ook de polis gebaseerd (productie 4 bij de memorie van antwoord). Partijen verschillen van mening over het feit of destijds over het verschil in dekking tussen brand, brand/storm en uitgebreide verzekering is gesproken. Naar het oordeel van het hof is in dit kader echter de vraag van belang of destijds op [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon de verplichting rustte uit zichzelf de mogelijkheid van een verzekering tegen hagelschade onder de aandacht van [appellant] te brengen, waarbij van betekenis is dat de oude en de nieuwe verzekering beide geen dekking verleenden tegen hagelschade en [appellant] ook niet zelf naar voren heeft gebracht dat hij bijzonder belang had bij de uitbreiding van de dekking op dit punt (zie HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900). Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij acht het hof van belang dat niet gebleken is dat het destijds in de branche waarin [appellant] opereerde gebruikelijk was om tegen hagelschade te verzekeren. [appellant] heeft zijn standpunt dat dit wel het geval was niet verder feitelijk onderbouwd. De enkele verwijzing naar de website van het Verbond van Verzekeraars is daarvoor onvoldoende. Daarnaast acht het hof van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat asbestdaken over het algemeen bestand zijn tegen de hagelbuien die normaal gesproken in Nederland voorkomen. Niet gebleken is dat [appellant] bij het oversluiten van zijn verzekering bij Interpolis naar de verzekering bij ASR opdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven om een uitgebreide(re) verzekering met dekking voor hagelschade aan te gaan en [geïntimeerde] heeft haar adviesplicht ook niet geschonden door destijds uit zichzelf geen hageldekking te adviseren. Naar het oordeel van het hof was er sprake van een passende verzekering bij aanvang van de relatie. Tegen deze achtergrond kan ook niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de wensen van [appellant] onvoldoende heeft gedocumenteerd. Uit de offerte volgt immers dat voor een vergelijkbare dekking (storm/hagel) is gekozen als de verzekering bij Interpolis. Het had voor de hand gelegen dat indien [appellant] destijds de “uitgebreide” verzekering had willen afsluiten er ook een dergelijke offerte was opgesteld, dan wel dat hij alvorens akkoord te gaan met de offerte van 29 december 1993 had aangegeven dat er een offerte was opgesteld gebaseerd op een onjuiste dekking dan wel dat hij had aangegeven een wijziging te willen aanbrengen in de dekking. Voor zover [appellant] nog heeft aangevoerd dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hagelschade altijd onder de stormdekking zou vallen, hetgeen door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, kan deze misvatting bij [appellant] tegen de achtergrond dat hij ook bij Interpolis dekking voor brand/stormschade had afgesloten niet aan [geïntimeerde] worden verweten. [geïntimeerde] behoefde op het moment van het aangaan van de verzekering zonder nadere uitleg – die niet wordt gegeven - niet te begrijpen dat er een dergelijke misvatting bij [appellant] bestond. 5.5 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] – gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – evenmin voldoende concreet onderbouwd dat hij gedurende de looptijd van de verzekering aan [geïntimeerde] heeft aangegeven, dan wel dat [geïntimeerde] uit zijn uitlatingen had moeten begrijpen, dat hij de dekking van de bedrijfsgebouwen wilde uitbreiden met een dekking voor hagelschade. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens de jaarlijkse bespreking van de polissen niet met zoveel woorden over een dekking voor hagelschade is gesproken. In 2007 is de nieuwe loods van [appellant] uitgebreider verzekerd dan de overige bedrijfsgebouwen. Onder deze uitgebreidere dekking was hagelschade meeverzekerd tot 10% van de verzekerde som. [geïntimeerde] heeft onbetwist aangevoerd dat [appellant] deze uitgebreidere verzekering destijds is aangegaan omdat de mogelijkheid bestond om tegen een relatief lage premie uitgebreid te verzekeren omdat er geen dieren in de loods zouden komen maar er alleen goederen in zouden worden opgeslagen. Nu in de overige bedrijfsgebouwen van [appellant] wel dieren werden gehouden, ligt het niet voor de hand dat [appellant] voor deze gebouwen eveneens voor een relatief lage premie uitgebreid had kunnen verzekeren.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 11 maart 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.517,00 voor verschotten en op € 4.917,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021. griffier rolraadsheer

