ECLI:NL:GHARL:2022:10262

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.289.196 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: NL19.12296) arrest van 29 november 2022 in de zaak van Terra Sicca B.V., die is gevestigd te Baarn, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als verweerster, hierna: Terra Sicca, advocaat: mr. N.A. Luijten, tegen: [geïntimeerde] Makelaars B.V., die is gevestigd te Baarn, die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.P. van der Vliet. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep In het arrest van 24 mei 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bevolen. Deze heeft op 19 oktober 2022 plaatsgevonden. Op die zitting hebben partijen de aktes genomen zoals vermeld in het verslag van de zitting (proces-verbaal). Na de mondelinge behandeling hebben partijen arrest gevraagd.

2.1 [geïntimeerde] drijft een makelaarskantoor in Baarn. Haar bestuurder is de heer [naam1] . Terra Sicca is actief op het gebied van vastgoed. Haar bestuurder is de heer [naam2] . De overige tussen partijen vaststaande feiten zal het hof hieronder vermelden per vastgoedobject waarop die feiten betrekking hebben (zie 2.3 en 2.9 tot en met 2.14). Kern van de zaak 2.2 Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde] met betrekking tot de volgende twee objecten recht heeft op betaling door Terra Sicca van courtage: een pand aan de Eemnesserwerg 101 te Baarn en ’t Benthuys te Baarn (Eemnesserweg 89A, 91, 93 en 95 te Baarn). Het hoger beroep van Terra Sicca ziet op beide objecten. Zij wil dat de door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen bedragen alsnog worden afgewezen. Het hoger beroep van [geïntimeerde] ziet alleen op ’t Benthuys, Zij wil een hogere vergoeding dan door de rechtbank toegewezen. Eemnesserweg 101 in Baarn 2.3 Als niet (langer) betwist (zie grief I van Terra Sicca) staat vast dat [geïntimeerde] tussen januari 2013 en november 2015 makelaarswerkzaamheden heeft verricht gericht op de verkoop van dit pand, dat toebehoorde aan de heer [naam3] . Zo heeft zij luchtfoto’s laten maken, een advertentie op Funda geplaatst, contact gehad met potentiële kopers en hen rondgeleid in de woning, waaronder ook de uiteindelijke koper, de heer [naam4] (hierna: [naam4] ). Verder staat vast dat [naam3] financieel werd ondersteund door [naam2] en Terra Sicca. [naam2] had in mei 2015 een vordering van ruim € 124.000 op [naam3] . [naam3] had destijds meerdere schuldeisers. [geïntimeerde] heeft in een brief van 27 november 2015 aan [naam4] geschreven dat zij niet bij machte is binnen redelijke termijn een transactie tot stand te brengen, dat zij daarom heeft besloten “de verkoop in te trekken” en dat haar “positie als verkopend-makelaar daarmee vervalt”. De achtergrond daarvan was dat [naam2] en Terra Sicca als schuldeisers een betaling door [naam4] verlangden en daarover rechtstreeks met [naam4] tot afspraken wensten te komen. Terra Sicca heeft de verdere onderhandelingen met [naam4] naar zich toe getrokken. Op 15 maart 2016 is Eemnesserweg 101 verkocht aan [naam4] . 2.4 Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde] de hiervoor genoemde makelaarswerkzaamheden heeft verricht in opdracht van Terra Sicca, met andere woorden: of tussen [geïntimeerde] en Terra Sicca een bemiddelingsovereenkomst (artikel 7:425 BW) is gesloten. Terra Sicca betoogt (grief III) dat [geïntimeerde] op dit punt de stelplicht en bewijslast heeft. [geïntimeerde] is het daarmee eens en ook het hof gaat daarvan uit op grond van artikel 150 Rv. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van deze stelling, dat Terra Sicca dit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat de conclusie daarom is dat Terra Sicca opdrachtgever was. Het hof verwijst naar wat de rechtbank daarover heeft overwogen (r.o. 2.8-2.12 van het vonnis). Kort gezegd: uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [geïntimeerde] Terra Sicca steeds heeft geïnformeerd over de voortgang van zijn werkzaamheden, dat [geïntimeerde] instructies ontving van Terra Sicca, en dat Terra Sicca niet afwijzend heeft gereageerd op uitlatingen van [geïntimeerde] in april 2016 en 2017 waaruit Terra Sicca moest opmaken dat [geïntimeerde] ervan uitging dat zij haar opdrachtgever was. Daarnaast had Terra Sicca een duidelijk eigen belang bij de verkoop omdat zij een grote schuldeiser was van [naam3] en zij een deel van de opbrengst van de woning wilde ontvangen. Het hof leest in het betoog van Terra Sicca in hoger beroep geen duidelijke bezwaren tegen deze overwegingen van de rechtbank. 