ECLI:NL:GHSHE:2022:2432

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.274.844/02 arrest van 19 juli 2022 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , Duitsland, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.J.P. Schipper te Alkmaar, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , 3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] , 4. [geïntimeerde 4] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 4] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. J.Th.M. Diks te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 mei 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats `s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/311226 / HA ZA 16-521 gewezen vonnissen van 1 maart 2017, 8 november 2017, 27 december 2017, 23 mei 2018 en 24 juli 2019. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 12 mei 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 17 juni 2020; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; de bij H3-formulier van 6 april 2022 door mr. Diks toegezonden productie 7, die hij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht; de mondelinge behandeling, waarbij mr. Schipper een pleitnotitie heeft overgelegd; de H-formulieren van partijen van 16 mei 2022 waarin is aangeven dat zij geen overeenstemming hebben bereikt. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellante] is de zus van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn de kinderen van [geïntimeerde 1] . b. [appellante] en [geïntimeerde 1] zijn geboren uit het huwelijk van [persoon A] (hierna: vader) en [persoon B] (hierna: moeder). c. Vader is op 2 maart 1998 overleden. Hij heeft bij testament van 28 juli 1981 over zijn nalatenschap beschikt. d. Moeder is op 23 augustus 2011 overleden. Zij heeft bij testament van16 augustus 2011 over haar nalatenschap beschikt. In dit testament heeft zij - kort gezegd - [geïntimeerde 1] tot enig erfgenaam benoemd. Voorts heeft zij aan [appellante] een bedrag gelegateerd. Beide makingen zijn tweetrapsmakingen waarbij [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als verwachters zijn aangewezen. Verder heeft moeder [geïntimeerde 1] tot executeur benoemd. [geïntimeerde 1] heeft de nalatenschap en ook de benoeming tot executeur aanvaard. e. Op 14 november 2012 heeft [appellante] het legaat verworpen en aanspraak gemaakt op haar legitieme portie. f. [geïntimeerde 1] heeft notaris [persoon C] te [plaats] benaderd om werkzaamheden ter zake van de nalatenschap van moeder te verrichten. In december 2012 heeft kandidaat-notaris [persoon D] een concept-boedelbeschrijving opgesteld. g. [appellante] en [geïntimeerde 1] hebben eerder een civiele procedure gevoerd over - kort gezegd - het verstrekken van informatie door [geïntimeerde 1] aan [appellante] omtrent de afwikkeling van de nalatenschap van moeder. Bij vonnis van 23 december 2015 van de rechtbank is [geïntimeerde 1] onder meer veroordeeld om opgave te doen en inzage te geven van alle bankrekeningen die in de periode van 23 augustus 2006 tot en met 23 augustus 2011 werden aangehouden op naam van moeder en/of [geïntimeerde 1] en/of diens echtgenote. Tevens is [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [appellante] over diezelfde periode opgave te doen van alle rechtshandelingen en rechtsverhoudingen tussen moeder enerzijds en [geïntimeerde 1] en/of zijn echtgenote anderzijds alsmede van alle giften die hij van moeder heeft ontvangen en van alle verkoopovereenkomsten die hij met moeder is aangegaan. h. [appellante] en [geïntimeerde 1] hebben vervolgens een kort geding procedure gevoerd over de uitvoering van het vonnis van 23 december 2015 en de betaling van een voorschot.Bij vonnis van 20 april 2016 heeft de kortgedingrechter onder meer [geïntimeerde 1] veroordeeld om voor 1 juli 2016 (volledige) uitvoering te geven aan het vonnis van 23 december 2015, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag tot een maximum van € 100.000,-. Tevens is [geïntimeerde 1] veroordeeld om bij wege van voorschot € 300.000,- aan [appellante] te betalen. i. Op 10 juni 2016 heeft [geïntimeerde 1] voormeld voorschot aan [appellante] voldaan.