Zonder expliciete opdracht van [appellant] om al zijn bedrijfsgebouwen uitgebreid te verzekeren, had [geïntimeerde] in 2007 niet behoeven te begrijpen dat [appellant] op dat moment niet alleen voor de nieuwe loods maar ook voor zijn overige bedrijfsgebouwen een uitgebreidere verzekering wilde afsluiten. Dit geldt eveneens voor het tussen partijen omstreeks 2015 gevoerde gesprek naar aanleiding van de schade die een collega van [appellant] had geleden als gevolg van sneeuwdruk. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] uit de enkele opmerking dat [appellant] geen problemen wilde hebben met de verzekeringsmaatschappij in geval van schade niet hoefde af te leiden dat [appellant] voor alle schade verzekerd wilde zijn, aangezien [appellant] die opmerking plaatste in het kader van een gesprek over de dekking van schade door sneeuwdruk en inductie. Uit productie 11 bij de memorie van antwoord, waarin [geïntimeerde] per emailbericht aan [appellant] bevestigt dat inductie- en sneeuwschade is gedekt onder de polis, blijkt dat op dat moment ook de polisvoorwaarden zijn toegestuurd. In haar emailbericht verwijst [geïntimeerde] expliciet naar artikel 4 van de polisvoorwaarden waarin de omvang van de dekking staat omschreven. [appellant] had naar aanleiding van dit bericht aan [geïntimeerde] kunnen en moeten mededelen dat deze dekking niet aan zijn voorstellingen voldeed en dat hij een uitgebreidere dekking (met dekking voor hagelschade) wenste. 5.6 Uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende concreet onderbouwd dat hij aan [geïntimeerde] de opdracht heeft gegeven hem zo uitgebreid mogelijk te verzekeren en in het bijzonder hem ook te verzekeren tegen hagelschade. Daarnaast is onvoldoende gebleken dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de verzekering [appellant] geen passende verzekering heeft aangeboden, of dat er op dat moment aanleiding bestond om dekking tegen hagelschade te adviseren. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Voor zover [appellant] nadrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de stelling dat hij op enig moment tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij zodanig verzekerd wilde zijn dat indien hij een schade niet kon dragen, hij volledige dekking onder de verzekering zou krijgen, is dit bewijsaanbod niet ter zake dienend, nu [geïntimeerde] – ook als blijkt dat [appellant] dit daadwerkelijk heeft gezegd, [geïntimeerde] uit deze opmerking niet heeft hoeven begrijpen dat [appellant] ook tegen hagelschade verzekerd wilde zijn. (na)zorgplicht 5.7 [appellant] handhaaft daarnaast in hoger beroep zijn standpunt dat [geïntimeerde] jegens hem haar zorgplicht heeft geschonden. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat zij gedurende de looptijd van de verzekering niet op enig moment dekking tegen hagelschade heeft geadviseerd. Als deskundige op het gebied van verzekeringen had [geïntimeerde] proactief moeten handelen en uit eigen beweging [appellant] moeten attenderen dan wel waarschuwen voor het niet verzekerd zijn voor hagelschade in het algemeen en in het bijzonder voor hagelschade als gevolg van een “supercel”. Door dit niet te doen is [geïntimeerde] , aldus [appellant] , toerekenbaar tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens hem, hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist. Volgens [appellant] is hierbij van belang dat hij altijd via een assurantietussenpersoon verzekerd is geweest, omdat hij niets van verzekeringspolissen wist en goed verzekerd wilde zijn. Hij heeft buiten een middenstandsdiploma geen diploma’s en is nooit bezig geweest