ECLI:NL:GHARL:2023:10544

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.315.756 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 508271) arrest van 12 december 2023 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld hierna: [appellant] advocaat: mr. V.C. Audiffred tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats2] hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. N.B.M. Vink 1Het verdere verloop van de procedure bij het hof Naar aanleiding van het arrest van 27 juni 2023 heeft op 28 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [de erflaatster] (hierna: erflaatster) is overleden op 8 februari 2018 met achterlating van haar geregistreerde partner [appellant] als haar enige erfgenaam. Zij was eerder gehuwd met [naam1] ; dat huwelijk is ontbonden door het overlijden van [naam1] op 9 mei 2007. 2.2. Erflaatster heeft aan [geïntimeerde] een bedrag van € 150.000 gelegateerd. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en heeft gevorderd dat de rechtbank Midden-Nederland [appellant] veroordeelt tot afgifte van dat legaat. [appellant] heeft zich daartegen verzet. Hij heeft gezegd dat [geïntimeerde] (‘ongeautoriseerd’) tegoeden onder zich heeft genomen van erflaatster en deze aan hem – als haar enige erfgenaam – moet teruggeven (vordering van [appellant] op [geïntimeerde] ). Die tegoeden houden verband met de rechtspersoon naar het recht van de Dominicaanse republiek Bologna Holding Limited (hierna: Bologna) en het vermogen van die rechtspersoon op een rekening van LGT Bank (Schweiz) AG in Zürich (hierna: LGT). [appellant] beroept zich op verrekening van zijn schuld aan [geïntimeerde] uit het legaat met zijn vordering op [geïntimeerde] . 2.3. De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat erflaatster de economische eigendom van de aandelen in Bologna had en dat die economische eigendom in 2010 op naam is gesteld van [geïntimeerde] (tussenvonnis van 28 juli 2021). De rechtbank heeft [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hieraan een schenkingsovereenkomst en een bevoordelingsbedoeling van erflaatster ten grondslag ligt. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 8 juni 2022 op grond van verklaringen van getuigen ( [naam2] en [naam3] ) het bestaan van de schenking van de economische eigendom van de aandelen in Bologna bewezen geacht. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] diens proceskosten bij de rechtbank en het hof te vergoeden.

3.1. Op de mondelinge behandeling bij het hof op 28 november 2023 is met de advocaten van partijen uitgebreid gesproken over de vraag wat erflaatster heeft geschonken aan [geïntimeerde] en welk recht van toepassing is op de schenking (of gift) en als de schenking een goed betreft op de aard en de overdracht van het geschonken goed. Daarover is geen duidelijkheid verkregen. Wel is gebleken dat het niet gaat om de schenking van de economische eigendom van de aandelen in Bologna, zoals [geïntimeerde] steeds heeft betoogd. Het lijkt veel meer te gaan om de rechtsverhouding die erflaatster had met Bologna of de aandeelhouder/bestuurder van Bologna. Die rechtsverhouding behelsde kennelijk dat erflaatster geld en effecten in beheer gaf aan Bologna, die dat op een rekening bij LGT plaatste met de aantekening dat de ‘beneficial owner’ of ‘wirtschaftlich Berechtigte’ van dat geld en die effecten erflaatster was. De bedoeling daarvan was die gelden en effecten buiten het zicht van de Nederlandse belastingdienst te houden (‘zwart geld’). 