6.2.1. Bij dagvaarding van 14 juli 2016 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] , pro se en voor zoveel nodig ook q.q., [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellante] dat zij na het overlijden van moeder aanspraak heeft op uitbetaling van haar erfdeel uit de nalatenschap van vader ad € 147.831,86 en dat zij aanspraak maakt op haar legitieme portie uit de nalatenschap van moeder. Notaris [persoon C] heeft de legitimaire massa berekend op € 996.566,12 en de legitieme portie van [appellante] op € 227.113,19. [appellante] stelt dat dit te laag is omdat bij de berekening van de legitieme portie geen rekening is gehouden met door moeder gedane giften. Volgens [appellante] bestaan deze giften uit de volgende bedragen: € 635.500,- in verband met de overdracht van de panden in de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te ’ [plaats] aan [geïntimeerde 1] en zijn echtgenote, althans aan hen als bestuurders van de Stichting Administratiekantoor Hertoggoed (hierna: STAK) tegen een te lage prijs, € 123.000,- in verband met de aankoop van een appartementswoning in de [adres 4] te [plaats] en € 400.000,- in verband met structurele onttrekkingen door [geïntimeerde 1] . In strijd met de opdracht in het testament van moeder om binnen een termijn van negen maanden na haar overlijden een boedelbeschrijving op te maken heeft [geïntimeerde 1] nagelaten dit op tijd te doen. [appellante] kwalificeert dit nalaten als onrechtmatig jegens haar, immers in strijd met de wettelijke verplichting van [geïntimeerde 1] (zowel als executeur als pro se) en houdt hem aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade bestaande uit met name de kosten die [appellante] heeft gemaakt om [geïntimeerde 1] zover te krijgen dat hij aan zijn informatieplicht zou voldoen. 6.2.2. Op grond hiervan heeft [appellante] gevorderd - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat de op 10 juni 2016 van [geïntimeerde 1] verkregen betaling eerst dient te worden toegerekend aan de door [geïntimeerde 1] aan [appellante] verschuldigde bedragen ter zake van het vaderlijk erfdeel (hoofdsom + rente) en de ‘papieren schenking’ (hoofdsom + rente); b. voor recht te verklaren, dat na de onder a bedoelde toerekening € 86.968,69 resteert die in mindering strekt op hetgeen [geïntimeerde 1] voor het overige aan [appellante] is verschuldigd; c. voor recht te verklaren dat de transactie met betrekking tot de overdracht van de onroerende zaken aan de [adres 1 tm 3] te ’ [plaats] een voor de berekening van de legitieme van [appellante] in aanmerking te nemen gift inhoudt van € 635.500,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht; d. voor recht te verklaren dat voor de berekening van de legitieme van [appellante] nog giften tot € 523.000,- in aanmerking moeten worden genomen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht; e. de legitimaire massa vast te stellen op € 2.155.066,12, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht; f. de legitieme van [appellante] vast te stellen op een vierde hiervan; g. [geïntimeerde 1] te veroordelen om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2012 en onder aftrek van de door [geïntimeerde 1] betaalde bedragen; h. [geïntimeerde 1] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van onrechtmatig handelen aan [appellante] € 25.629,71 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding; i [geïntimeerde 1] te veroordelen in de kosten van het gelegde conservatoir beslag ad € 2.858,78. [appellante] heeft tevens bij wijze van provisionele voorziening een aanvullend voorschot van € 130.000,- gevorderd. 6.2.3. In het tussenvonnis van 4 januari 2017 heeft de rechtbank de provisionele vordering van [appellante] afgewezen. Naar aanleiding van dit vonnis heeft [geïntimeerden] om verbetering van het vonnis verzocht welk verzoek door de rechtbank bij vonnis van 15 februari 2017 is afgewezen omdat geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. 6.2.4. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.5. In het tussenvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is op 29 augustus 2017 gehouden. 6.2.6. In het tussenvonnis van 8 november 2017 heeft de rechtbank samengevat en voor zover in hoger beroep van belang overwogen: - dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat ter zake van de overdracht van het winkel-/woonhuis aan de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te [plaats] sprake is van een gift aan [geïntimeerde 1] (r.o. 4.7); - dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft betwist dat voor wat betreft de periode van 23 augustus 2006 tot 10 juli 2009 hij € 30.000,- per jaar van moeder aan giften heeft ontvangen, ofwel een totaalbedrag van € 90.000,-, welk bedrag in aanmerking is genomen bij de bepaling van de legitimaire massa (r.o. 4.13); - dat de rechtbank ter zake de vereffeningskosten geen rekening houdt met de kosten van rechtsbijstand, volgens [geïntimeerden] tot en met 31 januari 2017 bedragende € 48.775,- (r.o. 4.23). De rechtbank heeft in het tussenvonnis een voorlopige conclusie opgenomen over de omvang van de legitimaire massa en de legitimaire aanspraak van [appellante] . Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating door partijen over het voornemen van de rechtbank om een deskundige te benoemen met betrekking tot de waarden van twee schilderijen. 6.2.7. Bij tussenvonnis van 27 december 2017 is door de rechtbank een deskundigenbericht bevolen met betrekking tot de waarde van de twee schilderijen en bij vonnis van 23 mei 2018 is een deskundige benoemd en zijn instructies gegeven. Op 12 december 2018 heeft de deskundige zijn rapport bij de griffie van de rechtbank gedeponeerd, waarvan een akte is opgemaakt. 6.2.8. In het eindvonnis van 24 juli 2019 heeft de rechtbank onder meer de legitieme portie van [appellante] vastgesteld op € 239.891,94 en [geïntimeerde 1] veroordeeld om [appellante] dit bedrag te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 november 2012 tot aan de dag van betaling en verminderd met het door [geïntimeerde 1] al betaalde bedrag van € 118.213,49. Tevens is [geïntimeerde 1] veroordeeld om de beslagkosten ad € 1.985,78 aan [appellante] te betalen. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