met verzekeringspolissen. Er was sprake van een totaalrelatie bij [geïntimeerde] , waarbij - naar het hof begrijpt - [appellant] er op vertrouwde dat [geïntimeerde] zou zorgen voor een passende verzekeringsdekking. De kenbaarheid van het risico was vóór de “supercel” van 23 juni 2016 bij [appellant] minimaal. [geïntimeerde] had er als professionele partij wel van op de hoogte moeten zijn. De aard en de omvang van de schade die door de “supercel” is ontstaan is enorm en de maatregelen die [geïntimeerde] had kunnen nemen waren vrij eenvoudig. Ook daarom had [geïntimeerde] [appellant] moeten wijzen op de risico’s die hij liep en dekking voor hagelschade moeten adviseren. 5.8 Uit de in overweging 5.2 genoemde maatstaf volgt dat het in beginsel tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Het moet daarbij in dit geval dan gaan om de gevolgen die bij [geïntimeerde] bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking van de bij haar bekende verzekeringen van [appellant] . De mogelijkheid van een hagelbui met de kracht van een ‘supercel’ als hiervoor onder 3.8 vermeld is niet aan te merken als een bij [geïntimeerde] bekend feit waarop zij [appellant] uit hoofde van de op haar rustende zorgplicht attent had moeten maken. De door [appellant] genoemde voorbeelden uit de jaren ‘90 (Baexem) en in 2014 (Oss) zijn door hem niet met nadere gegevens onderbouwd en [geïntimeerde] heeft betwist dat deze gebeurtenissen voorspellende waarde hebben, Maar zover al juist komt daaraan geen beslissende betekenis toe voor de invulling van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht, omdat dit kennelijk hoe dan ook een zodanig zeldzaam weerfenomeen was dat dit niet een feit was waarop zij [appellant] had behoren te attenderen. Ook de verwijzing door [appellant] naar het klimaatscenario van het KNMI kan hem niet baten, omdat enkel daaruit evenmin worden afgeleid dat het heviger worden van hagel en onweer heeft geleid tot een toename van de kans op een “supercel” met extreem grote hagelkorrels en daarmee een toenemende kans op hagelschade en dat [geïntimeerde] zich hiervan bewust had moeten zijn en [appellant] hierop uit zichzelf had moeten wijzen. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet bedacht hoefde te zijn op schade die veroorzaakt kan worden door een “supercel’ en daarmee ook niet dat de kans op schade groot was dat zij [appellant] hiervoor had moeten waarschuwen. 5.9 Het hof volgt niet het standpunt van [appellant] dat uit het feit dat de Rabobank in 2006 én 2011 acties heeft gehad om verzekerden te wijzen op de risico’s van de afwezigheid voor de dekking van hagel- en sneeuwdrukdekking kan worden afgeleid dat de schade door de “supercel” voorzienbaar was. Weliswaar kan het feit dat andere tussenpersonen waarschuwen voor bepaalde schades een aanwijzing zijn dat er sprake is van een “nieuw” feit dat gevolgen heeft voor de dekking, maar in het onderhavige geval heeft [appellant] zijn standpunt onvoldoende feitelijk onderbouwd. [appellant] heeft slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat de Rabobank in het verleden acties heeft uitgezet naar aanleiding van schades die zijn ontstaan door eerdere “supercels”, maar heeft dit standpunt niet nader feitelijk onderbouwd. Het had op zijn weg gelegen om met nadere schriftelijke stukken te onderbouwen dat de Rabobank daadwerkelijk acties heeft uitgezet om verzekerden te wijzen op de risico’s van de afwezigheid voor de dekking van hageldekking. 5.10 Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bedacht had moeten zijn op de gevolgen van een “normale” hagelbui en daarop [appellant] had moeten attenderen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is tussen partijen niet in geschil is dat daken van asbesthoudende golfplaten over het algemeen bestand zijn tegen de hagelbuien die normaal gesproken in Nederland voorkomen. Een verplichte dekking voor hagelschade, die zoals [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, voor agrariërs in de glastuinbouw wel geldt, bestaat niet voor de stenen bedrijfsgebouwen met daken van asbesthoudende golfplaten van [appellant] .