3.2. Erflaatster stond tot 17 juni 2010 voor de rekening van Bologna bij LGT als ‘beneficial owner’ of ‘wirtschaftlich Berechtigte’ genoteerd en [geïntimeerde] vanaf 17 juni 2010. Dat blijkt uit: een stuk met de titel ‘A establishment of the benficial owners’s identity’ van LGT dat is ondertekend in Zürich op 17 juni 2010, en het rapport (‘Schlussverfügung’) van de Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) van 11 juli 2017 dat is opgesteld op verzoek van de Nederlandse belastingdienst in verband met een onderzoek naar vermogen van onder andere erflaatster in Zwitserland Of daarmee ook is beoogd dat de rechten ten aanzien van de gelden en effecten die erflaatster in beheer heeft gegeven aan Bologna niet meer tot haar vermogen behoren, maar tot het vermogen van [geïntimeerde] zijn gaan behoren, is niet duidelijk geworden. [appellant] zegt van niet, [geïntimeerde] van wel. De gebruikte bewoordingen voor [geïntimeerde] als ‘beneficial owner’ en ‘wirtschaftlich Berechtigte’ duiden erop dat die vermogensverschuiving wel heeft plaatsgehad. 3.3. De volgende vraag is dan of aan die vermogensverschuiving een titel ten grondslag ligt of niet. [appellant] noemt de vermogensverschuiving ‘ongeautoriseerd’ en bedoelt daarmee dat die zonder (rechts)grond is en daarom terugbetaald moet worden. [geïntimeerde] betwist dat en zegt dat de titel van de vermogensverschuiving ‘schenking’ is. 3.4. Een gift is iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (artikel 7:186 lid 2 BW). Schenking is de overeenkomst om niet die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen, de andere partij, de begiftigde, verrijkt (artikel 7:175 lid 1 BW). Gift is het ruimere begrip dat ook schenkingen omvat. In deze zaak gaat het gelet op de stellingen van [geïntimeerde] om een overeenkomst tussen hem en erflaatster en dus om een ‘schenking’. Voor een schenking zijn nodig (1) een verrijking van de begiftigde (2) een verarming van de schenker (‘ten koste van eigen vermogen’) en (3) een bevoordelingsbedoeling (handeling of overeenkomst ‘die ertoe strekt’). Het gaat erom dat de schenker zich niet alleen bewust is van de bevoordeling, maar ook de wil tot bevoordelen heeft. Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. 3.5. Het hof gaat voor de vraag of sprake is van een schenking uit van de veronderstelling dat aan de eisen van verrijking en verarming is voldaan, ook al is onduidelijk wat er precies is gebeurd. Om van een schenking te kunnen spreken moet dan voldaan zijn aan de eis van een bevoordelingsbedoeling. De vraag is of kan worden vastgesteld dat erflaatster in 2010 de bedoeling had [geïntimeerde] te bevoordelen? 3.6. Volgens [geïntimeerde] was dat zeker het geval. Hij vertelt dat erflaatster hem in 2010 verzocht bij haar te komen. Alle mediaverhalen over zwart geld in het buitenland zaten haar niet lekker; integendeel. [geïntimeerde] was bekend met het Zwitserse vermogen. Erflaatster gaf aan een deel van dit vermogen aan [geïntimeerde] te willen schenken. [geïntimeerde] heeft hier na aanvankelijk geaarzeld te hebben uiteindelijk mee ingestemd, waarna het geformaliseerd is door erflaatster. Dat is gebeurd door tussenkomst van [naam4] , die de vermogensbeheerder en de contactpersoon van de Zwitserse bank was. Deze formalisering volgt onder meer uit het formulier van de Zwitserse LGT bank dat is overgelegd. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] de gerechtigde (beneficial owner) is van Bologna. 3.7. Van de overeenkomst van schenking is geen bewijs voorhanden in de vorm van een onderhandse of notariële akten. De enige schriftelijke stukken zijn het rapport van de ESTV en het formulier van de LGT die in rov. 3.2. zijn genoemd. Uit die stukken blijkt niet dat erflaatster de bedoeling had [geïntimeerde] te bevoordelen. 3.8. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank twee getuigen laten horen, [naam2] en [naam3] . [naam2] heeft verklaard als volgt: “Ik weet waar het verhoor over gaat. Ik heb enige maanden geleden een schriftelijke verklaring opgesteld op verzoek van mr. Vink en mij voorbereid op dit verhoor. Ik heb een schriftelijke verklaring opgesteld. Ik heb [geïntimeerde] leren kennen in 2010. Hij was toen financieel adviseur van mevrouw [naam1] . Ik heb hem nooit anders gezien dan als een bijzonder integer mens, die de zaken erg goed deed voor mevrouw [naam1] . Meer kan ik er eigenlijk niet over zeggen. Een bijzonder vriendelijk mens. Ik ken mevrouw [naam1] ook heel goed. (…) Ik weet van het Zwitsers vermogen van mevrouw [naam1] . Ik weet dat zij daarvan af wilde. Zij heeft [geïntimeerde] gevraagd of hij daarvoor kon zorgen. Dat heeft hij naar mijn weten uitstekend geregeld. Of hij daar een vergoeding voor heeft gekregen weet ik niet. Ik weet niet of zij het vermogen aan [geïntimeerde] heeft overgedragen. Het is mogelijk dat zij dat heeft gedaan. [geïntimeerde] wist hoe hij moest handelen. Toen mevrouw [naam1] dat aan [geïntimeerde] vroeg, was ze heel goed bij haar hoofd. Ze wist dondersgoed wat ze deed. Ze was een haaibaai eerste klas. U (hof: de rechter) wijst mij op mijn schriftelijke verklaring waarin ik heb gezegd dat zij het Zwitsers vermogen had overgedragen aan [geïntimeerde] . Ja dat klopt. U vraagt mij of ze heeft gezegd dat ze het vermogen had overgedragen aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] regelde alles. Zij wilde van de ellende a£ Ze wilde geen problemen. Ze betaalde alles op tijd. Ze was een uitermate correct persoon. U vraagt mij wat [geïntimeerde] precies moest regelen. Dat zij de zorgen voor de fiscus niet meer zou hebben. Ze zei: regel dat, ik wil er vanaf. Ik heb geen idee hoe [geïntimeerde] dat moest regelen. Ze wilde van de zorgen af en ook van het vermogen. Ze zei: ik wil er niet over nadenken. Ze wist niet hoe ze dat moest regelen. [geïntimeerde] wel. Hij moest regelen dat zij er geen omkijken meer naar had. Ze wilde af van het vermogen. Ik weet niet precies hoe het geregeld is. (…) U (hof: mr. Vink) houdt mij voor dat in mijn verklaring staat dat zij een gedeelte van het bezit aan [geïntimeerde] heeft laten overdragen. Ja, zoals ik daar verklaard heb is het ook verlopen. [geïntimeerde] was altijd in dienst bij familie [naam1] . Hij wist alles. Hij was de aangewezen persoon om het te regelen.

3.11. Het hoger beroep slaagt. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank voor zover gewezen in conventie vernietigen en de vordering in conventie van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. 3.12. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten van [appellant] bij het hof en de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.13. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, recht doende in hoger beroep: 4.1. vernietigt de vonnissen van de rechtbank in de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2021 en 8 juni 2022 voor zover gewezen in conventie en beslist dat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog worden afgewezen 4.2. veroordeelt [geïntimeerde]  tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank: o € 1.639 aan griffierecht o € 8.850 aan salaris van de advocaat van [appellant] (5 procespunten x rechtbanktarief V)  tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: o € 1.780 aan griffierecht o € 131,18 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] o € 10.443 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3 procespunten x appeltarief V) 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5 wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.L. van der Bel en R.E. Brinkman en is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023. HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317, rov. 3.5.