6.3.1. [appellante] is het niet eens met de uitspraken van de rechtbank en heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 8 november 2017 en 24 juli 2019 en haar vorderingen toe te wijzen aldus door: - te verklaren voor recht dat ten aanzien van de verkoop van de [adres 1 tm 3] sprake is geweest van een gift die bij de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken; - de legitimaire aanspraak vast te stellen op een bedrag van € 372.641,94, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; - [geïntimeerde 1] te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 372.641,94, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 november 2012 tot de dag der volledige voldoening, verminderd met wat daarop al is betaald; - [geïntimeerde 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 6.3.2. In het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerden] de vorderingen van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring [appellante] dan wel afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van [appellante] bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van beide instanties inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 8 november 2017 en 24 juli 2019 voor zover het betreft: - de beslissing terzake de kosten van rechtsbijstand van de executeur (r.o. 4.23 vonnis 8 november 2017) (grief 2); - de aan [geïntimeerde 1] gedane gift ad € 90.000,- (r.o. 4.13 vonnis 8 november 2017) (grief 1); - de hoogte van de legitimaire aanspraak (r.o. 2.6, 2.8, 2.12 en dictum vonnis 24 juli 2019) (grief 3); en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de legitimaire massa vast te stellen op € 847.604,12, althans een bedrag dat het hof juist acht; 2. de legitimaire aanspraak van [appellante] vast te stellen op € 187.391,94, althans een bedrag dat het hof juist acht; 3. te bepalen dat op de vordering van [appellante] aangaande haar legitieme aanspraak in mindering strekt: a. het aan haar betaalde voorschot ad € 300.000,- op 14 november 2016, althans wat hiervan resteert (€ 118.214,20) aangezien uit het voorschot al de vordering uit het vooroverlijden van vader en de papieren schenking en rente zijn voldaan; b. de betaling aan [appellante] ad € 116.010,- op 7 januari 2020; c. de ten behoeve van [appellante] betaalde erfbelasting te weten € 36.374,-; d. de door [appellante] verschuldigde nakosten conform het vonnis van 4 januari 2017 ad € 131,-; 4. te bepalen dat [appellante] wat zij te veel heeft ontvangen dient terug te betalen binnen veertien dagen nadat arrest is gewezen te vermeerderen met de wettelijke rente per 7 januari 2020, althans per 7 december 2020; 5. met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. Bevoegdheid en toepasselijk recht 6.4.1. Voordat inhoudelijk op de zaak kan worden ingegaan moet, gelet op het feit dat [appellante] in Duitsland woont, eerst ambtshalve worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen en zo ja, welk recht moet worden toegepast. Dat partijen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet ter discussie hebben gesteld doet daar niet aan af. 6.4.2. Aangezien moeder op 23 augustus 2011 is overleden – en daarmee op een eerdere datum dan 17 augustus 2015 – kan geen rechtsmacht worden ontleend aan de Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring. Er moet daarom worden teruggevallen op de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Artikel 6 aanhef en onder g Rv legt de rechtsmacht in zaken betreffende nalatenschappen bij de Nederlandse rechter indien de erflater zijn laatste woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland had. Nu moeder laatstelijk woonde in [plaats], is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 6.4.3. Het hof zal Nederlands recht toepassen omdat moeder in haar testament een geldige rechtskeuze heeft gemaakt voor Nederlands recht. Ook partijen en de rechtbank zijn onbetwist uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Niet-ontvankelijkheidsverweer [geïntimeerden] 6.5. Het hof zal eerst het niet-ontvankelijkheidsverweer van [geïntimeerden] behandelen. [geïntimeerden] stelt dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep aangezien zij [geïntimeerde 1] niet in zijn hoedanigheid als executeur heeft gedagvaard. Daarnaast stelt [geïntimeerden] dat [appellante] niet-ontvankelijk is jegens [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] omdat zij geen erfgenaam zijn en er ook geen vorderingen tegen hen zijn ingesteld. [appellante] voert verweer. Zij heeft in incidenteel hoger beroep verzocht om [geïntimeerden] niet-ontvankelijk te verklaren. 6.6. Het hof overweegt als volgt. In de inleidende dagvaarding is [geïntimeerde 1] “pro se en voor zoveel nodig ook q.q. als na te melden” gedagvaard en vervolgens is vermeld dat [geïntimeerde 1] in deze procedure zowel pro se als – voor zoveel nodig – in zijn hoedanigheid van executeur wordt gedagvaard. Uit die dagvaarding is dan ook af te leiden dat [geïntimeerde 1] ook in zijn hoedanigheid van executeur in de procedure werd betrokken (zie randnummer 3 inleidende dagvaarding). De rechtbank heeft, hoewel zij wel bij de feiten heeft opgenomen dat [geïntimeerde 1] de executeursbenoeming heeft aanvaard, deze hoedanigheid van [geïntimeerde 1] niet overgenomen in de bestreden vonnissen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] desondanks heeft begrepen, althans had moeten begrijpen dat [geïntimeerde 1] op grond van het voorgaande ook als executeur is gedagvaard. Daarbij komt dat [geïntimeerden] ook zelf in de processtukken [geïntimeerde 1] heeft aangeduid als ‘pro se als ook in zijn hoedanigheid van executeur’ (namelijk in het incident in eerste aanleg en in zijn memorie in het incidenteel hoger beroep), althans als executeur (in eerste aanleg in de hoofdzaak). Op grond van artikel 4:145 lid 2 BW vertegenwoordigt de executeur gedurende zijn beheer de erfgenamen in en buiten rechte. [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn als verwachters in de nalatenschap van moeder (hun oma) gedagvaard, ofwel als erfgenamen onder opschortende voorwaarde. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank [appellante] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard jegens hen, nu [geïntimeerde 1] optreedt als executeur. Het hof zal [appellante] in het principaal hoger beroep dan ook niet-ontvankelijk verklaren jegens [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] .