2.5 In de toelichting op grief III valt nog wel te lezen dat Terra Sicca namens [naam3] heeft gehandeld. Maar ter zitting van het hof is door de advocaat van Terra Sicca verklaard dat daarmee niet bedoeld is te stellen dat Terra Sicca als onmiddellijk vertegenwoordiger van [naam3] (in zijn naam) heeft gehandeld en dat Terra Sicca dus in eigen naam heeft gehandeld ten behoeve van [naam3] . Dat verandert daarmee niet de conclusie dat Terra Sicca opdrachtgever was. Het enkele gegeven dat [geïntimeerde] nog heeft geprobeerd haar nota van [naam3] betaald te krijgen nadat Terra Sicca haar naar hem had verwezen leidt niet tot een ander oordeel. Het zal een opdrachtnemer in beginsel om het even zijn of haar nota wordt betaald door haar opdrachtgever of een ander. Verder heeft Terra Sicca niet onderbouwd waarom het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst van opdracht ertoe leidt dat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten. Integendeel: uit de stukken en wat op de zitting is besproken volgt juist dat [naam2] niet erg hecht aan schriftelijke vastlegging van afspraken. En bij het hierna te bespreken object (’t Benthuys) betwist Terra Sicca de opdracht niet, hoewel ook daar een schriftelijk contract ontbreekt. 2.6 Volgens Terra Sicca hebben de activiteiten van [geïntimeerde] weinig voorgesteld (grief II) en hebben deze ook niet tot de verkoop aan [naam4] geleid (grief IV). Terra Sicca wijst daarbij op de hiervoor genoemde brief van 27 november 2015 waarmee [geïntimeerde] volgens Terra Sicca de overeenkomst heeft beëindigd. Pas meer dan drie maanden daarna is de koopovereenkomst met [naam4] tot stand gekomen, zonder dat [geïntimeerde] daarbij bemoeienis had, zo benadrukt Terra Sicca. 2.7 Het hof volgt Terra Sicca niet in deze standpunten. Ook in hoger beroep heeft Terra Sicca geen antwoord gegeven op de door de rechtbank opgeworpen vraag (r.o. 2.15) waarom Terra Sicca op 25 april 2016 aan [geïntimeerde] vroeg om haar factuur op te stellen als zij van mening is dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op een vergoeding. Feit is verder dat het contact met [naam4] tot stand is gekomen dankzij de activiteiten van [geïntimeerde] ; [geïntimeerde] heeft met [naam4] ook (minimaal één keer) de woning bezichtigd. Het feit dat [geïntimeerde] in de brief van 27 november 2015 tegenover [naam4] aangaf dat zij niet verder kon was noodgedwongen en louter te verklaren door het gegeven dat Terra Sicca als schuldeiser van [naam3] een betaling door [naam4] aan haar verlangde alvorens in te stemmen met de verkoop en de onderhandelingen met [naam4] met het oog daarop naar zich toe heeft getrokken. Het hof verwijst naar r.o. 2.16 van het vonnis, waartegen in de grieven geen onderbouwde bezwaren zijn ingebracht. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in de laatste fase van de besprekingen met [naam4] niet meer betrokken was laat dan ook onverlet dat de overeenkomst met [naam3] door bemiddeling van [geïntimeerde] tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft daarom recht op loon overeenkomstig artikel 7:426 lid 1 BW. Voor zover Terra Sicca zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] met de brief van 27 november 2015 aan [naam4] de overeenkomst van opdracht met Terra Sicca heeft beëindigd, is dat door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en ontbreekt daarvoor een voldoende onderbouwing, mede in het licht van de latere vraag van Terra Sicca aan [geïntimeerde] om een nota op te stellen. De brief is bovendien gericht aan [naam4] en niet aan Terra Sicca en de brief moet worden gezien tegen de achtergrond van wat daarover hiervoor nog meer is overwogen. Het betoog van Terra Sicca dat de koopovereenkomst met [naam4] dateert van langer dan drie maanden na het beëindigen van de werkzaamheden en alleen een koop binnen die termijn volgens de NVM-voorwaarden (artikel 16) een vermoeden van causaal verband rechtvaardigt met de werkzaamheden, faalt reeds omdat de NVM-voorwaarden in dit geval niet zijn overeengekomen.