U vraagt mij of het de bedoeling was dat het door die overdracht het probleem van [geïntimeerde] was geworden. Ja, dat geloof ik zeker. (…) U (hof: de rechter) leest mij de zin voor uit mijn schriftelijke verklaring: "Zij vertelde mij dat zij hem een gedeelte van dat bezit (.. .. )heeft laten overdragen." U vraagt mij aan wie het vermogen is overgedragen. Ik weet niet aan wie het is overgedragen. (…) U (hof: mr. Vink) zegt mij dat u die zin zo leest dat ik heb verklaard dat zij een gedeelte van het bezit aan [geïntimeerde] heeft overgedragen. Ja, dat klopt. De man heeft zijn werk gedaan, heeft ze gezegd. We begonnen er wel eens over en toen zei ze wel eens hou erover op, het is geregeld, hij heeft zijn werk gedaan. Mevrouw [naam1] zou verschrikkelijk boos zijn geweest, als ze had geweten dat er een probleem was met de afgifte van het legaat aan [geïntimeerde] . Een paar maanden voor haar dood is haar testament gewijzigd. Mijn partner [naam5] heeft destijds urenlang tegen [naam1] aangepraat over het destijds geldende testament. [naam5] was haar boezemvriend. [naam5] vroeg haar: besef je nou watje doet. Je laat [appellant] alleen een legaat achter en een appartement in [woonplaats1] , terwijl [appellant] alles geregeld heeft voor je. [naam5] wist wat er in het testament stond. Voor het overige zou alles naar het KWF gaan. Toen heeft ze het testament veranderd ten gunste van [appellant] . [naam5] en ik hebben zelf ook een legaat gekregen. Dat wisten wij niet. Mevrouw [naam1] was bij haar volle verstand toen zij haar testament wijzigde ten gunste van [appellant] . Anders had de notaris daar niet mee ingestemd, neem ik aan.” [naam2] heeft ook een schriftelijke verklaring afgelegd. Die luidt (voor zover relevant): “Zo heeft zij mij ons toevertrouwd dat zij buitenlandse bezittingen bij een Zwitserse had, welke van haar overleden echtgenoot waren. [naam1] zat hier enorm, mee in haar maag en zei dat ze ervan wilde. In dat kader viel de naam van dhr. [geïntimeerde] , een neef van [naam6] , die ik inmiddels had leren kennen als financiële begeleider van [naam1] . Zij vertelde .dat zij hem een gedeelte van dat bezit, dat naar ik begreep in een buitenlandse vennootschap zat met Italiaanse namen_oa Bologna, heeft.laten overdragen. Zij deed dat omdat hij directe familie van [naam6] is en altijd voor hem werkte bij Watering Holding. Ik kan U verzekeren dat zij zeker in die tijd heel goed bij haar verstand was en zeer goed wist wat zij deed toen zij de opdracht aan de bank gaf om bovenbedoelde overdracht te regelen. Voor de overdracht is niets door [geïntimeerde] betaald en volgens mij is het dan ook een schenking geweest van [naam1] aan hem.” [naam3] heeft schriftelijk verklaard: “Verklaring: inzake de schenking aan Dhr [geïntimeerde] , Als sinds 1985 ben ik een aanspreekpunt voor mevr [naam1] voor zaken die ter ondersteuning waren van de dagelijkse gang van zaken, buiten de financieel zaken. In aansluiting op het overlijden van Dhr [naam7] , ben ik betrokken geraakt met haar voornemen om zaken te versimpelen, door bv het grote huis te verkopen met inboedel en zaken ivm haar erfenis te regelen. Dit is na de verkoop van het huis opgenomen ca 2011 samen met Dhr [geïntimeerde] om dit regelen, en haar wensen te respecteren in overleg de notaris. Zij had het voornemen om ons beiden als vertrouwenspersoon apart ruimhartig te belonen in de vorm van een schenking, en dat is ook naar ons meermalen uitgesproken door haar. De mate van beloning is met haar in privé afspraken gemaakt, met apart Dhr [geïntimeerde] en apart met mij. Naar mij later bekend is geworden voor Dhr [geïntimeerde] incasu door aandelen