Voor wat betreft het incidenteel hoger beroep zal het hof [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] niet-ontvankelijk verklaren in het door hen ingestelde hoger beroep jegens [appellante] . Principaal hoger beroep 6.7. In de kern stellen de drie grieven van [appellante] de vraag aan de orde is of bij de overdracht van het pand in de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te [plaats] (hierna te noemen: het pand) aan [geïntimeerde 1] , althans de STAK sprake is van een gift die bij de berekening van de legitimaire massa in aanmerking genomen moet worden. 6.8. In grief 1 brengt [appellante] hierover het volgende naar voren. Zij stelt dat het pand voor een veel te laag bedrag is verkocht. Volgens [appellante] lag de WOZ-waarde in 2007 hoger dan het bedrag van € 390.000,- waarvoor het pand is verkocht. Zij verwijst onder meer naar een waardebepaling door beëdigd [taxateur] die de marktwaarde in 2007 schat op € 800.000,- (productie 1 MvG) en naar een waardebepaling aan de hand van gemiddelde WOZ-waarden van [persoon E] , die de waarde per 1 januari 2007 schat op € 862.000,- (productie 2 MvG). Verder stelt [appellante] dat verkoop van vergelijkbare panden een veel hogere opbrengst had. De omvang van de gift dient dan volgens [appellante] bepaald te worden van de gemiddelde WOZ-waarde in de jaren 2007-2008 (€ 816.500,-) en de waarde conform de huurkapitalisatiemethode (€ 1.025.500,-). Dit leidt tot een bedrag van € 921.000,-. In de overdracht van het pand ligt dan een gift besloten van € 531.000,- (€ 921.000 -/- € 390.000). [appellante] stelt dat de rechtbank haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar standpunten te bewijzen aangezien zij een bewijsaanbod had gedaan, dan wel dat de rechtbank een deskundige had moeten benoemen. Verder stelt [appellante] dat moeder door de overdracht van het pand tegen een te lage prijs werd verarmd en dat [geïntimeerde 1] , dan wel de STAK werd verrijkt. Er was sprake van een transactie in de familieverhouding die, ook blijkens het door [geïntimeerde 1] overgelegde taxatierapport van 27 september 2005, feitelijk door [geïntimeerde 1] mede namens moeder werd uitgevoerd en enkele jaren nadien is een testament opgesteld waarin moeder [appellante] heeft onterfd. Gelet op deze combinatie kan volgens [appellante] zonder meer worden aangenomen dat in deze sprake is van een gift c.q. een vermoeden worden ontleend dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was en daarmee dat moeder de bevoordeling heeft gewild. 6.9. In grief 2 stelt [appellante] dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd om te kunnen beoordelen of een gift al dan niet bij de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken. De rechtbank heeft gekeken naar de regels omtrent inbreng (artikel 4:229 jo 4:233 BW) maar had moeten kijken naar de regels omtrent de bij de legitieme in aanmerking te nemen giften (artikel 4:67 e.v. BW). Volgens [appellante] is sprake geweest van een gift omdat de het pand is overgedragen voor een (veel) te lage prijs. [appellante] stelt dat deze gift moet worden betrokken bij de berekening van de legitieme portie op grond van artikel 4:67 aanhef onder e BW dan wel artikel 4:67 aanhef onder a of d BW. Grief 3 ziet op de berekening van de legitimaire massa rekening houdend met de door [appellante] gestelde gift. 6.10. [geïntimeerde 1] voert verweer en stelt dat moeder en de STAK afspraken hebben gemaakt over de verkoop van het pand en dat zij bij de vaststelling van de waarde van dit pand objectieve maatstaven hebben gebruikt. Voor de koopprijs is aangesloten bij de waarde van het pand zoals die blijkt uit het taxatierapport dat is opgesteld ten tijde van de verkoop. Er is geen bevoordeling en geen bevoordelingsbedoeling en zodoende is er ook geen sprake van een gift. Indien en voor zover de waarde zoals