2.15 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] een redelijk loon toegekend. De hoogte daarvan heeft zij vastgesteld op € 6.594,50, gelijk aan 1‰ van de vraagprijs plus btw. Dit bedrag staat gelijk aan het door [geïntimeerde] op 28 augustus 2018 gefactureerde bedrag. 2.16 Beide partijen zijn het hier niet mee eens. Het meest verstrekkend zijn de bezwaren van [geïntimeerde] . Zij vindt dat zij recht heeft op een courtage van 2% van de koopprijs, wat neerkomt op een bedrag van € 63.000 exclusief btw. Terra Sicca bestrijdt dat. Zij vindt zelfs het bedrag van € 6.594 te hoog. Volgens haar waren partijen no cure no pay overeengekomen en heeft [geïntimeerde] geen recht op enige vergoeding omdat zij geen koopovereenkomst tot stand heeft gebracht. Het hof zal deze bezwaren gezamenlijk bespreken. 2.17 Het hof zal eerst ingaan op wat partijen zijn overeengekomen. Volgens Terra Sicca (grief VI) gold tussen partijen de afspraak “no cure no pay”. [geïntimeerde] ontkent dat. Zij stelt echter niet dat is overeengekomen dat zij zal worden betaald voor ieder gewerkt uur tegen een bepaald uurtarief of tegen een vaste prijs, ongeacht het resultaat. Integendeel, de vordering van [geïntimeerde] knoopt aan bij de regeling in de concept overeenkomst waarin een fixed fee van 2% van de koopsom is opgenomen. Die beloning is in zoverre dus wel aan een resultaat gekoppeld (want zonder koop geen koopsom). Dit sluit aan bij het systeem van artikel 7:426 lid 1 BW dat het loon voor de bemiddelaar koppelt aan de totstandkoming van de te bemiddelen overeenkomst. Dat laat onverlet dat indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht, [geïntimeerde] als opdrachtnemer op grond van artikel 7:411 lid 1 BW recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, of zelfs het volle loon als voldaan is aan de eisen van artikel 7:411 lid 2 BW . Gesteld noch gebleken is dat partijen van die wettelijke regeling zijn afgeweken. Voor een beroep op artikel 7:411 lid 2 BW is vereist dat de beëindiging van de opdracht aan de opdrachtgever toerekenbaar is. Het enkele feit dat de opdrachtgever de overeenkomst intrekt wil niet zeggen dat de beëindiging aan hem toerekenbaar is. Dit is ook in lijn met de concept overeenkomst, die de mogelijkheid van intrekking benoemt tegen vergoeding van 1‰ van de vraagprijs aan beloning. Omgekeerd, is het zo dat de omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, niet eraan in de weg hoeft te staan dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen in de in art. 7:411 lid 2 BW bedoelde zin. Om van een toerekenbare beëindiging te kunnen spreken is niet nodig dat sprake is van wanprestatie door de opdrachtgever. 2.18 Volgens [geïntimeerde] is de beëindiging van de opdracht aan Terra Sicca toe te rekenen in de zin van artikel 7:411 lid 2 BW. Terra Sicca heeft dat gemotiveerd betwist. Partijen verschillen met name van mening over de vraag wie van hen schuldig is aan het conflict over de asbestsanering. Daarbij gaat het erom of [geïntimeerde] die correct heeft begeleid (standpunt [geïntimeerde] ) of niet (standpunt Terra Sicca) en of Terra Sicca heeft nagelaten [geïntimeerde] op de hoogte te stellen van de asbestvervuiling in de villa toen de heer [geïntimeerde] deze bezichtigde (standpunt [geïntimeerde] ) of niet (standpunt Terra Sicca). Ook verschillen zij van mening over de vraag of [geïntimeerde] wat betreft de te regelen erfdienstbaarheden “van het kastje naar de muur is gestuurd” (standpunt [geïntimeerde] ) of niet (standpunt Terra Sicca). Wie in deze discussies gelijk heeft kan enkel op grond van de stukken niet met voldoende mate van zekerheid worden gezegd. Het gegeven dat het hof in de vrijwaringszaak de zelfstandige vorderingen van Terra Sicca tegen [geïntimeerde] niet toewijsbaar heeft geoordeeld, zegt inhoudelijk niets omdat daar een processuele reden aan ten grondslag lag. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 2.15 van dat arrest. Het ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van [geïntimeerde] om haar hiervoor genoemde stelling te bewijzen dat de beëindiging van de overeenkomst aan Terra Sicca toerekenbaar is. Zij heeft echter op dit punt geen bewijsaanbod gedaan. Aldus blijft onduidelijk wie op dit punt gelijk heeft. Die onduidelijkheid komt voor rekening van [geïntimeerde] omdat zij het bewijsrisico heeft. Daarmee faalt het beroep op 7:411 lid 2 BW, en faalt dit onderdeel van grief I in het incidenteel hoger beroep. 