Bologna. Ik ben zeer terughoudend geweest met mijn deel, en heb dit later geregeld met andere afspraak op basis van een hypothecaire geldlening voorlopig en later zou dit een schenking worden. Al die tijd heeft mevr. [naam1] deze zaken buiten haar erfenis willen houden, en strikt privé besproken met ons en haar notaris, buiten derden waaronder ook dhr [appellant] . Van enig onevenwichtig handelen van mevrouw [naam1] was mij tot enkele maanden voor haar huwelijk niets bekend, en ook niet met de schenking aan Dhr [naam8] zoals geregeld voor eigendomsoverdracht van haar appartement voor haar huwelijk, met de toets van de notaris een op een met haar.” [naam3] heeft als getuige bij de rechtbank verklaard: “Ik blijf bij mijn verklaring van 25 oktober 2021. Ik blijf erbij dat mevrouw [naam1] het voornemen had mij en de heer [geïntimeerde] barmhartig zou belonen met een schenking. Ik blijf er ook bij dat mevrouw [naam1] toen zij haar testament wijzigde, heel goed wist wat zij deed. Zij wist ook heel goed wat zij deed toen zij de schenking aan mij en [geïntimeerde] deed.” 3.9. Het hof oordeelt – anders dan de rechtbank –dat er te weinig bewijs voorhanden is om te kunnen vaststellen dat erflaatster in 2010 de bedoeling had [geïntimeerde] te bevoordelen. Het hof doet dat op grond van de volgende overwegingen: Alleen de verklaringen van [geïntimeerde] en [naam3] spreken van een bevoordelingsbedoeling van erflaatster. Er zijn geen verklaringen van erflaatster zelf. [geïntimeerde] was haar financieel adviseur; [geïntimeerde] en [naam3] waren beiden ook haar vertrouwenspersonen; beiden waren gemachtigd voor haar bankzaken. Zo was [geïntimeerde] op 17 juni 2010 (de datum van de door hem gestelde schenking) ook gevolmachtigde bij LGT voor zaken betreffende Bologna. Het is niet uitgesloten dat erflaatster zich zorgen maakte over haar zwarte geld en dat zij dat daarom wilde parkeren bij haar vertrouwenspersoon [geïntimeerde] als ‘beneficial owner’ en hem (nadien) wilde belonen met het legaat van € 150.000. Een belangrijke rol bij de wijziging van de persoon van de ‘beneficial owner’ voor de tegoeden van Bologna bij LGT op 17 juni 2010 zou zijn vervuld door [naam4] , die dat volgens [geïntimeerde] op verzoek van erflaatster zou hebben geregeld. Een verklaring van deze [naam4] om dat te bevestigen ontbreekt. Uit de verklaring van [naam2] valt niet af te leiden dat erflaatster de bedoeling had [geïntimeerde] te bevoordelen, ook al gebruikt [naam2] dat het woord ‘schenking’. Daaruit valt wel af te leiden dat erflaatster in haar maag zat met het zwarte geld, van dat probleem af wilde en dat [geïntimeerde] haar daarbij heeft geholpen, maar niet dat de oplossing van dat probleem dan een schenking van haar zwarte vermogen bij Bologna/LGT aan [geïntimeerde] was. Ten slotte is er nog de schenkbelasting die de Belastingdienst in 2017 heeft nagevorderd van [geïntimeerde] . Nadat de Belastingdienst het vermogen van Bologna bij de LGT had ontdekt heeft zij met [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst gesloten over de navordering van schenkbelasting. Dat dit is gedaan betekent nog niet dat erflaatster een schenking heeft gedaan aan [geïntimeerde] ; het betekent enkel dat de belastingdienst de vermogensverschuiving op de rekening van LGT als een schenking heeft beschouwd en dat [geïntimeerde] en de belastingdienst ter voorkoming van onzekerheid of een geschil daarover een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In deze procedure is alleen de eerste bladzijde van de vaststellingsovereenkomst overgelegd. Daaruit blijkt niet waarover schenkbelasting is geheven en waarom dat is gebeurd.