vermeld in het taxatierapport niet zou kloppen, hebben partijen zich daarin vergist maar ook in dat geval is er geen sprake van een bevoordelingsbedoeling en is er geen sprake van een gift. [geïntimeerde 1] betwist vervolgens gemotiveerd dat voor zover sprake van een gift zou zijn deze op grond van artikel 4:67 aanhef en onder a, d en e BW bij de berekening van de legitimaire aanspraak moet worden betrokken. [geïntimeerde 3] heeft tijdens de zitting in hoger beroep nog toegelicht dat zij, haar zus [geïntimeerde 2] en haar broer [geïntimeerde 4] altijd certificaathouders van de STAK zijn geweest en dat [geïntimeerde 1] aanvankelijk met zijn echtgenoot (hun moeder) bestuurslid was, maar dat sinds haar overlijden [geïntimeerde 1] (hun vader) en zijzelf bestuurslid zijn. 6.11. Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een gift in de zin van de artikelen 4:63 e.v. en 7:186 lid 2 BW. Volgens artikel 7:186 lid 2 BW is een gift iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt. Hierbij is onder meer van belang of sprake is van een bevoordelingsbedoeling, in dit geval aan de zijde van moeder. Voor de eis van bevoordelingsbedoeling is niet voldoende dat moeder zich daarvan bewust was, maar vereist is dat haar wil was gericht op bevoordeling. Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld (vlg. PHR 25 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1083, waarin is verwezen naar HR 15 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5687 en HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272). 6.12. Volgens [geïntimeerde 1] heeft moeder het pand laten taxeren om te voorkomen dat op een later moment discussie zou ontstaan over de overdracht en heeft moeder daarom ook de belastingdienst erbij betrokken. [geïntimeerde 1] heeft in dit verband verwezen naar het taxatierapport van Meeùs Bedrijfshuisvesting van 27 september 2005. In dit rapport staat dat [geïntimeerde 1] op 15 augustus 2005, handelend namens moeder, opdracht heeft gegeven tot taxatie van het pand. De taxatie is uitgevoerd door [persoon F] , NVM makelaar-taxateur onroerende zaken, tevens lid van de Vakgroep Bedrijfs Onroerend Goed en [persoon G] , taxateur van de Belastingdienst. In het rapport staat dat de taxatie zou worden gebruikt ‘voor het verkrijgen van inzicht in de huidige waarde van het onroerend goed in verband met de overdracht van het perceel’ van moeder aan [geïntimeerde 1] . De onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik van het pand op basis van een prijspeil per 23 september 2005 is getaxeerd op € 390.000,-. Het rapport is zowel door de NVM makelaar-taxateur als door de taxateur van de belastingdienst ondertekend. Hieruit kan worden afgeleid dat de taxateur van de belastingdienst de getaxeerde waarde van € 390.000,- in september 2005 als uitgangspunt voor de vaststelling van de overdrachtsbelasting heeft genomen. De enkele omstandigheid dat de belastingdienst volgens [appellante] in 1998, bij de waardering van de omvang van de nalatenschap van vader in het kader van de erfbelasting, van een waarde van het pand van fl. 700.000,- (€ 317.647,50) is uitgegaan maakt dit uitgangspunt niet onaannemelijk. Bij dit oordeel is het volgende betrokken. 6.13. Niet gebleken is dat de taxatie door de NVM makelaar-taxateur en de taxateur van de belastingdienst op een onzorgvuldige, onvolledige of onjuiste wijze tot stand is gekomen. [appellante] heeft weliswaar betoogd dat bij de taxatie een onjuiste maatstaf voor de waardering is gebruikt omdat volgens haar is uitgegaan van een slooppand, maar dit blijkt niet uit het rapport en ook overigens is hiervan niet gebleken. 6.14. [appellante] heeft verder gesteld dat het rapport niet indicatief kan zijn voor de waarde van het pand omdat het twee jaar voor de overdracht op 16 november 2007 is opgesteld, maar het hof volgt haar hierin ook niet.