2.19 Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag op welk bedrag aan redelijk loon [geïntimeerde] aanspraak kan maken op grond van artikel 7:411 lid 1 BW. Bij de bepaling hiervan wordt volgens dit wetsartikel onder meer rekening gehouden met de door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Daarnaast acht het hof in deze zaak van betekenis dat in de concept overeenkomst de mogelijkheid van intrekking is geregeld en de beloning die in dat geval zal gelden in die overeenkomst (artikel 1.5) is bepaald op 1‰ van de vraagprijs (náást een vergoeding voor gemaakte kosten). Die door [geïntimeerde] zelf opgestelde overeenkomst is weliswaar niet door Terra Sicca ondertekend, maar brengt wel tot uitdrukking waartoe [geïntimeerde] zich wilde verbinden. En [geïntimeerde] heeft ook dienovereenkomstig gehandeld toen zij haar intrekkingsnota opmaakte. Wel is het zo dat [geïntimeerde] die nota opmaakte toen zij nog niet wist van de later (in november 2019) tot stand gekomen koopovereenkomst met [naam7] / [naam8] . Als die koopovereenkomst in voldoende mate zou kunnen worden gezien als het resultaat van de werkzaamheden van [geïntimeerde] , zoals [geïntimeerde] meent, dan brengt de redelijkheid mee dat aan [geïntimeerde] een hogere beloning toekomt. Het hof vindt echter dat dit onvoldoende aannemelijk is gemaakt en zal dat hieronder toelichten. 2.20 Het hof gaat ervan uit dat begin 2018 aan de samenwerking tussen partijen feitelijk een einde is gekomen. Het hof baseert dat op het feit dat het conflict tussen partijen is ontstaan in 2017, toen Terra Sicca [geïntimeerde] in vrijwaring had gedagvaard. Ook verwijst het hof naar de e-mail van [geïntimeerde] aan Terra Sicca van 15 augustus 2018 waarin zij schrijft: “Uit meerdere van jouw e-mailberichten sinds februari 2018 blijkt dat je niet meer wilde dat er bezichtigd werd of nog andere activiteiten door mijn kantoor plaatsvonden (…). Daarmee heb je de verkoop van ’t Benthuys dus in februari jl. al aantoonbaar stopgezet.” Gerekend vanaf februari 2018 is een periode van ongeveer 1 jaar en 10 maanden verstreken tot aan de koopovereenkomst eind november 2019 met [naam7] / [naam8] . Als gerekend wordt vanaf het moment dat [naam7] / [naam8] afhaakten (oktober 2017) gaat het zelfs om een periode van meer dan twee jaar. Dat tijdsverloop is aanzienlijk, ook als in ogenschouw wordt genomen de bijzondere aard van het object waarbij verkooptrajecten mogelijkerwijs soms langer duren, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Mede in dat licht bezien is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijke verkoop aan [naam7] / [naam8] , waarbij Terra Sicca werd begeleid door [naam9] die ook een eigen brochure van het object had samengesteld, nog in voldoende mate het resultaat is van de werkzaamheden van [geïntimeerde] . De enkele omstandigheid dat de uiteindelijke kopers ongeveer twee jaar voor de koop door [geïntimeerde] in de woning zijn rondgeleid en van informatie zijn voorzien is daartoe niet voldoende, gegeven ook het feit dat ze daarna zijn afgehaakt. Het door [geïntimeerde] zelf opgemaakte overzicht (productie 65) acht het hof onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen.

Het hof: 1.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 april 2020; 1.2. veroordeelt Terra Sicca in het principaal hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : € 2.071,- aan griffierecht; € 90,67 aan kosten voor het anticipatie-exploot; € 2.884,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief III); 1.3 veroordeelt [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van Terra Sicca: € 1.442,- aan salaris van de advocaat (helft tarief principaal appel); 1.4 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 1.5 verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 1.6 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, C.M.E. Lagarde en Th. Veling en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022. In die concept overeenkomst is nog sprake van een tweede makelaar, maar deze heeft zich later teruggetrokken. HR 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4626 Wat kan als de opdrachtgever, zoals hier, geen natuurlijk persoon is die de opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf: artikel 7:413 lid 2 jo. 7:408 lid 3 BW). HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4481 HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853