Het taxatierapport is van 27 september 2005 en de koopovereenkomst is op 10 februari 2006 getekend. Dat betekent dat het pand binnen vijf maanden na de waardebepaling door moeder is verkocht voor een bedrag gelijk aan de taxatiewaarde van € 390.000,-. De door [appellante] genoemde WOZ-waarden van het pand per 1 januari 2007 (€ 797.000,-) en 1 januari 2008 (€ 836.000,-) vormen geen, althans onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de taxatiewaarde per 23 september 2005. [geïntimeerde 1] heeft in dit verband naar voren gebracht dat de WOZ-waarde niets zegt over de waarde van het pand, omdat naar verschillende panden in de buurt wordt gekeken. Met bijzondere omstandigheden zoals achterstallig onderhoud wordt geen rekening gehouden, terwijl in dit geval de staat van het pand slecht was en zelfs de riolering was verzakt, aldus [geïntimeerde 1] . Het hof stelt vast dat dit aansluit bij het taxatierapport van 23 september 2005, waarin staat dat het pand en de constructie van het gebouwde, voor zover visueel waarneembaar in het algemeen in een matige staat van onderhoud verkeerde. Ook het beroep van [appellante] op de door haar in het geding gebrachte rapporten van 4 februari 2013 van [taxateur] , die de waarde in 2007 heeft bepaald op € 800.000,- en register taxateur [persoon E] , die de waarde per 1 januari 2007 heeft bepaald op € 862.000,- baat haar niet. [geïntimeerde 1] heeft er terecht op gewezen dat dit geen taxaties maar waardebepalingen zijn, dat daarbij geen rekening is gehouden met de bouwkundige staat van het pand (achterstallig onderhoud, een verzakte riolering en asbest) en dat [persoon E] het pand niet heeft kunnen bekijken, maar slechts is uitgegaan van een indexatie van de WOZ-waarden, waartegen destijds tevergeefs bezwaar is gemaakt. Het betoog van [appellante] dat de waarde van het pand op grond van de huurkapitalisatiemethode in 2007 € 1.025.500,- bedroeg is niet met stukken onderbouwd, terwijl [geïntimeerden] deze berekening gemotiveerd heeft betwist. Volgens [geïntimeerde 1] was sprake van achterstallig onderhoud waardoor de in aanmerking genomen huurprijs niet klopte, is [appellante] van een te groot oppervlak winkelruimte en een te hoge kapitalisatiefactor uitgegaan, heeft het pand veel leeggestaan en zijn bij en na de overdracht in 2007 huurders failliet gegaan. 6.15. Het hof is van oordeel dat [appellante] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] , haar stelling dat de waarde van het pand hoger is dan in het taxatierapport van 27 september 2005 is vastgesteld onvoldoende (nader) heeft onderbouwd. Aan bewijslevering, waaronder begrepen een deskundigenbericht, wordt daarom niet toegekomen. 6.16. Uit het voorgaande volgt dat moeder het pand aan [geïntimeerde 1] , dan wel de STAK heeft verkocht voor een bedrag gelijk aan de taxatiewaarde van € 390.000,-. Dit betekent dat moeder [geïntimeerde 1] niet heeft bevoordeeld ten koste van haar vermogen, althans dat moeder zich niet bewust was van een bevoordeling van [geïntimeerde 1] , dan wel de STAK ten koste van haar vermogen en haar wil daar dan ook niet op was gericht. Van een gift is dus geen sprake. Nu geen sprake is van een gift slaagt grief 1 niet en komt het hof niet toe aan de beoordeling van de grieven 2 en 3. Incidenteel hoger beroep 6.17. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] ziet op de door de rechtbank bij de vaststelling van de legitimaire massa in aanmerking genomen giften van in totaal € 90.000,- die [geïntimeerde 1] in de periode 23 augustus 2006 tot 10 juli 2009 zou hebben ontvangen (grief 1), de niet in aanmerking genomen kosten voor rechtsbijstand van de executeur (grief 2) en de niet in aanmerking genomen bedragen van de ten behoeve van [appellante] betaalde erfbelasting (€ 36.374,-), de door haar verschuldigde nakosten (€ 131,-) en het op 7 januari 2020 betaalde bedrag ad € 116.010,- (grief 3). Giften ad € 90.000,- 6.18. [geïntimeerde 1] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat door hem onvoldoende is betwist dat door hem giften zijn verkregen en dat het hem kan worden verweten dat over de periode 23 augustus 2006 tot 10 juli 2009 niet alle bankafschriften voorhanden zijn. [geïntimeerde 1] wijst op de bewaarplicht van de bank waarbij afschriften voor slechts 7 jaar bewaard worden. Door de gekozen wijze van procederen door [appellante] werd [geïntimeerde 1] pas op 23 december 2015 veroordeeld om bankafschriften over te leggen. 6.19. [appellante] voert gemotiveerd verweer en stelt onder meer dat moeder gezien haar leeftijd nauwelijks kosten maakte, zodat zij bij een normale belegging van de aanwezige tegoeden en gezien de huurinkomsten een aanzienlijke vermogensgroei verwacht had mogen worden, welke vermogensgroei is uitgebleven. [geïntimeerde 1] is de enige die over relevante informatie beschikt, maar hij weigert [appellante] daarvan te voorzien. Onder deze omstandigheden is het gerechtvaardigd voorshands aan te nemen dat de legitimaire massa met duidelijk meer dan € 400.000,-, waar de ondergrens voor [appellante] ligt gezien het door de voorzieningenrechter aan de dwangsom verbonden maximum, moet worden vermeerderd. [appellante] vindt het gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat in de periode sinds het overlijden van vader tot aan het overlijden van moeder, ruim dertien jaren, structureel als giften in aanmerking te nemen overhevelingen hebben plaatsgevonden. Zij acht het verantwoord deze te stellen op een bedrag van gemiddeld € 30.000,- per jaar, in totaal dus € 400.000,-, aldus [appellante] . 6.20. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] over de periode 23 augustus 2006 tot 10 juli 2009 niet alle bankafschriften heeft kunnen verstrekken, zodat onvoldoende kan worden nagegaan of er vermogensoverhevelingen ten laste van moeder en ten gunste van [geïntimeerde 1] hebben plaatsgevonden en [geïntimeerde 1] voor wat betreft die periode onvoldoende heeft voldaan aan zijn betwistplicht, zodat de rechtbank bij de bepaling van de legitimaire massa is uitgegaan van een totaalbedrag van € 90.000,- aan giften. Het hof overweegt als volgt. Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde giften aan [geïntimeerde 1] rust op haar de stelplicht en bewijslast op grond van artikel 150 Rv. Het feit dat [geïntimeerde 1] niet (tijdig) heeft voldaan aan zijn informatieplicht en hij niet beschikt over bankafschriften uit de periode 23 augustus 2006 tot en met 10 juli 2019, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat indien die stukken wel zouden zijn overgelegd er wel giften van in totaal € 90.000,- aan hem zouden zijn gedaan. De vraag of [geïntimeerde 1] zich voldoende heeft ingezet om de gevraagde informatie te krijgen ligt niet voor in deze procedure. [geïntimeerde 1] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij giften heeft ontvangen. Volgens [geïntimeerde 1] blijkt uit de door hem overgelegde aangiftes inkomstenbelasting dat het vermogen van moeder in de betreffende periode niet met € 30.000,- is afgenomen, maar dat haar vermogen zelfs toenam. Als door moeder andere schenkingen dan [geïntimeerde 1] heeft genoemd zouden zijn gedaan, dan zou de notaris daarvan weet hebben gehad. Moeder besprak dergelijke zaken met de notaris en bovendien had dan aangifte schenkingsbelasting gedaan moeten zijn, hetgeen niet het geval is. Enig bewijs waaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] van moeder schenkingen van € 30.000,- heeft ontvangen ontbreekt, aldus [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat moeder veel bankstukken heeft vernietigd en dat ontbrekende bankstukken niet meer kunnen worden opgevraagd bij de bank. Gelet op dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde 1] had het op de weg van [appellante] gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. [appellante] heeft dat niet, althans onvoldoende gedaan.

Een andere grondslag voor toewijzing van de vordering met betrekking tot de giften is door [appellante] in hoger beroep niet gegeven. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] – gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] - de vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal dan ook bij de berekening van de legitieme geen rekening houden met de door [appellante] gestelde giften. Grief 1 slaagt dan ook. Kosten executeur 6.21. [geïntimeerde 1] stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten voor rechtsbijstand van de executeur. [geïntimeerde 1] voert aan dat hij als executeur veel kosten heeft moeten maken door de tijdrovende en kostbare manier van procederen van [appellante] . Deze advocaatkosten, die hij vooralsnog begroot op € 120.000,-, dienen op grond van artikel 4:65 jo artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c en f BW in de berekening van de legitieme portie te worden meegenomen. De rechtbank heeft ten onrechte verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden van 24 augustus 2010 (ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5033) omdat in de onderhavige zaak het gaat om een geschil tussen schuldenaar en een schuldeiser en niet een geschil tussen erfgenamen. 6.22. [appellante] voert gemotiveerd verweer. 6.23. Het hof stelt voorop dat artikel 4:65 BW bepaalt dat bij de berekening van de omvang van de legitieme portie de schulden vermeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c en f in aanmerking worden genomen. De kosten van executele, genoemd in sub d van dat artikel, zijn niet van belang voor de berekening van de aanspraken voor legitimarissen. Hieruit leidt het hof af dat dit ook geldt voor de kosten voor rechtsbijstand van de executeur voor zover de werkzaamheden zijn gericht op de executele. Dit zou mogelijk anders zijn indien deze advocaatkosten zijn te beschouwen als kosten die gemaakt zijn in verband met de formele vereffeningskosten en dus onder artikel 4:7 lid 1 sub c BW zouden vallen. [geïntimeerde 1] heeft echter niet gesteld dat deze kosten zijn te beschouwen als formele vereffeningskosten. Er zijn weliswaar rekeningen van de advocaat overgelegd, maar hieruit blijkt niet welke werkzaamheden in het kader van de vereffening zijn verricht. Het hof is verder van oordeel dat kosten van rechtsbijstand in het onderhavige geval ook niet zijn te beschouwen als een van de schulden genoemd in artikel 4:7 lid 1 sub a, b of f BW. Het hof zal dan ook – evenals de rechtbank – geen rekening houden met deze kosten voor rechtsbijstand. Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt niet. Legitimaire massa 6.24. De rechtbank heeft de legitimaire massa becijferd op € 1.057.610,12 waarbij rekening is gehouden met de giften van € 90.000,- aan [geïntimeerde 1] . Het hof heeft geoordeeld dat deze giften niet bij de berekening met de legitimaire massa dienen te worden betrokken. Het hof becijfert de legitimaire massa dan ook op een bedrag van € 967.610,12 (€ 1.057.610,12 minus € 90.000,-). De legitieme portie bedraagt 1/4e deel hiervan ofwel € 241.902,53. Uit het eindvonnis van 24 juli 2019 blijkt dat hierop de waarde van het schilderij (€ 2.500,-) en de papieren schenking van € 22.008,34 in mindering komen zodat de legitimaire aanspraak van [appellante] € 217.394,19 (€ 241.902,53 minus € 2.500,- minus € 22.008,34) bedraagt. 6.25. Tussen partijen is het volgende niet in geschil. [appellante] heeft naast de legitimaire aanspraak ook een vordering uit hoofde van de nalatenschap van vader die, inclusief rente, € 148.647,76 bedraagt en een vordering uit hoofde van de door moeder aan [appellante] gedane papieren schenking die, inclusief rente, € 33.138,75 bedraagt. [geïntimeerde 1] heeft op 10 juni 2016 aan [appellante] een voorschot betaald van € 300.000,-, welk voorschot de rechtbank allereerst heeft toegerekend aan de vordering uit hoofde van de nalatenschap van vader en de vordering uit hoofde van de papieren schenking. Het resterende bedrag ad € 118.213,49 dient in mindering te strekken op de legitieme aanspraak van [appellante] in de nalatenschap van moeder. Over deze aanspraak is met ingang van 14 november 2012 de wettelijke rente verschuldigd. Erfbelasting, nakosten en betaling 7 januari 2020 6.26 [geïntimeerde 1] stelt dat de rechtbank bij het vaststellen van de legitimaire aanspraak geen rekening heeft gehouden met de erfbelasting ad € 36.374,- die is betaald ter zake de verkrijging van [appellante] en welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op haar legitimaire aanspraak. Daarnaast dient het door [appellante] verschuldigde bedrag aan nakosten ad € 131,- in mindering te worden gebracht op haar verkrijging. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met het op 7 januari 2020 aan [appellante] op basis van het bestreden eindvonnis door [geïntimeerde 1] betaalde bedrag van € 116.010,-. 6.27. [appellante] stelt dat de door [geïntimeerde 1] opgevoerde bedragen in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest, waardoor de rechtbank hier ook geen rekening kon houden. In die zin treft de grief geen doel. [appellante] erkent dat [geïntimeerde 1] € 116.010,- heeft voldaan, maar zij stelt dat dit bedrag een resultante is van de berekening van de advocaat van [geïntimeerde 1] en het nadien gevoerde overleg daarover. Gerekend is met de veroordeling conform het vonnis, te vermeerderen met de verschuldigde rente. Dit leidde volgens opgave door [geïntimeerde 1] tot een nog te betalen bedrag van € 154.840,25. Op dit bedrag zijn volgens [appellante] de erfbelasting en de nakosten in mindering gebracht. 6.28. Het hof overweegt dat de door [geïntimeerde 1] opgeworpen bedragen van de erfbelasting, nakosten en voorschot in eerste aanleg niet waren gevorderd (de erfbelasting en nakosten) en ook niet konden worden gevorderd (het na het bestreden eindvonnis betaalde voorschot). Het hof zal de vordering van [geïntimeerde 1] dan ook als een verrekeningsverweer ex artikel 6:136 BW beoordelen, aangezien hij vordert dat het door hem verschuldigde bedrag aan [appellante] moet worden verminderd met de door hem betaalde erfbelasting, nakosten en voorschot. Op grond van artikel 6:136 BW kan de rechter een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 1] op 7 januari 2020 aan [appellante] € 116.010,- heeft voldaan naar aanleiding van het bestreden vonnis. Partijen verschillen echter wel van mening of in dit bedrag ook al de erfbelasting en nakosten zijn verrekend. Het hof is van oordeel dat – gezien de gemotiveerde betwisting door [appellante] – niet op eenvoudige wijze in rechte is vast te stellen of [geïntimeerde 1] de erfbelasting en nakosten kan verrekenen. Nu [geïntimeerde 1] geen voldoende gespecificeerd bewijs van zijn (tegen)vordering met betrekking tot de erfbelasting en nakosten heeft overgelegd, leidt dit ertoe dat zijn beroep op verrekening van die bedragen wordt verworpen. 6.29. Op grond van het voorgaande zal het hof naast het genoemde voorschot van € 118.213,49 (betaald op 10 juni 2016) ook het reeds betaalde voorschot van € 116.010,- (betaald op 7 januari 2020) in mindering brengen op de legitieme portie. Hierbij zal het hof voor de berekening van de wettelijke rente over het bedrag van de legitimaire aanspraak bepalen dat rekening gehouden moet worden met de betaaldata van die voorschotten.